Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 04/654-ZWI
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
1) Bedrijfschap Horeca en Catering, gevestigd te Zoetermeer, verzoekster 1,
2) T.M. Norder en W.C.M. Norder-Hogenboom h.o.d.n. Vof Snacksalon en Partyservice “De Schelp”, gevestigd te Roelofarendsveen, verzoeker 2,
tezamen verzoekers,
gemachtigde mr. R.C. Gilhuijs, werkzaam bij verzoekster 1,
en
de minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde mr. R.J.M. van den Tweel, advocaat te ‘s-Gravenhage.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 2 juni 2003 heeft verweerder bepaald dat;
- de goedkeuring van 15 augustus 1996 van de Hygiënecode voor de horeca, versie 20 juni 1996, als hygiënecode, bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen (hierna: WHL), wordt ingetrokken;
- de hygiënecode voor de horeca, versie 3 april 2003, wordt goedgekeurd als hygiënecode, bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de WHL, met uitzondering van de passages die betrekking hebben op artikel 30 van Pro de WHL;
- dit besluit met ingang van 1 november 2003 in werking treedt.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft de gemachtigde van verzoekers bij brieven van 10 en 11 juli 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 4 februari 2004 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard, alsmede bepaald dat dit besluit in principe met ingang van 1 maart 2004 in werking treedt, tenzij verzoekers gebruik willen maken van de mogelijkheid om de inwerkingtreding tot 6 weken na 1 maart 2004 uit te stellen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekers bij brief van 4 maart 2004 beroep ingesteld.
Verweerder had inmiddels als reactie op de brief d.d. 25 februari 2004 van verzoekers bij besluit d.d. 27 februari 2004 medegedeeld, dat de inwerkingtreding van het aangevallen besluit is uitgesteld tot 1 mei 2004.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekers bij brief van dezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2004. Gemachtigde van verzoekers is verschenen en heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. Y. de Vries en mr. E.H. Pijnacker Hordijk, advocaten te ‘s-Gravenhage. Tevens is van de zijde van verzoekers verschenen mr. drs. E.P. van Rijkom. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1 Wettelijk kader
Artikel 3 van Pro de Richtlijn 93/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1993 (hierna: de Richtlijn) bepaalt dat;
1. Bereiding, verwerking, vervaardiging, verpakking, opslag, vervoer, distributie, hantering en aanbieding ten verkoop of levering van levensmiddelen moeten op hygiënische wijze plaatsvinden.
2. Levensmiddelenbedrijven moeten elk aspect van hun werkzaamheden identificeren dat bepalend is voor de voedselveiligheid en ervoor zorgen dat passende veiligheidsprocedures worden vastgesteld, toegepast, gehandhaafd en herzien op basis van de volgende beginselen die zijn gehanteerd voor de ontwikkeling van het HACCP-systeem (Hazard Analysis and Critical Control Points - risicoanalyses en kritische controlepunten):
- analyseren van de potentiële risico's voor levensmiddelen bij een handeling in een levensmiddelenbedrijf;
- nagaan op welke punten tijdens die handelingen zich risico's voor levensmiddelen kunnen voordoen;
- besluiten, welke van de geïdentificeerde punten kritisch zijn voor de voedselveiligheid - de "kritische punten";
- omschrijven en ten uitvoer leggen van doeltreffende controle- en bewakingsprocedures op die kritische punten en
- op gezette tijden, en telkens wanneer de handelingen in het levensmiddelenbedrijf worden gewijzigd, opnieuw bezien van de analyse van de risico's voor levensmiddelen, de kritische controlepunten en de controle- en bewakingsprocedures.
3. Levensmiddelenbedrijven moeten de in de bijlage van deze richtlijn vermelde hygiënevoorschriften voor levensmiddelen naleven. Overeenkomstig de procedure van artikel 14 mogen Pro van zekere bepalingen in de bijlage afwijkingen worden toegestaan.
Artikel 5 van Pro de Richtlijn – voor zover in dezen van belang – luidt;
1. De Lidstaten stimuleren de opstelling van gidsen voor goede hygiënische praktijken die op vrijwillige basis door levensmiddelenbedrijven kunnen worden gebruikt als gids om aan het bepaalde van artikel 3 te Pro voldoen.
2. Indien de in lid 1 bedoelde gidsen voor goede hygiënische praktijken worden ontwikkeld, dient dat te geschieden:
- door de verschillende sectoren van de levensmiddelenbranche en vertegenwoordigers van andere belanghebbende partijen zoals bij voorbeeld passende instanties en consumentengroeperingen
- in overleg met de partijen welker belangen wezenlijk kunnen worden geraakt, met inbegrip van de bevoegde autoriteiten
- in voorkomend geval, rekening houdend met de Aanbevolen Internationale Richtlijnen voor de Praktijk - Grondbeginselen van de levensmiddelenhygiëne, van de Codex Alimentarius.
3. De in de leden 1 en 2 bedoelde gidsen kunnen worden opgesteld onder auspiciën van een nationale normalisatie-instelling als bedoeld in lijst 2 van de bijlage bij Richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (6).
4. De Lid-Staten beoordelen de in de leden 1 en 2 bedoelde gidsen voor goede hygiënische praktijken om vast te stellen in hoeverre zij voldoen aan artikel 3.
…
Artikel 3 van Pro het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen – voor zover van belang – luidt;
1. Het bereiden, behandelen, verpakken of bewaren van eet- of drinkwaren mag uitsluitend geschieden in bedrijfsruimten.
2. Het bereiden, behandelen, verpakken, bewaren en vervoeren van eet- of drinkwaren en grondstoffen moet zodanig geschieden dat:
a. geen verontreiniging plaats kan hebben met zodanige hoeveelheden van stoffen dat zij uit het oogpunt van de gezondheid van de mens schadelijk kunnen zijn, of met organismen of virussen die onder redelijkerwijze te verwachten omstandigheden schadelijk kunnen zijn of worden;
b. organismen als onder a bedoeld zich niet zodanig kunnen vermeerderen of zodanige toxinen kunnen vormen dat zij uit het oogpunt van de gezondheid van de mens schadelijk kunnen zijn of worden; en
c. de voedings- of gebruikswaarde van de waar niet minder is of kan worden dan in redelijkheid ten minste mag worden verlangd.
3. Onze Minister stelt, in overeenstemming met Onze Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, ter uitvoering van Richtlijn nr. 93/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1993 inzake levensmiddelenhygiëne (PbEG L 175) nadere regels inzake het eerste en tweede lid.
…
Gelet op het bepaalde in artikel 3, derde lid van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen heeft verweerder de WHL vastgesteld.
Artikel 30 van Pro de WHL luidt;
1. De exploitant van een levensmiddelenbedrijf identificeert ieder aspect van zijn werkzaamheden dat bepalend is voor de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf worden bereid, verwerkt, behandeld, verpakt, vervoerd, gedistribueerd of verhandeld.
2. Teneinde de in het eerste lid bedoelde veiligheid van eet- en drinkwaren te realiseren, verricht de exploitant van een levensmiddelenbedrijf de volgende werkzaamheden die zijn gehanteerd voor de ontwikkeling van het HACCP-systeem:
a. het analyseren van de potentiële risico's voor eet- en drinkwaren bij bereiding, verwerking, behandeling, verpakking, vervoer, distributie of verhandeling in zijn levensmiddelenbedrijf;
b. het nagaan op welke punten tijdens bereiding, verwerking, behandeling, verpakking, vervoer, distributie of verhandeling van eet- en drinkwaren zich risico's voor eet- en drinkwaren voor kunnen doen;
c. het aanwijzen van de kritische punten, zijnde de onder b bedoelde punten die kritisch zijn voor de veiligheid van eet- en drinkwaren;
d. het omschrijven en ten uitvoer leggen van doeltreffende controle- en bewakingsprocedures op die kritische punten; en
e. het op gezette tijden, en telkens wanneer het proces van bereiden, verwerken, behandelen, verpakken, vervoeren, distribueren of verhandelen van een eet- of drinkwaar wordt gewijzigd, herhalen van de onder a tot en met d bedoelde werkzaamheden. Deze werkzaamheden worden vastgelegd in een schriftelijke rapportage die desgevraagd ter beschikking wordt gesteld van de met het toezicht ter zake belaste ambtenaren.
3. Door de exploitant van een levensmiddelenbedrijf worden, met inachtneming van het tweede lid, passende veiligheidsprocedures vastgesteld, toegepast, gehandhaafd en herzien, teneinde de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf worden bereid, verwerkt, behandeld, verpakt, vervoerd, gedistribueerd of verhandeld te waarborgen.
Artikel 31 van Pro de WHL luidt;
1. Vertegenwoordigers van daarvoor in aanmerking komende sectoren van de levensmiddelenindustrie kunnen hygiënecodes opstellen waarin beschreven is op welke wijze bepaalde eet- of drinkwaren op zodanig hygiënische wijze bereid, verwerkt, behandeld, verpakt, vervoerd, gedistribueerd of verhandeld kunnen worden dat ter zake voldaan kan worden aan:
a. artikel 2 tot Pro en met artikel 4;
b. artikel 6 tot Pro en met artikel 12;
c. artikel 14 tot Pro en met artikel 30;
d. artikel 33;
e. artikel 34;
f. artikel 34b, tweede lid;
g. artikel 35 tot Pro en met artikel 37; of
h. artikel 39;
van deze regeling.
2. De in het eerste lid bedoelde hygiënecodes kunnen worden opgesteld met inachtneming van de Aanbevolen Internationale Richtlijnen voor de Praktijk - Grondbeginselen van de levensmiddelen-hygiëne, van de Codex Alimentarius.
3. De in het eerste lid bedoelde hygiënecodes worden op initiatief van de opstellers ervan:
a. besproken in een overleg tussen vertegenwoordigers van:
- organisaties van ondernemers (industrie en handel);
- organisaties van consumenten;
- de Ministeries van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, en van Economische Zaken;
- de Voedsel en Waren Autoriteit; en
- het relevante bedrijfschap of productschap; en
b. vervolgens ter goedkeuring voorgelegd aan de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.
4. De exploitant van een levensmiddelenbedrijf wordt bij controle door een met het toezicht op de naleving van deze regeling belaste ambtenaar, vóóraf door die ambtenaar in de gelegenheid gesteld te kennen te geven of door dat bedrijf gebruik wordt gemaakt van de voor zijn sector van de levensmiddelenindustrie vastgestelde en goedgekeurde hygiënecode, bedoeld in het derde lid.
5. De exploitant van een levensmiddelenbedrijf dat gebruik maakt van de hygiënecode, bedoeld in het vierde lid:
a. voldoet aan de desbetreffende bepaling(en) in het eerste lid indien hij handelt volgens de voorschriften in die hygiënecode die daarop betrekking hebben;
b. voldoet niet aan de desbetreffende bepaling(en) in het eerste lid indien hij niet handelt volgens de voorschriften in die hygiënecode die daarop betrekking hebben.
6. Een in dit artikel bedoelde goedkeuring kan, voor zover die goedkeuring betrekking heeft op een in artikel 30 omschreven Pro onderwerp, door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport worden ingetrokken indien:
a. de desbetreffende hygiënecode niet waar mogelijk en zinvol is voorzien van microbiologische richtwaarden, bedoeld in paragraaf III van de Mededeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 16 februari 1999/GZB/VVB/99551, Stcrt. 35; of
b. de desbetreffende hygiënecode herzien dient te worden overeenkomstig artikel 30, derde lid.
De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport neemt een besluit, gehoord het schriftelijk advies van de Voedsel en Waren Autoriteit.
2.2 Standpunten van partijen
Verzoekers nemen met name het standpunt in dat het systeem van de Richtlijn zich verzet tegen een aanpak waarbij in de hygiënecode eisen op microbiologisch gebied worden gesteld. De Richtlijn schrijft op geen enkele manier voor dat microbiologische richtwaarden in een code moeten worden opgenomen. Verweerder noemt op verschillende plaatsen het opnemen van microbiologische criteria in hygiënecodes van belang voor het verificatieproces. Aangezien het verificatiebeginsel – stap 6 van de HACCP – in artikel 3 van Pro de richtlijn, en ook niet van artikel 30 van Pro de WHL, niet is opgenomen voor wat betreft de mogelijkheid van het vaststellen van passende veiligheidsmaatregelen, is het verplicht stellen van microbiologische richtwaarden in voedselveiligheidsplannen en of hygiënecodes dan ook in strijd met artikel 3 van Pro de richtlijn.
Verzoekers hebben gesteld dat zij een spoedeisend belang hebben bij het treffen van de gevraagde voorziening, daar het bestreden besluit in werking treedt per 1 mei 2004, hetgeen betekent dat verzoekster 1 vanaf genoemde datum geen – wat artikel 30 WHL Pro betreft – goedgekeurde hygiënecode meer kan aanbieden voor de meer dan 40.000 horecaondernemingen en dat de horecaondernemers alleen nog door middel van een per onderneming te ontwikkelen en per direct uit te voeren voedselveiligheidsplan kunnen voldoen aan de wettelijke bepalingen. Het ontwikkelen van een dergelijk plan kost veel tijd en geld.
Voorts stellen verzoekers dat het door verweerder voorgestelde alternatief om gebruik te maken van de hygiënecode voor restaurantketens (STOR) niet als realistisch betiteld kan worden. Afgezien van de kennis die vereist is voor de toepassing van die code, is de ondernemer volgens deze code verplicht zelf microbiologisch onderzoek binnen zijn bedrijf uit voeren.
Verweerder stelt – samengevat – dat de redenering van verzoekers dat de Richtlijn niet voorschrijft dat microbiologische richtwaarden moeten worden opgenomen in een hygiënecode niet juist is. De invulling van het voedselveiligheidsplan (artikel 3, tweede lid, van de Richtlijn; artikel 30 van Pro de WHL) is door de Europese wetgever juist overgelaten aan de lidstaten en de partijen welker belangen wezenlijk kunnen worden geraakt. De Richtlijn is alleen verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat. Aan de lidstaten wordt de keuze gelaten om de vorm en middelen te kiezen voor de implementatie in de nationale regelgeving. In Nederland is dat onder andere gedaan met behulp van de in 1999 in de Staatscourant gepubliceerde afspraken. Volgens die afspraken is pas sprake van “passende veiligheidsprocedures” indien het voedselveiligheidsplan in een hygiënecode waar mogelijk en zinvol is voorzien van microbiologische richtwaarden. Evenmin verbiedt de Richtlijn het hanteren van richtwaarden.
Ook stelt verweerder dat microbiologische normen in hygiënecodes niet leiden tot een nieuwe verplichting of een financiële last voor een individuele ondernemer, omdat ondernemers die geen gebruik wensen te maken van microbiologische richtwaarden daartoe niet verplicht zijn.
2.3 Beoordeling
Vooralsnog volgt de voorzieningenrechter partijen in hun stelling dat in dezen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 8:1, derde lid, onder b, van de Awb en dat geen sprake is van een goedkeuring als gedefinieerd in artikel 10:25 van Pro de Awb.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het door verzoekers aangevoerde spoedeisende belang met name op financiële belangen ziet. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf geen reden om te oordelen dat sprake is van onverwijlde spoed. Te meer ook nu ter zitting is gebleken dat verweerder nog immer ter wille is het eerder in de procedure bereikte, en vervolgens door verzoekster 1 verworpen, compromis, waarbij de microbiologisch richtwaarden niet in de code zelf worden opgenomen maar in de code verwezen zal worden naar de plaats (de website van verzoekster 1) waar deze waarden te vinden zouden zijn, alsnog aan te nemen.
Daarnaast is van de zijde van verweerder ter zitting de toezegging gedaan dat indien ondernemers gebruik zouden maken van de STOR hygiënecode, in plaats van het opstellen van een eigen voedselveiligheidsplan, deze ondernemers – voor zover niet betrokken bij de STOR – niet aan de verplichting gebonden zijn om zelf microbiologisch onderzoek uit te voeren binnen hun bedrijf. Verweerder heeft daar aan toegevoegd dat de Keuringsdienst van Waren daar dan ook niet op zal controleren.
Naast het voorgaande is tevens bij de bepaling van de spoedeisendheid van gewicht of het bestreden besluit reeds bij eerste beoordeling voor onrechtmatig moet worden gehouden.
Verzoekers hebben zich voor wat dit laatste met name op het standpunt gesteld dat het systeem van de Richtlijn zich verzet tegen een aanpak waarbij in de hygiënecode eisen op microbiologisch gebied worden gesteld.
De voorzieningenrechter overweegt dat het in dezen gaat om een complexe (communautaire) materie. Beslechting van het tussen partijen bestaande geschil vergt onder meer een nadere uitleg van de Richtlijn.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent de onderwerpelijke procedure zich niet voor een dergelijke nadere uitleg. Ook het overigens door verzoekers in het beroepschrift gestelde leent zich niet voor een beslechting middels de onderhavige procedure.
Gelet echter op verweerders uitleg inzake de Richtlijn en de daarop – tussen partijen in geding zijnde – gebaseerde invulling van het voedselveiligheidsplan, zoals dat is vervat in het bestreden besluit, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet reeds bij eerste beoordeling het bestreden besluit voor onrechtmatig moet worden gehouden.
De voorzieningenrechter heeft in zijn oordeel betrokken dat gelet op artikel 5 van Pro de Richtlijn sprake is van het opstellen van gidsen voor goede hygiënische praktijken die door levensmiddelenbedrijven kunnen worden gebruikt om aan het bepaalde van artikel 3 van Pro de Richtlijn te voldoen. Hierin leest de voorzieningenrechter vooralsnog niet – voor zover daarvan sprake zou zijn – dat verweerder niet meer middels een hygiënecode mag regelen of opnemen dan hetgeen in artikel 3 van Pro de Richtlijn gesteld wordt.
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening, dan wel een andere voorziening, rechtvaardigt.
Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. L. Hegie als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2004.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: