Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 03/2901 STU
Uitspraak
in het geding tussen
1. [CVT]
2. [belanghebbende I), wonende te [naam woonplaats] (hierna ook: eiser I),
3. [belanghebbende II), wonende te [naam woonplaats] (hierna ook: eiser II),
tezamen te noemen: eisers,
gemachtigde mr. F. van der Hoef, advocaat te Bergum,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 22 april 2003 heeft verweerster de registerinschrijving van CVT onder de categorie cliëntenremisiers met ingang van diezelfde datum doorgehaald op grond van artikel 21, vijfde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eisers bij brief van 12 mei 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 20 augustus 2003 heeft verweerster het namens eisers ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard en het besluit van 22 april 2003 gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eisers bij brief van 29 september 2003 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Bij brief van 30 oktober 2003 zijn namens eisers de gronden van het beroepschrift nader aangevuld.
Verweerster heeft bij brief van 29 april 2004 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 24 juni 2004 zijn namens eisers nadere producties ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2004. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Artikel 21 van Pro de Wte 1995 bepaalt het volgende:
“1. Onze Minister houdt een register waarin zijn opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vergunning of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vergunning of vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften. In het register zijn tevens opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan die vrijstelling is verbonden Onze Minister in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of te verrichten (2e nota van wijziging).
(…)
5. De registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, wordt geweigerd dan wel doorgehaald indien de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen te benoemen of te ontslaan, Onze Minister aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
6. Het is een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die niet in het register is ingeschreven, verboden om als effectenbemiddellaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten.”.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Met ingang van 13 januari 1999 heeft verweerster op verzoek van eiser I de op 1 juni 1998 gevestigde eenmanszaak [CVT] opgenomen in haar register onder de categorie cliëntenremisiers.
Op 1 januari 1999 is opgericht de vennootschap onder firma [CVT] [.] [.] (CVT), met als vennoten eiser I en eiser II.
Met ingang van 1 mei 2001 heeft verweerster CVT ingeschreven in het register onder de categorie cliëntenremisiers, kennelijk op verzoek van eiser I zoals blijkt uit zijn brief van 10 november 1999 aan verweerster, waarin eiser I verzoekt de notificatie cliëntenremisier ten name van [CVT] om te zetten naar de VOF [CVT] [.] Terpstra & Van der Hoop (CVT).
Bij brief van 21 mei 2001 heeft verweerster eisers aangekondigd bij CVT een onderzoek in te stellen op grond van artikel 29 van Pro de Wte 1995.
Bij brief van 14 oktober 2002 heeft verweerster aangekondigd, gezien de aard en de ernst van de bij het onderzoek geconstateerde tekortkomingen betreffende de samenwerking tussen CVT, AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: AFD) en diverse andere cliëntenremisiers, voornemens te zijn de registerinschrijving van CVT als cliëntenremisier door te halen.
De zienswijze daartegen heeft verweerster niet van dit voornemen afgebracht, hetgeen heeft geleid tot het besluit van 22 april 2003.
Bij uitspraak van 20 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter het door eisers ingediende verzoek om schorsing van de doorhaling van de registerinschrijving afgewezen.
Na een hoorzitting heeft verweerster het bestreden besluit genomen waartegen beroep is ingesteld.
2.3. Standpunten van partijen
Bij het primaire en het bestreden besluit heeft verweerster geconcludeerd dat de betrouwbaarheid van eisers I en II als dagelijks beleidsbepalers van de cliëntenremisier CVT niet meer buiten twijfel staat, aangezien CVT de artikelen 7, eerste lid, van de Wte 1995 en 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) heeft overtreden. De geconstateerde overtredingen van CVT vormen antecedenten als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van Bijlage C van de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78).
Verweerster heeft blijkens haar weergave van de feiten hierbij ondermeer in aanmerking genomen dat verweerster CVT op 13 januari 1999 heeft genotificeerd als cliëntenremisier van AFD en dat CVT bij brief van 18 januari 1999 is gewezen op de voorschriften opgenomen in de relevante passages van het besluit toezicht effectenverkeer 1995 en de NR 1999. Voorts zou een samenwerkingsovereenkomst met AFD voor de exclusieve bemiddeling van het product “VermogensRendement” door CVT zijn ondertekend op 26 maart 1999.
Verweerster verwijt CVT dat zij door middel van een brochure het beleggingsproduct “VermogensConcept” heeft aangeboden, dat een combinatie is van het aandelenleaseproduct VermogensRendement en een optieconstructie, doordat de (externe) vermogensbeheerder Matrix Asset Management B.V. (Matrix) kortlopende call-opties schrijft op het onderliggende aandelenpakket van het product “VermogensRendement”. Als cliëntenremisier is CVT vrijgesteld van de vergunningplicht ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995, welke vrijstelling ex artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling echter is beperkt tot het uitsluitend aanbrengen van cliënten bij een geregistreerde beleggingsinstelling of effecten(krediet)instelling.
Het tweede verwijt aan het adres van CVT betreft het als cliëntenremisier accepteren van cliënten van andere cliëntenremisiers, hetgeen eveneens is uitgesloten van de vrijstelling van de vergunningplicht als bedoeld in artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling en een overtreding oplevert van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. CVT was de exclusieve cliëntenremisier voor het product “VermogensRendement” van AFD. Het exclusiviteitsbeding dat in de samenwerkingsovereenkomst van CVT met AFD is opgenomen heeft de verboden gedraging in de hand gewerkt. CVT zou een gedeelte van de door AFD ontvangen provisie hebben doorbetaald aan de cliëntenremisiers die cliënten hebben aangebracht bij CVT.
De derde overtreding bestaat hieruit dat CVT contractaanvragen heeft geaccepteerd van cliënten van niet geregistreerde cliëntenremisiers. Deze contractaanvragen heeft CVT doorgestuurd naar AFD. Hiermee heeft CVT diensten verricht voor een aantal niet geregistreerde effecteninstellingen, hetgeen een overtreding van artikel 41 van Pro de NR 1999 oplevert.
Eisers hebben in beroep - voorzover van belang en samengevat weergegeven - gesteld dat het beleggingsproduct VermogensConcept, een optiestrategie met aandelenlease, door de vergunninghoudende effecteninstellingen AEGON, Triple Assets Investment Services B.V. c.q. Matrix is ontwikkeld en aangeboden en dat zij met de doorhaling van hun inschrijving als cliëntenremisier de zwarte piet krijgen voor het aanbieden van een door Aegon ontwikkeld beleggingsproduct.
Zij merken op dat verweerster geen exacte opgave heeft gedaan van data waarop zich mogelijk verboden handelingen hebben voorgedaan en stellen dat het dient te gaan om handelingen vanaf 1 mei 2001, de datum waarop CVT formeel is ingeschreven als cliëntenremisier.
Eisers bestrijden dat CVT na 1 mei 2001 de gewraakte brochure op de markt heeft gebracht dan wel dat zij betrokken zijn geweest bij gezamenlijke presentaties opgezet door AFD, de vermogensbeheerder en CVT.
Zij menen dan ook dat de activiteiten welke zij in het kader van de presentatie van het product VermogensConcept hebben verricht vóór 1 mei 2001 niet kunnen worden gebruikt als argument om thans tot doorhaling van de inschrijving van CVT als cliëntenremisier over te gaan.
2.4. Beoordeling
De rechtbank stelt vast dat verweerster haar oordeel over de betrouwbaarheid van eisers I en II als feitelijk beleidsbepalers van CVT heeft gebaseerd op de overtreding van de Wte 1995 door CVT als cliëntenremisier.
Naar ter zitting is gebleken heeft verweerster CVT eerst per 1 mei 2001 als cliëntenremisier geregistreerd en is het uitgangspunt van verweerster, dat zodanige inschrijving reeds op 13 januari 1999 had plaats gevonden, onjuist.
De rechtbank stelt tevens vast dat de samenwerkingsovereenkomst met AFD van 26 maart 1999, waarin is vastgelegd voor welke specifieke beleggingsproducten de intermediair aan AFD cliënten mag aanleveren, niet is ondertekend door CVT, maar de handtekening toont van eiser I namens ‘[CVT] [.]’. Dit, in samenhang met de aanhef van de overeenkomst, waarin de namen ‘[CVT] [.] VOF’ en ‘[CVT]’ staan vermeld als intermediair, leidt de rechtbank tot de conclusie dat ook de reikwijdte van de effectenbemiddelingsdiensten die CVT zou hebben verricht door verweerster onjuist is vastgesteld.
De aan CVT verweten gedragingen, dat zij als cliëntenremisier het bemiddelingsverbod van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 heeft overtreden, dat zij ten onrechte contracten heeft aanvaard van niet geregistreerde cliëntenremisiers en dat zij vanwege het exclusiviteitsbeding heeft meegewerkt aan een ‘gelaagde’ constructie door contracten van andere cliëntenremisiers door te leiden naar AFD, kunnen mitsdien slechts betrekking hebben op de periode na 1 mei 2001.
Met eisers stelt de rechtbank vast dat in het primaire en in het bestreden besluit geen periode wordt genoemd waarin CVT zich aan bovengenoemde gedragingen zou hebben schuldig gemaakt. De rechtbank is in ieder geval van oordeel dat verweerster niet dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat CVT in de periode ná haar inschrijving als cliëntenremisier op 1 mei 2001 tot aan de datum van het primaire besluit de haar verweten overtredingen zou hebben gepleegd. De bewijslast rust in dit geval op verweerster.
Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen volgt reeds dat het beroep gegrond moet worden verklaard en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd omdat het niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
In verband hiermede ziet de rechtbank aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van hun beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
Daarnaast dient verweerster het door eisers gestorte griffierecht te vergoeden.
Gezien het voorgaande beslist de rechtbank zoals in het dictum is weergegeven.
3. Beslissing
De rechtbank,
verklaart het beroep van eisers gegrond en vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerster aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 232,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Stuurop als voorzitter en mr. J. van der Groen en mr. E.F.C. Francken als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.