Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 03/1862 STU
Uitspraak
in het geding tussen
1. [Naam], wonende te [Plaats], eiser I,
2. [Naam], wonende te [Plaats], eiser II,
tezamen te noemen: eisers,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
de Nederlandsche Bank N.V., verweerder,
gemachtigde mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam,
derden-partijen:
1. Veer Palthe Voûte N.V. (hierna: VPV), gevestigd te Gouda,
gemachtigde mr. P.E.B. Corten, advocaat te Amsterdam.
2. Dresdner Bank Luxembourg S.A. (hierna: DBL), gevestigd te Luxemburg, Luxemburg.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 19 december 2002 heeft verweerder – mede namens de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) – aan DBL en de Raad van Commissarissen van VPV onder meer het volgende medegedeeld:
“From the onset of this highly unfortunate affair it should have been clear to you, certainly to the Supervisory Board, that certain measures were called for and you have been given ample opportunity to assume responsibility. Since you failed to take any measures, you forced our hand and left us with no other option than to take our responsibility as supervisors by way of the means at our disposal.
(…);
Subsequently we received a letter from you dated 29 November 2002 in which you proposed the dismissal of Mr Voûte and possibly of Mr Van Wulfften Palthe, complemented by the appointment of two new managing directors and weekly meetings of the Supervisory Board.
(…);
In a telephone conversation between Mr Kraft and Mr De Wilde on 11 December 2002 is was stated by Mr De Wilde that after due consideration, taking into account the outcome of the hearing of 27 November 2002 and the letter of 29 November 2002, the supervisors had decided not to implement their intention of appointing a secret receiver. In addition, the view of the supervisors was given that instead of dismissing Mr Voûte and possibly Mr Van Wulfften Palthe, a suspension of the entire Board of Directors of VPV would be more appropiate as a measure to be taken by the Supervisory Board of VPV.
(…);
Our comment to this request is that we remain of the opinion that a suspension of the entire Board of Directors of VPV would have been and still is the least severe measure which may be expected of the Supervisory Board as an appropriate action to the investigations and the accusations. As to ending the suspension on a certain date in the absence of the outcome of the reassessment of the supervisors of the fit and properness of the managing directors, we would consider this as another example of the Supervisory Board’s unwillingness to take its responsability. Appropiate actions would then be contemplated.
(…);
We also wish to point out that withdrawing our intention to appoint a secret receiver was based on the assumption that the Supervisory Board would take appropriate measures. In failing to do so, the Supervisory Board would trigger a reconsideration of the entire position by the supervisors.
(…).”.
Bij brief van 27 december 2002 schrijven DBL en de Raad van Commissarissen van VPV in reactie op de brief van 19 december 2002 ondermeer, dat zij stappen hebben ondernomen om de huidige directeuren van VPV te schorsen voor de maximaal toelaatbare termijn volgens de “Articles of Association” en dat vervolgbeslissingen zullen afhangen van de uitkomst van het onderzoek van DNB. Voorts wordt in de brief aangegeven dat de schorsing van kracht wordt nadat DNB de benoeming van twee met name genoemde nieuwe directeuren zal hebben goedgekeurd.
Bij brief van 9 januari 2003 heeft verweerder aan DBL en de raad van commissarissen van VPV onder meer het volgende medegedeeld:
“In your letter dated 27 December 2002 you state that the intended suspension of all three managing directors of VPV shall enter into effect after our approval of the appointment of Mr J.E.A. Kusters and Mr P.M.J. Hoorneman. In view of the circumstances we do not deem it appropriate to wait with the appointment of two new directors nor with the intended suspension until our screening has been completed.
(…);
We expect to be notified with in one week after the date of this letter that both measures as proposed by you in the aforementioned letter, the appointment as well as the suspension have been implemented.”.
Bij brief van 14 januari 2003 reageert DBL met de mededeling dat zij in de veronderstelling verkeerde dat
de benoeming van nieuwe directeuren niet toelaatbaar was zonder voorafgaande screening door DNB. DBL verontschuldigt zich voor dat misverstand en bevestigt dat de raad van commissarissen
‘in the meantime’ heeft besloten de huidige directeuren te schorsen en dat de Algemene vergadering van aandeelhouders besloten heeft tot benoeming van de voorgestelde directeuren in hun plaats. Zowel de schorsing als de benoeming worden van kracht met ingang van dinsdag 14 januari 2003.
Tegen beide brieven is namens eisers en J.A. van Ketwich Verschuur (hierna: Van Ketwich Verschuur) bij brief van 15 januari 2003 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 25 maart 2003 heeft eisers gemachtigde aangegeven dat het bezwaarschrift voorzover dat namens Van Ketwich Verschuur is ingediend wordt ingetrokken in verband met het feit dat de schorsing van Van Ketwich Verschuur inmiddels is opgeheven.
Op 14 april 2003 zijn eisers in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift nader toe te lichten ter hoorzitting ten kantore van verweerder.
Bij besluit van 15 mei 2003 met kenmerk Jz/jdo/2003/00057, heeft verweerder het bezwaar van eiser II voor zover dit betrekking heeft op de brief van 19 december 2002 niet-ontvankelijk verklaard en heeft verweerder het bezwaar voor zover gericht tegen de brief van 19 december 2002 in zijn geheel ongegrond verklaard en het primaire besluit van 9 januari 2003 onverkort gehandhaafd.
Bij brief van 19 mei 2003 heeft verweerder aan eisers medegedeeld dat in het dictum van het bestreden besluit een kennelijke verschrijving is opgetreden, ten aanzien van de aanduiding van de indieners van het bezwaarschrift en ten aanzien van de datum en het kenmerk van de brief van 9 januari 2003. De onderstaande tekst dient te worden gelezen in plaats van de oorspronkelijke tekst:
“Gelet op het vorenstaande heeft verweerder ten aanzien van het namens de heren Van Wulfften Palthe en Voûte gemaakte bezwaar, voor zover gericht tegen de brief van 19 december 2002 niet-ontvankelijk verklaard en voor zover gericht tegen de brief van 9 januari 2003 in zijn geheel ongegrond verklaard en het primaire besluit van 9 januari 2003 onverkort gehandhaafd.”.
Tegen het besluit van 15 mei 2003 (hierna: het bestreden besluit) is namens eisers bij brief van 18 juni 2003, binnengekomen bij de rechtbank op 20 juni 2003, beroep ingesteld. De gronden van het beroepschrift zijn bij schrijven van 22 juli 2003 nader aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 29 maart 2004 een verweerschrift ingediend.
De derden-partijen hebben niet als partij aan het geding deelgenomen.
Nu namens verweerder wordt gesteld dat de brief van 9 januari 2003 een aanwijzingsbesluit in de zin van artikel 14 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) is, dient ingevolge artikel 90, tweede lid, van de Wtk 1992 de terechtzitting met gesloten deuren te worden gehouden.
Voorafgaand aan de behandeling ter zitting en ook ter zitting heeft eisers’ gemachtigde aangegeven geen bezwaar te hebben tegen een openbare behandeling van de onderhavige zaak, nu het onderliggende feitencomplex hetzelfde is als in de eveneens voor de zitting van 16 april 2004 geagendeerde zaken BC 03/2943 t/m BC 03/2950 & BC 03/2953 t/m BC 03/2956, waarvan de zitting niet met gesloten deuren zal plaatsvinden.
Verweerders gemachtigde heeft voorafgaand aan de zitting en ook ter zitting verklaard dat artikel 90, tweede lid, van de Wtk 1992 onverkort dient te worden toegepast, mede gezien de belangen van VPV om niet opnieuw negatief in de publiciteit te komen. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde aangegeven zich te conformeren aan het oordeel van de rechtbank.
Gelet op de samenhang met de zaken BC 03/2943 t/m BC 03/2950 & BC 03/2953 t/m BC 03/2956, waarvoor niet de regel van artikel 90, tweede lid, van de Wtk 1992 geldt, heeft de rechtbank ervan afgezien om de behandeling van de onderhavige zaak met gesloten deuren te laten plaatsvinden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2004 alwaar de zaak gevoegd behandeld is met de zaken BC 03/2957 t/m BC 03/2958 & BC 03/2943 t/m BC 03/2950 & BC 03/2953 t/m BC 03/2956. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door een kantoorgenoot mr. C.A. Doets en twee medewerkers van verweerder, te weten mr. J.H. den Ouden en mr. P.M. Smit.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de behandeling van de gevoegde zaken gedeeltelijk gesplitst.
2. Overwegingen
2.1. Standpunten van partijen
Verweerder heeft in het bestreden besluit – samengevat – het volgende overwogen.
De brief van 19 december 2002 houdt geen definitief bedoeld oordeel in over de toepasselijkheid van artikel 14 van Pro de Wtk 1992. Verweerder heeft geen definitief standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag of een aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn jegens VPV en haar individuele bestuurders dient te worden gegeven. Met de brief van 19 december 2002 heeft verweerder de binnen VPV verantwoordelijke organen nog eenmaal de gelegenheid gegeven de noodzakelijke eigen verantwoordelijkheid te nemen. De brief van 19 december 2002 is dan ook niet (zelfstandig) op rechtsgevolg gericht. Tegen deze brief kan dan ook geen bezwaar worden gemaakt. Gelet hierop kunnen eisers niet in hun bezwaar worden ontvangen en dient het bezwaar hiertegen niet-ontvankelijk te worden verklaard
De brief van 9 januari 2003 kan wel worden geacht te zijn gericht op rechtsgevolg. De strekking van de brief van 9 januari 2003 is ten aanzien van de Raad van Commissarissen van VPV dwingend met betrekking tot de aangekondigde maatregelen van schorsing. Nu de belangen van eisers rechtstreeks bij dit besluit zijn betrokken, is het bezwaar voor zover dit betrekking heeft op de brief van 9 januari 2003, ontvankelijk.
In het besluit van 9 januari 2003 wordt aangedrongen op een spoedige benoeming van twee interim-bestuurders in verband met de op handen zijnde schorsing van de zittende bestuurders. De aanwijzing tot schorsing is gebaseerd op het feit dat eisers op dat moment onderwerp van onderzoek door het Openbaar Ministerie (hierna: OM) waren en nog zijn. Het onderzoek richt zich op verdenking van overtreding van de artikelen 46 en 46a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). Het bestaan van en de basis voor dit onderzoek volgen uit een brief van het OM aan verweerder van 4 november 2002. Het gegeven dat sprake is van een strafrechtelijke verdenking vormt, gezien de aard en ernst van de betreffende feiten, voldoende grond om een aanwijzing tot schorsing te geven, welke maatregel – gelet op het tijdelijke karakter ervan – bovendien proportioneel is te noemen. Daarenboven heeft verweerder bij de Raad van Commissarissen van VPV en bij de Raad van Bestuur van DBL herhaaldelijk aangedrongen op het nemen van maatregelen, terwijl de door deze twee organen genomen maatregelen, te weten schorsing van de zittende bestuurders van VPV en de benoeming van twee interim-bestuurders pas op 14 januari 2003 van kracht zijn geworden. Voor de aanwijzing is niet nodig dat beide eisers reeds onbetrouwbaar zijn verklaard in de zin van de ‘Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen’ (hierna: de Beleidsregel Betrouwbaarheidstoetsing). De schorsing is een tijdelijke maatregel die vereist was vanwege de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval en waarvoor zonder nader onderzoek door verweerder voldoende redenen aanwezig waren.
Het niet voldoen aan artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) levert een vormgebrek op dat herstelbaar is, aldus verweerder. Nu in de bezwaarprocedure een hoorzitting heeft plaatsgevonden kan dit vormgebrek als hersteld worden beschouwd. Ook overigens is het besluit van 9 januari 2003 niet in strijd met de wet, in het bijzonder de Wtk 1992 en de Awb, dan wel met enig ander algemeen verbindend voorschrift.
In het beroepschrift en het aanvullend beroepschrift is namens eisers – samengevat – het volgende aangevoerd.
De brief van 19 december 2002 kan wel degelijk als een besluit worden gekwalificeerd. De brief van 19 december 2002 houdt een ondubbelzinnige aanwijzing in de zin van artikel 14 van Pro de Wtk 1992 in aan de Raad van Commissarissen van VPV om een bepaalde nauwkeurig omschreven gedragslijn te volgen. Die gedragslijn bestond eruit dat de Raad van Commissarissen van VPV diende over te gaan tot schorsing van eisers als directeur van VPV en tot benoeming van twee interim-bestuurders.
Noch aan de brief van 19 december 2002 noch aan de brief van 9 januari 2003 is een hoorzitting ingevolge artikel 4:8 van Pro de Awb voorafgegaan. Nu verweerder bewust heeft nagelaten een voorbereidende zitting te houden, behoort een dergelijke houding niet te worden gehonoreerd met een succesvol beroep op artikel 6:22 van Pro de Awb. Van het feit dat eisers verdacht worden van overtreding van de voorwetenschapsregelgeving was verweerder al in een veel eerder stadium op de hoogte. Verweerder heeft eind 2000 zelf het vermoeden uitgesproken dat sprake is van overtreding van voorwetenschapsregelgeving. Gelet hierop is verweerder in ieder geval op 19 december 2002, respectievelijk 9 januari 2003 niet tot het oordeel gekomen dat getwijfeld moest worden aan de betrouwbaarheid van eisers, zodat als uitgangspunt heeft te gelden dat er op die momenten volgens verweerder geen belemmeringen bestonden dat eisers als bestuurder van VPV fungeerden. Dat verweerder later negatief heeft geoordeeld over de betrouwbaarheid van eisers doet hieraan niet af.
Indien verweerder bij de totstandkoming van beide brieven is uitgegaan van de brief van het OM van 4 november 2002, dan mocht van verweerder op zijn minst worden verwacht dat deze brief ter gelegenheid van de hoorzitting op 14 maart 2003 ter inzage was gelegd. Dit geldt temeer nu eisers hierom uitdrukkelijk bij brief van 12 maart 2003 hebben verzocht.
Zolang verweerder ten aanzien van de betrouwbaarheid van eisers niet tot een negatief oordeel is gekomen, als bedoeld in artikel 9, onder c, van de Wtk 1992 – zoals dit ten tijde hier in geding luidde – staat er niets aan in de weg dat de betreffende bestuurder actief blijft als bestuurder. Het bestreden besluit heeft om die reden onvoldoende grondslag en is derhalve strijdig met de Wtk 1992 en het motiveringsbeginsel. Voorts is de benoeming van twee interim directeuren, gelet op artikel 13, tweede lid, van de Wtk 1992, contra legem. Een nieuwe directeur mag pas worden benoemd nadat verweerder daarvoor goedkeuring heeft gegeven. Deze goedkeuring had verweerder ten tijde van het besluit van 9 januari 2003 nog niet gegeven. Eisers begrijpen niet goed op basis waarvan verweerder dwingende wetsbepalingen ter zijde kan schuiven.
2.2. Beoordeling
Allereerst dient de rechtbank te bepalen of de brieven van 19 december 2002 en 9 januari 2003 besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb zijn.
Is dat niet het geval, dan stond ingevolge artikel 7:1 van Pro de Awb, niet de mogelijkheid open daartegen een ontvankelijk bezwaarschrift in te dienen. Gelet op artikel 1:3 van Pro de Awb kunnen voornoemde brieven slechts dan als besluiten in de zin van dit artikel worden aangemerkt, indien deze de neerslag vormen van een beslissing die een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Een rechtshandeling is een handeling gericht op enig rechtsgevolg.
De rechtbank overweegt dat noch de brief van verweerder van 19 december 2002, noch de brief van 9 januari 2003 besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Zij overweegt hiertoe het volgende.
De brief van 19 december 2002
Bij brief van 13 december 2002, die kennelijk een reactie is op een door de toezichthouders aangekondigd voornemen tot benoeming van een stille curator en een hoorzitting daarover op 27 november 2002, delen DBL en de Raad van Commissarissen van VPV aan verweerder en de AFM mede dat zij besloten hebben de volgende maatregelen te nemen:
"(A) Dresdner has issued an irrevocable and unconditional guarantee for all obligations of VPV, a copy of which is attached hereto as Annex I.
(B) The Supervisory Board will hold, as of the date hereof, weekly meetings by way of a conference call between all supervisory directors.
(C) Dresdner and the Supervisory Board have decided to appoint as statutory managing director of VPV, Mr. Kusters, one of our present directors of Dresdner, who is also of Dutch nationality. We will send his credentials to you forthwith in order to allow you to render clearance as to wether Mr. Kusters is fit and proper to fulfil the position of managing director of VPV.
(D) Temporary suspension of all three managing directors from their post as managing directors for the period during which DNB and FMA are conducting their review on the trustworthiness of the three managing directors, until 31 January 2003 the latest, as you have informed us that clarity from your assessment proceedings can be expected before then. If ultimately on such date DNB and FMA will not have rendered their views as to wether the three managing directors are regarded fit and proper, we will end the suspension.”.
De rechtbank is van oordeel dat verweerders brief van 19 december 2002 niet meer dan een reactie is op de door DBL en de Raad van Commissarissen van VPV voorgestelde maatregelen in ruil voor het afzien door DNB en AFM van oplegging van de maatregel van stille curatele. Verweerder geeft aan niet geheel tevreden te zijn met de voorgestelde maatregelen, maar verbindt daaraan in de brief van 19 december 2002 (nog) geen enkel rechtsgevolg.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank met verweerder van oordeel dat de brief van 19 december 2002 niet op enig rechtsgevolg is gericht en derhalve geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
Het beroep van eisers dient in zoverre ongegrond te worden verklaard.
De brief van 9 januari 2003
Bij brief van 27 december 2002 reageren DBL en de Raad van Commissarissen van VPV op voornoemde brief van verweerder van 19 december 2002. In hun reactie geven DBL en de Raad van Commissarissen van VPV aan dat de schorsing van eisers van kracht zal worden op het moment dat verweerder zijn toestemming heeft gegeven voor de benoeming van twee interim directeuren.
In reactie op de brief van 27 december 2002 geeft verweerder in de brief van 9 januari 2003 aan het, gelet op de omstandigheden, niet passend te vinden dat DBL en de Raad van Commissarissen van VPV wachten met de benoeming van voornoemde interim directeuren en met de schorsing van eisers, totdat het onderzoek naar beide interim directeuren door verweerder is afgerond. Verweerder verwacht van DBL en de Raad van Commissarissen van VPV dat binnen één week na de datum van de brief van 9 januari 2003 eisers zijn geschorst en beide interim directeuren zijn benoemd.
Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat de inhoud van de brief van 9 januari 2003 niet dwingend is ten aanzien van de door DBL en de Raad van Commissarissen van VPV voorgestelde maatregelen. Ook deze brief is niet gericht op enig rechtsgevolg en derhalve evenmin een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
Nu zowel de brief van 19 december 2002 als de brief van 9 januari 2003 geen besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb zijn, kan van een inhoudelijke behandeling van het ingestelde beroep geen sprake zijn. Eisers argumenten ten aanzien hiervan kunnen dan ook onbesproken blijven.
Gelet op het voorgaande had verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar van eisers voorzover gericht tegen de brief van 9 januari 2003 niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Nu verweerder eisers ten onrechte in het bezwaar heeft ontvangen, dient het bestreden besluit onder gegrondverklaring van het beroep van eisers in zoverre vernietigd te worden.
Met gebruikmaking van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van eisers, gericht tegen de brief van 9 januari 2003 alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep voor zover dit ziet op de brief van 19 december 2002 ongegrond,
vernietigt het bestreden besluit voor zover dit ziet op de brief van 9 januari 2003,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaarschrift van eisers gericht tegen de brief van 9 januari 2003 niet-ontvankelijk wordt verklaard,
bepaalt dat De Nederlandsche Bank aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 116,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst De Nederlandsche Bank aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Groen als voorzitter en mr. F. Stuurop en prof. mr. L.J.J. Rogier als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. D.B.M. Bindels als griffier, uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2004.
De griffier: De voorzitter:
De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.