Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 04/2080-STU
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
N.V. Capital Ground and Building Investment, gevestigd te Arnhem, verzoekster,
gemachtigde: mr. M.J.P. Kamp, advocaat te Amsterdam,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 1 juli 2004 heeft verweerster verzoekster de last opgelegd om uiterlijk op 15 juli 2004:
(i) een prospectus als bedoeld in artikel 2 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) dat is voorzien van een accountantsverklaring over te leggen; en
(ii) het prospectus aan de participanten die met verzoekster een effectentransactie zijn aangegaan verkrijgbaar te stellen en hen op basis daarvan in de gelegenheid te stellen het aangaan van de effectentransactie (de geldleningsovereenkomst) met verzoekster binnen een redelijke termijn te heroverwegen zonder hiervoor kosten in rekening te brengen.
In dat besluit heeft verweerster voorts bepaald dat verzoekster, indien zij niet binnen de begunstigingstermijn aan de last heeft voldaan, voor iedere dag dat zij na de genoemde begunstigingstermijn in gebreke blijft een dwangsom verbeurt van € 10.000,-, dit tot een maximum van € 200.000,-. Voorts is daarbij medegedeeld dat het maken van bezwaar de werking van deze beschikking niet schorst.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeksters gemachtigde bij brief van 13 juli 2004 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeksters gemachtigde bij brief van diezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juli 2004. Voor verzoekster zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede diens kantoorgenoot mr. J.G. Molenaar en ing. Y. Batstra, directeur van verzoekster. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Wte 1995 is het eerste lid niet van toepassing indien:
a. de aan te bieden effecten zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs, of aannemelijk is dat zij daartoe spoedig zullen worden toegelaten;
b. ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen;
c. ter zake van een aanbieding die in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels; of
d. de aan te bieden effecten rechten van deelneming betreffen in een beleggingsinstelling die is ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 18 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen.
Ingevolge artikel 48b, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van, voorzover hier van belang, voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 3, tweede lid, onder b en c, en 28, derde lid.
Ingevolge artikel 40 van Pro de Wte 1995 heeft de Minister zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet, behoudens nader genoemde uitzonderingen, overdragen aan verweerster.
In artikel 2 en Pro de daarbij behorende bijlage A van het - mede op artikel 3, tweede lid, onder b, van de Wte 1995 gebaseerde Bte 1995, zijn regels gesteld waaraan het prospectus dient te voldoen, waaronder het in § 2 onder 2.2. van hoofdstuk I van bijlage A opgenomen vereiste dat het prospectus de mededeling van een accountant bevat dat de jaarrekeningen van de uitgevende instelling over de laatste drie boekjaren door een accountant zijn gecontroleerd.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Bte 1995 wordt vóór het tijdstip waarop een aanbieding bij uitgifte wordt gedaan, een prospectus aan de toezichthoudende autoriteit overgelegd en uiterlijk op dat tijdstip algemeen verkrijgbaar gesteld.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Verzoekster heeft een brochure doen uitgaan waarin wordt aangegeven dat zij aan de Rivièra van Bulgarije nabij de badplaats Pomorie middels haar Bulgaarse dochtermaatschappij Pomorie Golf & Beach Resort Ltd. een vakantieresort ontwikkelt, dat onder andere de bouw van appartementencomplexen en luxe villa’s omvat. Ter financiering van dit project biedt verzoekster investeerders aan met haar geldleningsovereenkomsten te sluiten, waarbij verzoekster zich verplicht over de inleg 1% rente per maand te betalen, met een looptijd van 36 maanden en beëindiging op de dag dat verzoekster de inleg terugstort.
Het door verzoekster ontvangen bedrag aan inkomsten uit de met ongeveer 150 (rechts) personen gesloten overeenkomsten van geldlening zou € 9.193.000 bedragen. Onbestreden is dat de geldleningsovereenkomsten kwalificeren als effecten in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995.
Verweerster heeft verzoekster op grond van artikel 29 van Pro de Wte 1995 bij brieven van 17 november 2003 en 12 februari 2004 verzocht om informatie omtrent ondermeer het aantal gedane of in het vooruitzicht gestelde aanbiedingen en de inleg per participant. Alsmede is verzoekster verzocht te bevestigen dat zij wegens het niet voldoen aan de verplichting ex artikel 3, tweede lid, van de Wte 1995 om terzake van de aanbieding van effecten een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen, geen aanbiedingen meer doet en aangeeft op welke wijze zij de beleggers die de reeds aangeboden effecten hebben aangekocht in staat zal stellen hun aankoop te heroverwegen op basis van de in artikel 2 van Pro het Bte 1995 bedoelde informatie.
Blijkens de daaropvolgende briefwisseling tussen partijen heeft verweerster van verzoekster de gevraagde informatie over de participanten en hun aandeel in het project ontvangen met de toezegging dat verzoekster de cliënten in de gelegenheid zal stellen hun investeringspositie te heroverwegen op basis van een prospectus dat voldoet aan de eisen van het Bte 1995.
Verweerster heeft verzoekster tot 31 maart 2004 de tijd gegeven voor het indienen van een prospectus, doch het vertraagd beschikbaar stellen van financiële gegevens door de accountant in Bulgarije en het ontbreken van een Nederlandse accountantsverklaring hebben tot uitstelverzoeken geleid welke aanvankelijk door verweerster zijn gehonoreerd. Uiteindelijk is een (concept-)prospectus ingediend welke niet was voorzien van een accountantsverklaring, hetgeen heeft geleid tot de aanwijzing ex artikel 28 van Pro de Wte 1995 op 8 april 2004 en de oplegging van een last onder dwangsom met een nieuwe begunstigingstermijn bij het bestreden besluit van 1 juli 2004.
2.3. Standpunten van partijen
Verzoekster acht de oplegging van de last onder dwangsom in strijd met - ondermeer - artikel 5:32, tweede lid, van de Awb. Uiterlijk aan het eind van de maand augustus 2004 kan verzoekster uitsluitsel geven omtrent de vraag of, na het teruggeven van de opdracht door een eerder aangezochte accountant, verzoekster’s opdracht door een ander accountantskantoor zal worden aanvaard. Door een last op te leggen waarvan op voorhand al duidelijk is dat verzoekster daaraan niet kan voldoen, heeft de sanctie niet langer een reparatoir karakter.
Het belang van de beleggers wordt voorts niet gediend door verbeurte van de dwangsom, aangezien daardoor de liquiditeitspositie van verzoekster wordt aangetast.
Niet duidelijk is of de wet een controlerende of een samenstellingsverklaring van de accountant vereist.
Met betrekking tot haar spoedeisend belang bij schorsing van het bestreden besluit heeft verzoekster aangevoerd dat voor haar een onomkeerbare situatie ontstaat, doordat de dwangsommen zijn verbeurd en een eventuele latere herziening of vernietiging van het besluit niet meer van betekenis is voor het verbeurd zijn van de dwangsommen.
Verweerster heeft benadrukt dat tussen partijen vaststaat dat verzoekster in strijd met artikel 3 van Pro de Wte 1995 en artikel 5 van Pro het Bte 1995 heeft gehandeld, door in Nederland buiten besloten kring bij uitgifte schuldbrieven (obligaties tegen een rentepercentage van 1% tot 0,93% per maand) aan te bieden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen dat voldoet aan de vereisten zoals gesteld bij of krachtens het Bte 1995. De door verweerster opgelegde last onder dwangsom is dan de enige passende maatregel. Bij uitgifte van effecten ‘buitenbeurs’ is het belang van een accountantsverklaring bij het prospectus cruciaal. De last onder dwangsom strekt ertoe aan de beleggers de tot dusverre ontbrekende informatie alsnog te verstrekken, opdat de reeds ‘ingestapte’ beleggers op basis daarvan hun beleggingsbeslissing kunnen heroverwegen. Op grond van § 2 van Bijlage A bij artikel 2 van Pro het Bte 1995 dient het prospectus de mededeling van een accountant te bevatten dat de jaarrekeningen door een accountant zijn gecontroleerd en dat het prospectus de nader genoemde vereiste gegevens bevat.
2.4. Beoordeling
Het verzoek om voorlopige voorziening strekt ertoe verder uitstel te verkrijgen voor de publicatie van een prospectus, welke aan de geldende eisen voldoet en waarin de uitgevende instelling informatie verschaft, in dit geval met name over haar eigen financiële positie aan de hand van de jaarcijfers van de afgelopen drie jaren.
Ten aanzien van het spoedeisend belang van verzoekster moet worden vastgesteld dat het er naar uitziet dat verzoekster het maximum van de door verweerster opgelegde dwangsommen binnen een week zal verbeuren, nu vaststaat dat verzoekster aan de last geen uitvoering geeft. Gelet op het door de ECD/FIOD gelegde beslag op de tegoeden van verzoekster is onzeker of een door verweerster aan te vangen invorderingsprocedure zal leiden tot betaling van het verbeurde bedrag. Niet waarschijnlijk is dan ook dat verzoeksters financiële positie juist als gevolg van het onthouden van opschortende werking aan het bezwaar ernstig onder druk komt te staan. Verzoekster heeft zulks ook niet aangevoerd.
Het betoog van verzoekster dat een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan kan de voorzieningenrechter niet volgen. Immers, verzoekster heeft de mogelijkheid verweerster om restitutie van de verbeurde en ingevorderde dwangsommen te verzoeken ingeval het bestreden besluit wordt herroepen.
Het belang dat verzoekster heeft bij het treffen van een onverwijlde voorziening moet onder deze omstandigheden niet groot worden geoordeeld.
Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 heeft overtreden, door aanbiedingen van effecten te doen zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen.
Mitsdien was verweerster met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van de beleggers op die markten bevoegd een aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn te geven, zonodig versterkt met de oplegging van een last onder dwangsom.
Het standpunt van verweerster, dat het door verzoekster aan de beleggers ter beschikking te stellen prospectus dient te zijn voorzien van een accountantsverklaring op de juistheid van de verstrekte gegevens en dat ten aanzien van de controle op de jaarcijfers niet met een samenstellingsverklaring kan worden volstaan, kan door de voorzieningenrechter niet als onmiskenbaar onjuist worden geoordeeld.
Voorts moet worden opgemerkt dat ook verzoekster het belang van informatieverschaffing aan degenen die obligaties hebben gekocht en de inleg hebben betaald heeft onderkend, zoals blijkt uit de conceptbrief die verzoekster op 5 maart 2004 aan verweerster heeft toegezonden en waarin de participanten op de hoogte worden gesteld van het feit dat zij aan de hand van een (nog op te stellen) prospectus in de gelegenheid worden gesteld hun investeringsbeslissing te heroverwegen. In haar brief van 8 juni 2004 geeft verzoekster aan dat zij de brief van 5 maart 2004 inmiddels heeft verstuurd aan alle participanten die met verzoekster een overeenkomst van geldlening hebben gesloten voor een bedrag van minder dan € 50.000,-.
De voorzieningenrechter stelt echter vast dat er op dit moment geen concreet zicht is op verkrijging van de ontbrekende accountantsverklaring, die ervan de oorzaak is dat het prospectus niet algemeen verkrijgbaar wordt gesteld. Desgevraagd kon namens verzoekster ter zitting geen uitsluitsel worden gegeven omtrent een datum waarop het prospectus aan de gestelde eisen zou voldoen.
In dat verband acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoekster meermalen uitstel heeft gekregen, maar dat zulks om uiteenlopende redenen niet tot gevolg heeft gehad dat verzoekster aan haar prospectusverplichting heeft voldaan.
De voorzieningenrechter concludeert op grond van het vorenstaande dat verweerster bij afweging van de betrokken belangen gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om de last onder dwangsom, voor zover die is bestreden, op te leggen en dat er geen reden is tot het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt dan ook afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Stuurop als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 30 juli 2004.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: