Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: MEDED 02/3331 - HRK
Uitspraak
in het geding tussen
1. Vereniging Bergers Belangen, met zetel te Amersfoort,
2. Auto- en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V., gevestigd te Beverwijk,
3. Takel- en Bergingsbedrijf J. Vogelaar B.V., gevestigd te Rijswijk,
4. Van Marwijk Kraanverhuur B.V., gevestigd te Zoeterwoude,
5. Bergingscentrale H. van der Vliet B.V., gevestigd te Abbenes,
6. Bergingscentrale Koppes B.V., gevestigd te Alkmaar,
eiseressen,
gemachtigde mr. A.J. Braakman, advocaat te Leiden,
en
de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
met als derden-belanghebbenden
1. Stichting Incident Management Nederland (hierna: SIMN), gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
gemachtigde mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te ’s-Gravenhage,
2. de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat),
vertegenwoordigd door de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister), te ’s-Gravenhage.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 28 februari 2002 is namens eiseressen tegen de Staat der Nederlanden, tegen SIMN, tegen Verzekeraarshulpdienst Facilitair B.V. (hierna: VHD Facilitair) en tegen de Verzekeraarshulpdienst Holding B.V. (hierna: VHD Holding) bij verweerder een klacht ingediend op grond van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw), met verzoek om toepassing van artikel 83 van Pro de Mw.
Bij besluit van 13 mei 2002 heeft verweerder de klacht en het verzoek van eiseressen afgewezen.
Tegen dit besluit is namens eiseressen bij brief van 20 juni 2002 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 24 oktober 2002 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseressen bij brief van 4 december 2002 (ingekomen bij de rechtbank op dezelfde dag) beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 25 april 2003 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 23 juli 2004 heeft de minister zijn zienswijze bij de rechtbank ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2004. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.M.F.F. Verbeet. SIMN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.E. Ufkes-Gootjes.
2. Overwegingen
2.1 Feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiseres 1 is een vereniging naar Nederlands recht, die ten doel heeft het behartigen van belangen in de ruimste zin van het woord van ondernemers die zich richten op bergingswerkzaamheden, in het bijzonder de berging van automobielen en andere voertuigen en die in belangrijke tot zeer belangrijke mate van die bedrijfsactiviteit afhankelijk zijn. De eiseressen 2 tot en met 6 zijn ondernemingen die zich onder meer bezighouden met het bergen van auto’s en andere voertuigen.
Eiseressen keren zich tegen (onderdelen van) het systeem van Incident Management (hierna: IM) zoals dat in 1998 op de belangrijkste autosnelwegen, en in 1999 op de andere autosnelwegen in Nederland is ingevoerd.
In de voorafgaande jaren was op de Nederlandse autosnelwegen een toename van het aantal files geconstateerd. Steeds vaker werd de beschikbare capaciteit van de autosnelwegen door het verkeer bijna of geheel in beslag genomen zodat, wanneer zich een incident voordeed waarbij de weg fysiek geblokkeerd raakte, de vorming van een lange file het onmiddellijk gevolg was. IM is ingevoerd om de gevolgen van dergelijke incidenten te beperken. IM wordt omschreven als het geheel van maatregelen, bedoeld om na een incident de weg zo snel mogelijk voor het verkeer vrij te maken, met inachtneming van de verkeersveiligheid, behartiging van de belangen van slachtoffers, en beheersing van de schade. Centraal bij IM staat de verbetering van de procedure voor melden en berging van beschadigde voertuigen: terwijl voordien de politie na een incident ter plaatse poolshoogte nam, de kentekens van de betrokken auto's controleerde en pas daarna het incident doorgaf aan de betrokken alarmcentrale geeft zij in het systeem van IM voordat zij ter plaatse is, aan het Centraal Meldpunt voor Incidenten (hierna: CMI) door dat zich een incident heeft voorgedaan, waarna het CMI een berger inschakelt. Het tijdig en via een centraal systeem inschakelen van de berger moet tijdwinst opleveren en derhalve een beperking van de schade door filevorming.
Op 2 juni 1999 hebben het ministerie van Verkeer en Waterstaat (hierna: het ministerie), het Verbond van Verzekeraars en de SIMN een overeenkomst (hierna: het Convenant) gesloten met betrekking tot invoering van het systeem van IM.
Het ministerie heeft in het kader van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Stb. 1996, 645) een verantwoordelijkheid met betrekking tot het doelmatig en veilig gebruik van het hoofdwegennet in Nederland, dat is het net van in Nederland gelegen voor het doorgaande verkeer bestemde rijstroken van (autosnel)wegen, alsmede vluchtstroken en bijbehorende in- en uitvoegstroken en verbindingswegen naar andere (autosnel)wegen voorzover in beheer bij het ministerie, alsmede de bijbehorende in- en uitvoegstroken en verbindingswegen naar wegen die niet in beheer bij het ministerie zijn. De minister van Verkeer en Waterstaat heeft op 27 april 1999 de Beleidsregels incident management Rijkswaterstaat (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld.
Het Verbond van Verzekeraars is een vereniging van alle in Nederland op het gebied van verzekeringen voor motorrijtuigen werkzame verzekeraars. Berging vindt zoveel mogelijk plaats met gebruikmaking van de hulpverleningsdekking in de polis ingevolge de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (hierna: WAM) van de betrokken auto, waardoor de kosten van de berging voor rekening van de WAM-verzekeraar van die auto komen.
De SIMN is een samenwerkingsverband van acht van de negen in Nederland werkzame alarmcentrales. Alarmcentrales zijn samenwerkingsverbanden van verzekeringsmaatschappijen; zij houden zich bezig, in opdracht van de aangesloten verzekeringsmaatschappijen, met de beheersing en afwikkeling van de kosten en berging van motorvoertuigen tot een maximum gewicht van 3.500 kg, wanneer die betrokken zijn bij een ongeval op een Nederlandse weg, en indien voor het voertuig een WAM-polis met hulprechten is gesloten.
Het Convenant tussen het ministerie, het Verbond van Verzekeraars en de SIMN heeft betrekking op personenauto’s. De Beleidsregels van het ministerie hebben betrekking op personenauto’s en vrachtauto’s.
Het Convenant en de Beleidsregels hebben beide betrekking op het hoofdwegennet.
Het Convenant en de Beleidsregels hebben voorts nadrukkelijk enkel betrekking op de zogenoemde eerste berging, dat wil zeggen het vrijmaken van de weg en het brengen van de voertuigen naar een veilige plaats. De zogenoemde tweede berging, het transport van het voertuig van de eerste veilige plek naar een garage, sloperij of andere eindbestemming, valt er buiten.
Volgens de bepalingen van het Convenant richt de SIMN het CMI in eigen beheer in en houdt het operationeel. Voorts is de SIMN verantwoordelijk voor de aanbestedingsprocedure van mogelijke voor berging in te schakelen bergers. Nederland wordt ingedeeld in rayons; de SIMN draagt zorg voor gunning van de rayons aan elk één berger die gedurende een periode van drie jaar de eerste bergingen volgens het systeem van IM in dat rayon zal mogen verrichten. De SIMN heeft eind 2001 alle takel- en bergingsbedrijven in Nederland uitgenodigd een aanbieding te doen voor eerste bergingen in één of meer rayons in Nederland voor de periode van 1 december 2002 tot en met 30 november 2005, op basis van een aan hen toegezonden Aanbestedingsreglement inzake de eerste berging van personenvoertuigen 2002 (hierna: het Aanbestedingsreglement). De gunning zou plaatsvinden vóór 1 april 2002.
Het systeem van IM, waarbij de berger al uitrijdt voordat de politie ter plaatse van het incident poolshoogte heeft kunnen nemen, heeft een stijging tot gevolg van het aantal zogenoemde loze ritten, waarbij de berger onverrrichter zake terugkeert. Bovendien wordt niet meer voor het uitrijden van de berger door de politie gecontroleerd of de eigenaar van de bij het incident betrokken auto verzekerd is volgens de WAM, en zo ja bij welke maatschappij; dit verhoogt het risico voor de berger dat hij de kosten voor zijn werk niet vergoed zal krijgen. Om aan deze bezwaren tegemoet te komen garandeert het ministerie in geval van een loze rit of een onverzekerde berging betaling van de daarmee verband houdende kosten aan het CMI; het ministerie verkrijgt door betaling een vordering op de eigenaar/houder van de betrokken auto.
De inrichting en exploitatie van het CMI is voorlopig opgedragen aan VHD Facilitair en/of VHD Holding, beide onderdeel van de Verzekeraarshulpdienst, één van de acht alarmcentrales die in de SIMN samenwerken.
Op 30 maart 1998 hebben de acht in SIMN deelnemende alarmcentrales zich tot verweerder gewend met een verzoek om ontheffing op de voet van artikel 17 van Pro de Mw voor de Bergingsregeling Incident Management (hierna: BIM). Zij hebben hiertoe aan verweerder overgelegd hun samenwerkingsovereenkomst inzake IM, de statuten en/of oprichtingsakte van de SIMN, de beleidsnotitie van de SIMN, en de standaardovereenkomst die tussen SIMN en de bergers zou worden gebezigd.
De bedoelde alarmcentrales hebben desgevraagd aan verweerder laten weten dat de BIM bedoeld is niet alleen te gelden voor het hoofdwegennet, maar ook voor het onderliggende wegennet, dat het hoofdwegennet verbindt met de steden en dorpen, en dat niet bij het ministerie maar bij de provincies en gemeentes in beheer is.
Verweerder heeft bij besluit van 30 maart 1999 de gevraagde ontheffing verleend. Verweerder heeft daartoe overwogen dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de BIM zou bijdragen aan verbetering van de productie en bevordering van de economische vooruitgang, dat verzekeraars en verzekerden voor een billijk aandeel van het nieuwe systeem zouden profiteren, dat de BIM niet verder ging dan strikt noodzakelijk was voor het bereiken van haar doel, en dat er voldoende restconcurrentie overbleef doordat de BIM was beperkt tot de eerste, noodzakelijk en spoedeisende, berging. De ontheffing is verleend voor vijf jaar en in bezwaar, bij besluit van verweerder van 23 maart 2000, en in beroep, bij uitspraak van deze rechtbank van 26 september 2001 (LJN-nummer AD7190), in stand gebleven; hoger beroep is ingesteld maar ingetrokken.
Bij besluit van 7 december 1999 heeft verweerder zijn besluit van 30 maart 1999 gewijzigd, overwegende dat verzoeksters voor het onderliggende wegennet geen toereikende afspraken met de beheerders daarvan hebben gemaakt om het financiële risico van loze ritten en berging van onverzekerde voertuigen te dekken. Verweerder heeft de ontheffing verleend onder voorschrift dat de betrokken partijen voor 1 augustus 2002 rapporteren over het resultaat van hun onderhandelingen inzake invoering van de BIM op het onderliggend wegennet.
Bij besluit van 18 maart 2003 heeft verweerder de bij besluit van 30 maart 1999 verleende ontheffing met ingang van 1 juli 2003 ingetrokken voor wat betreft het onderliggende wegennet, met uitzondering van een aantal in het besluit en in de bijlage daarbij met name genoemde wegen.
Bij besluit van 16 april 2004 heeft verweerder de bij besluit van 30 maart 1999 verleende ontheffing zoals die geldt sedert 1 juli 2003 met drie jaar verlengd.
2.2 Standpunten van partijen
Eiseressen hebben bij brief van 28 februari 2002 bij verweerder een klacht ingediend tegen de Staat, tegen de SIMN, tegen VHD Facilitair en tegen VHD Holding, betogende dat (onderdelen van) het IM in strijd is (zijn) met de artikelen 6, eerste lid, en 24 van de Mw, en verzoekende om toepassing van artikel 83 van Pro de Mw. Verweerder heeft de klacht bij besluit van 13 mei 2002 afgewezen, daartoe mede overwegende dat de BIM onderwerp is geweest van eerdere thans onherroepelijke besluiten van verweerder. Voorts heeft verweerder overwogen dat de klachten van eiseressen gedeeltelijk burgerrechtelijk van aard zijn, die ook bij de betreffende instanties waren of werden behandeld. Verder is aan eiseressen een volledige heroverweging in het vooruitzicht gesteld bij afloop van de termijn van de bij besluit van 30 maart 1999 verleende ontheffing, op 30 maart 2004.
Op het bezwaar van eiseressen, ingesteld bij brief van 20 juni 2002, heeft verweerder bij het bestreden besluit als volgt overwogen.
Wat betreft de stelling van eiseressen dat het aanbesteden van bergingswerkzaamheden een taak van de Staat als beheerder van het wegennet is, zodat aanbesteding dient te geschieden volgens de richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb. L209/1 (hierna: de Richtlijn Diensten), heeft verweerder overwogen dat volgens uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage de aanbesteding niet is een opdrachtverlening door de Staat, maar door de particuliere stichting SIMN, terwijl bovendien, al ware er strijd met de Richtlijn Diensten, dat nog geenszins strijd met de Mw zou insluiten.
Wat betreft de stelling van eiseressen dat verweerder in het besluit van 30 maart 1999 ten onrechte de verleende ontheffing ook het onderliggende wegennet heeft laten gelden, heeft verweerder overwogen dat het genoemde besluit van verweerder in bezwaar en beroep is gehandhaafd, en dat verweerder geen aanleiding ziet thans van oordeel te veranderen; dat verweerder echter van zins is in ander verband de problematiek van het onderliggend wegennet opnieuw te bezien en dan rekening zal houden met het standpunt van eiseressen. Zoals uit bovenstaande bleek, heeft verweerder in een later stadium de ontheffing voor het onderliggende wegennet, met uitzondering van een aantal in het besluit en in de bijlage daarbij met name genoemde wegen, met ingang van 1 juli 2003 ingetrokken.
Wat betreft de stelling van eiseressen dat de SIMN handelt in strijd met eigen Aanbestedingsreglement en met het besluit van verweerder van 30 maart 1999 heeft verweerder overwogen dat eiseressen onvoldoende hebben duidelijk gemaakt of onderbouwd dat gewijzigde omstandigheden noodzakelijk zouden maken dat verweerder de bij besluit van 30 maart 1999 verleende ontheffing zou moeten intrekken.
Wat betreft het bezwaar van eiseressen dat door toetreding van de alarmcentrale van de ANWB tot de BIM een economische machtspositie kan ontstaan op de markt voor vervangend vervoer, met als gevolg overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw, heeft verweerder overwogen dat de enkele verwachting geen overtreding oplevert en dat eiseressen onvoldoende hebben onderbouwd dat deze verwachting al zou zijn bewaarheid.
Wat betreft het bezwaar dat het monopolie van de SIMN doorwerkt in de markt voor tweede berging, het zogenaamde doortransport, heeft verweerder overwogen dat dit eveneens door eiseressen onvoldoende is onderbouwd, en dat bovendien een dergelijke ontwikkeling geen grond zou kunnen zijn om de bij besluit van 30 maart 1999 verleende ontheffing in te trekken, daar die juist uitdrukkelijk niet geldt voor de tweede berging, maar hoogstens om een zelfstandig onderzoek te starten naar mogelijke schending van artikel 6, eerste lid, van de Mw; dat ook hiervoor echter concrete aanleiding ontbreekt.
Verweerder heeft het bezwaar in zijn geheel ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben in beroep de volgende gronden aangevoerd.
1. Anders dan verweerder bij het bestreden besluit heeft geoordeeld is de Richtlijn Diensten wel van toepassing op het aanbesteden van bergerswerkzaamheden op het hoofd- en op het onderliggende wegennet.
2. De bij besluit van 30 maart 1999 verleende ontheffing moet worden ingetrokken voor wat betreft het onderliggende wegennet, aangezien de SIMN geen stap verder is met het regelen van een financiële dekking voor eerste berging aldaar.
3. Het Aanbestedingsreglement 2002 gaat verder dan de Richtlijn Diensten toestaat.
4. Gewijzigde omstandigheden nopen tot het intrekken van de bij besluit van 30 maart 1999 verleende ontheffing. Het stelsel van IM functioneert slecht en de kwaliteit van het bergerswerk in Nederland heeft ernstig te lijden.
5. Het huidige stelsel van IM leidt tot ernstige inperking van de mededinging op de markt voor tweede berging, oftewel doortransport, en op de markt voor vervangend vervoer.
Eiseressen merken nog op dat zij door het gebeurde aanzienlijke schade lijden.
2.3 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Mw zijn de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig.
Ingevolge artikel 17 van Pro de Mw, zoals het luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, kan verweerder op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw, voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel, die bijdragen tot verbetering van de produktie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
Artikel 23, tweede lid, van de Mw luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit als volgt:
“De directeur-generaal kan een ontheffing geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen indien:
a. de aan de ontheffing verbonden voorschriften niet worden nageleefd;
b. als gevolg van een wijziging van omstandigheden het al dan niet ongewijzigd van kracht blijven van de ontheffing aan de mededinging onaanvaardbare schade zou toebrengen;
c. de verstrekte gegevens zodanig onjuist waren dat aan de ontheffing voorschriften of andere voorschriften zouden zijn verbonden of de ontheffing onder beperkingen of andere beperkingen zou zijn verleend als de juiste gegevens wel bekend zouden zijn geweest.”
Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
Ingevolge artikel 83, eerste lid, van de Mw kan verweerder een voorlopige last onder dwangsom opleggen, indien naar zijn voorlopig oordeel aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, van de Mw is overtreden, en onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, dat vereist.
Ingevolge artikel I, onderdeel dA van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht (Stb. 2004/345), in werking getreden op 1 augustus 2004, is hoofdstuk 3, paragraaf 4, behelzende de artikelen 17 tot en met 23, van de Mw vervallen.
Artikel IIIa van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht luidt als volgt:
“1. Ontheffingen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet die zijn verleend op grond van artikel 17 van Pro de Mededingingswet, zoals dat luidde voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel dA, van deze wet, blijven van kracht voor de tijd waarvoor zij zijn verleend met een maximum resterende tijd van 5 jaar.
2. Op de in het vorige lid bedoelde ontheffingen is artikel 23 van Pro de Mededingingswet van toepassing, zoals dat luidde voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel dA, van deze wet.
3. Bezwaarprocedures met betrekking tot beschikkingen op grond van de artikelen 17 en 22 van de Mededingingswet, waarin op het moment van de inwerkingtreding van dit artikel nog niet is beslist, worden buiten verdere behandeling gelaten.”
Artikel 6:15, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt:
“1. Indien het bezwaar- of beroepschrift wordt ingediend bij een onbevoegd bestuursorgaan of bij een onbevoegde administratieve rechter, wordt het, nadat daarop de datum van ontvangst is aangetekend, zo spoedig mogelijk doorgezonden aan het bevoegde orgaan, onder gelijktijdige mededeling hiervan aan de afzender.
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien in plaats van een bezwaarschrift een beroepschrift is ingediend of omgekeerd.”
Artikel 7:1, eerste lid, van de Awb luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken”.
2.4 Beoordeling van het geschil
De rechtbank stelt vast dat over de eerste beroepsgrond van eiseressen, namelijk dat op het aanbesteden van bergerswerkzaamheden op het hoofd- en op het onderliggende wegennet de Richtlijn Diensten toepasselijk zou zijn, de Hoge Raad zich bij arrest van 9 juli 2004, nr. C02/323HR heeft uitgesproken. De Hoge Raad heeft de stelling afgewezen, zodat de rechtbank aanleiding ziet om dat in casu, met verwijzing naar en overneming van de desbetreffende overwegingen in voornoemd arrest, eveneens te doen.
Wat betreft de tweede beroepsgrond overweegt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen is tegemoetgekomen door bij besluit van 18 maart 2003 voor het onderliggende wegennet de ontheffing grotendeels in te trekken. Voorzover de ontheffing is gehandhaafd is daaraan een voorwaarde verbonden die eveneens aan de grieven van eiseressen tegemoetkomt, namelijk de aanwezigheid van toereikende afspraken met de beheerders van het onderliggende wegennet om het financiële risico van loze ritten en berging van onverzekerde voertuigen te dekken. Op basis van het vorengaande is de rechtbank van oordeel dat eiseressen geen belang meer hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep, zodat zij te dien aanzien niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden.
Aan de derde beroepsgrond is met het vervallen van de eerste beroepsgrond haar grondslag ontvallen, omdat zij geheel berust op de toepasselijkheid van de Richtlijn Diensten.
Wat betreft de vierde beroepsgrond overweegt de rechtbank als volgt.
Eiseressen hebben hun schrijven van 28 februari 2002 geformuleerd als een klacht, strekkende tot de vaststelling door verweerder dat op een aantal met name genoemde gedragingen van de in hoofdstuk 1 van deze uitspraak genoemde rechtspersonen de artikelen 6 en/of 24 van de Mw van toepassing zijn, met daaraan verbonden een verzoek tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom op grond van artikel 83, eerste lid, van de Mw. Eiseressen hebben daartoe aangevoerd dat de handelwijze van SIMN in strijd is met de artikelen 6, eerste lid, en 24, eerste lid, van de Mw en met de voorwaarden die verweerder in zijn besluit tot ontheffing had gesteld.
Verweerder heeft bij zijn primaire besluit vastgesteld dat geen sprake is van strijd met artikel 6 en Pro/of 24 Mw en het verzoek om toepassing van artikel 83 Mw Pro afgewezen. Ter zitting van de rechtbank hebben eiseressen laten weten dat het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom inmiddels zinloos is geworden. De rechtbank verstaat dit aldus dat eiseressen hebben aangegeven op dit punt geen oordeel van de rechtbank meer te verlangen, zodat deze grond geen verdere bespreking behoeft.
De rechtbank stelt voorts vast dat eiseressen in hun bezwaarschrift (rnr. 43) en op de hoorzitting van 11 september 2002 deze beroepsgrond hebben geherformuleerd, in bewoordingen die duidelijk verwijzen naar artikel 23, tweede lid, van de Mw, zoals dat luidde ten tijde van het bestreden besluit, als een verzoek tot het intrekken van de meergenoemde ontheffing.
De rechtbank is van oordeel dat de herformulering moet worden aangemerkt als een nieuw verzoek aan verweerder tot het nemen van een besluit. Verweerder is in het bestreden besluit op dit verzoek van eiseressen ingegaan, overwegende of de ontheffing wegens gewijzigde omstandigheden of niet-naleving moet worden ingetrokken. Verweerders besluit om de verleende ontheffing niet op grond van artikel 23, tweede lid, van de Mw in te trekken, moet worden aangemerkt als een primair besluit nu dit aspect geen deel uitmaakt van eerdere besluitvorming.
De rechtbank zal dientengevolge voor dit onderdeel het beroepschrift op grond van artikel 6:15 van Pro de Awb doorsturen naar verweerder ter afhandeling als bezwaarschrift.
Verweerder heeft aangevoerd dat na het in werking treden van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht, bezwaarschriften ter zake van een verleende ontheffing buiten verdere behandeling dienen te worden gelaten. De rechtbank merkt op dat naar haar oordeel uit artikel IIIa, tweede lid, van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht voortvloeit dat verweerder nog over de bevoegdheid beschikt een eenmaal verleende ontheffing op grond van artikel 23, tweede lid, van de Mw wegens de daar opgesomde redenen in te trekken. Dit artikel bepaalt immers dat op de reeds krachtens artikel 17 Mededingingswet Pro verleende ontheffingen, die van kracht blijven krachtens artikel IIIa van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht met een maximum resterende tijd van 5 jaar, artikel 23 Mededingingswet Pro, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht, van toepassing blijft. Verweerder kan derhalve in de onderhavige zaak toepassing geven aan artikel 23, tweede lid van de Mw.
Wat betreft de vijfde beroepsgrond overweegt de rechtbank als volgt.
Verweerder heeft aangevoerd dat de eerste en de tweede berging verschillende markten zijn, zodat eventuele schending van artikel 6, eerste lid, en artikel 24, eerste lid, van de Mw op het gebied van de tweede berging geen relevantie zou hebben voor een ontheffing op het gebied van de eerste berging.
De rechtbank is van oordeel dat, gezien het feit dat de twee markten direct in elkaars verlengde liggen, zodat een schending van de Mw op het gebied van de tweede berging haar rechtstreekse oorzaak kan vinden in gedragingen op het gebied van de eerste berging, verweerder de plicht had de klacht van eiseressen op dit punt nader te onderzoeken, te meer daar op het gebied van de eerste berging een ontheffing gold voor wat in beginsel mededingingsbeperkend gedrag is.
Verweerder heeft weliswaar, ondanks zijn principiële uitgangspunt, nadere overwegingen gewijd aan de vraag of inderdaad op het gebied van de tweede berging een schending van de Mw plaatsvindt, maar deze overwegingen dragen niet het karakter van een volledige afweging van de gegevens en argumenten die eiseressen hebben aangedragen. De rechtbank wijst erop dat van de elf randnummers uit het bestreden besluit waarnaar verweerder in zijn verweerschrift verwijst er in feite slechts twee relevante overwegingen bevatten over de vraag of er schending van de Mw plaatsvindt op het gebied van de tweede berging. Het eerste daarvan geeft enkel als oordeel dat het bezwaarschrift van eiseressen geen aanknopingspunt geeft voor het vermoeden van zulke schending. Eiseressen hebben echter naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk het een en ander aangedragen, zoals de verplichting van bergers om alleen opdrachten voor doortransport aan te nemen van alarmcentrales, de toetreding van de ANWB tot SIMN alsmede de overeenkomst tussen VHD en de onderneming CTE (Coöperatief Transport Europa), dat door verweerder had moeten worden onderzocht. Het tweede randnummer heeft als voornaamste overweging dat een eventuele doorwerking van het toekennen van de eerste berging op het toekennen van de tweede in strijd zou zijn met het Aanbestedingsreglement. De rechtbank is van oordeel dat deze overweging eveneens blijk geeft van het – in het licht van het door eiseressen aangedragen feitenmateriaal – onvoldoende verrichten van onderzoek. Gezien al hetgeen hiervoor is overwogen is bij de voorbereiding van het bestreden besluit gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Awb en moet het beroep wat de vijfde beroepsgrond betreft gegrond worden verklaard.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op €1288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep, wat betreft de beroepsgronden 2 en 4 niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep, wat betreft beroepsgrond 5 gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
verklaart het beroep, wat betreft de beroepsgronden 1 en 3 ongegrond;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar van eiseressen zal nemen met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraak;
bepaalt dat verweerder aan eiseressen het door hun betaalde griffierecht ten bedrage van €218,-- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van €1288,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. R.F. de Knoop en mr. J.W. van den Gronden als leden.
De beslissing is in tegenwoordigheid van dr. Ch. B. Krol Dobrov als griffier, uitgesproken in het openbaar op 22 december 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.