Uitspraak
Parketnummer van de berechte zaak: 10/166016-02
Datum uitspraak: 17 december 2004
Tegenspraak
VONNIS
van de RECHTBANK ROTTERDAM, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen:
[verdachte],
geboren te [plaatsnaam] op [geboortenaam] 17 juli 1951,
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres [adres].
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 2 april 2004, 29 oktober 2004 en van 3 december 2004.
TENLASTELEGGING
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding onder parketnummer 10/166016-02. Van deze dagvaarding is een kopie in dit vonnis gevoegd
(bladzijden genummerd 1A tot en met 1H).
DE EIS VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE
De officier van justitie, mr. Baars, heeft gerekwireerd tot:
- de bewezenverklaring van het onder 1 primair, 2 primair (met uitzondering van de reeds verjaarde onderdelen van feit 2), 3 primair 4 primair en 5 primair ten laste gelegde en de veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden.
DE ONTVANKELIJKHEID VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN DE VERVOLGING
Una via beginsel.
De raadsman heeft, namens verdachte, aangevoerd dat de officier van justitie op grond van artikel 17a Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) niet ontvankelijk is in de vervolging ter zake van de feiten 1 en 3 nu verdachte reeds in het bestuursrechtelijke traject is vervolgd voor dezelfde feiten. Derhalve handelt de officier van justitie in strijd met het una via-beginsel, aldus de raadsman.
De rechtbank overweegt ten aanzien van dit verweer het volgende.
Verdachte is door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) op grond van artikel 16d juncto 12 lid 1 en 2 CSV hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een deel van de, voor de tijdvakken 1996 tot en met 1998 door [naam rechtspersoon D] verschuldigde premies werknemersverzekeringen, bestaande uit onbetaald gebleven correcties en boeten. Op gelijke wijze is de verdachte door het UWV aansprakelijk gesteld voor een deel van de door [naam rechtspersoon S] verschuldigde premies werknemersverzekeringen voor tijdvakken 1996-1999.
Ingevolge artikel 12 lid 1 CSV Pro, zoals deze bepaling luidde tot 1 januari 2001, stelt het UWV indien een werkgever niet, niet juist of onvolledig voldoet aan een op grond van artikel 10 lid 2 CSV Pro gestelde verplichting ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie vast. Op grond van artikel 12 lid 2 CSV Pro, zoals deze bepaling luidde tot 1 januari 2001, kan de ingevolge het eerste lid vastgestelde premie of voorschot verhoogd worden met “verhoging”. Artikel 17a CSV, zoals dat sedert 1999 tot 1 januari 2001 (met toen als art.nr. 18) luidde, stelt dat het recht tot strafvordering inzake het niet nakomen van de in artikel 10 CSV Pro bedoelde verplichtingen vervalt, indien het UWV aan de werkgever terzake van hetzelfde feit reeds een boete heeft opgelegd. De rechtbank is, anders dat de officier van justitie, van oordeel dat het voor de werking van dit artikel, gelet op de ratio daarvan, niet gaat om het moment waarop de premies afgedragen hadden moeten worden, maar om het moment waarop de UWV een boete oplegt.
In casu stelt de rechtbank vast dat op grond van de zich in het dossier bevindende stukken (het besluit van het UWV tot hoofdelijke aansprakelijkstelling voor premiebetaling inzake [naam reschtpersoon D] en [naam rechtspersoon S] dat terzake van de tenlastegelegde feiten 1 en 3, inhoudelijk ten aanzien van dezelfde feiten aan de verdachte reeds in 2002 een verhoging is opgelegd. In dezen is de rechtbank van oordeel dat enerzijds - ondanks de afwijkende terminologie - de opgelegde “verhoging” op grond van artikel 12 lid 2 CSV Pro als een sanctie met een bestraffend karakter moet worden opgevat, gelijk te stellen met een bestuurlijke boete, ten aanzien waarvan de wetgever in artikel 17a CSV in een zogenaamde una via-regeling heeft voorzien. Anderzijds is de rechtbank van oordeel dat, ondanks dat de terminologie in respectievelijk artikel 12 lid 2 en Pro 17a CSV zich richt tot de werkgever, beide bepalingen (mede gezien de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 16d lid 6 CSV) van toepassing zijn op en zich in casu feitelijk richten tot de verdachte. Dit heeft tot gevolg dat het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer in beginsel doel treft. Van aspecten die tot een ander oordeel zouden leiden is in casu niet gebleken.
De verdachte heeft ter zitting immers aangevoerd geen bezwaar en beroep te hebben ingesteld.
De una via-regeling in artikel 17a CSV beoogt te voorkomen dat iemand twee maal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding en uiteindelijk twee maal voor dezelfde overtreding wordt gestraft.
De aansprakelijkstelling voor de premies en de verhoging staat dus onherroepelijk vast en de verdachte is derhalve hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor zowel de premies als de opgelegde verhoging. De rechtbank is op grond van het voorgaande dan van oordeel dat de verdachte reeds bestraft is voor de tenlaste gelegde feiten 1 en 3.
Hieruit volgt dan dat op grond van artikel 17a CSV het Openbaar Ministerie ten aanzien van de tenlastegelegde feiten 1 en 3 niet ontvankelijk is.
Overschrijding redelijke termijn berechting.
De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van Pro het Europees Verdrag tot be-scherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en dat de officier van justitie mitsdien niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De raadsman voert aan dat het onderzoek in deze is gestart in september 1998 terwijl de zaak pas voor het eerst op 21 maart 2004 (de rechtbank begrijpt 2003) op zitting wordt aangebracht.
De rechtbank overweegt hieromtrent het navolgende.
Het verweer van de raadsman dat de officier van justitie niet ontvankelijk is in de vervolging op grond van overschrijding van artikel 6 EVRM Pro dient te worden verworpen.
Volgens vaste jurisprudentie dient uitsluitend bij een zeer ernstige overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard. In dit verband acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang:
- het GAK Nederland b.v. Opsporingsdienst Regio West onderneemt in de periode van 8 juli 1998 tot en met 15 september 1998 pogingen tot looncontroles bij [naam rechtspersoon D] Installatie-, Constructie- en Timmerwerken n.v. en [naam rechtspersoon S] b.v.;
- vervolgens wordt door het GAK een onderzoek ingesteld naar de ondernemingen en hun bestuurders waarbij onder andere de gegevens van de Kamer van Koophandel, afdeling werkgeverszaken/statistiek en onderzoek/loon- en premievaststelling/incasso van het GAK, de G-rekeningen van betreffende bedrijven, het proces-verbaal van het onderzoek naar [naam rechtspersoon G], de facturen en manurenlijsten onderzocht worden;
- vanaf september 2000 worden er getuigen gehoord;
- op 19 april 2001 wordt verdachte aangehouden en verhoord;
- op 21 april 2001 wordt verdachte in vrijheid gesteld;
- de dagvaarding is op 17 maart 2003 aan verdachte betekend;
- de eerste zitting voor de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 21 maart 2003, de behandeling van de zaak is toen aangehouden op verzoek van de raadsman daar de raadsman een negental getuigen wenste te horen;
- de tweede zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2003, de behandeling van de zaak is aangehouden daar nog niet alle door de raadsman opgegeven getuigen gehoord zijn door de rechter-commissaris;
- de derde zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2004 en is op verzoek van verdachte aangehouden daar verdachte een gezamenlijke behandeling wenst van zijn zaak met de zaken tegen medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4];
- de vierde zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2004, gevolgd door een tussenvonnis van deze rechtbank, waarbij het overleggen van bestuursrechterlijke beschikkingen werd bevolen;
- de vijfde zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2004.
Per 19 april 2001 is het verdachte duidelijk kunnen worden dat de staat tegen hem een vervolging heeft ingesteld. Weliswaar is vanaf dat moment tot deze uitspraak circa 3 jaar en 8 maanden verlopen en de redelijke termijn van artikel 6 EVRM Pro derhalve overschreden, doch die vertraging is in elk geval in belangrijke mate te wijten aan verdachte. Daarbij verdient opmerking dat het hier een complexe zaak betreft, terwijl sprake is van ernstige feiten. Voor de ultieme sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is hier geen plaats. Hierna zal in de straftoemeting wel rekening gehouden worden met deze lange duur.
Verjaring.
Ter zake van het onder 2 ten laste gelegde overweegt de rechtbank als volgt.
De verjaringstermijn bedraagt, gelet op artikel 70, tweede lid, van Wetboek van Strafrecht, 6 jaren en vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (artikel 71, eerste lid Sr). Ter terechtzitting is door de officier van justitie bevestigd dat de verjaring niet is gestuit voor de betekening van de dagvaarding d.d. 17 maart 2003. Dat betekent dat de feiten, voor zover zij zouden zijn gepleegd vóór 16 maart 1997, verjaard zijn. Dit ziet derhalve op het 3e gedachtenstreepje (geheel) en het 1e, 4e en laatste gedachtenstreepje (gedeeltelijk) onder dit feit.
De officier van justitie wordt ter zake van die feiten in de vervolging niet-ontvankelijk verklaard.
Nu overigens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie, is de officier van justitie voor het overige
ontvankelijk in de vervolging.
BEWEZEN
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de veldwachter het onder 2 primair (met uitzondering van de hiervoor genoemde verjaarde periode), 4 primair en 5 primair ten laste gelegde heeft begaan op de wijze als vermeld in de hierna ingevoegde bijlage (bladzijden genummerd 2A tot en met 2D), die van dit vonnis deel uitmaakt.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de bewezen verklaarde tenlastelegging kennelijke verschrijvingen voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.
BEWIJS
De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het vonnis vereist, in een bijlage bij dit vonnis worden opgenomen.
TOELICHTING OP DE BEWEZENVERKLARING FEITEN 1, 3 EN 5
Feitelijk leidinggeven.
De raadsman van verdachte heeft eveneens aangevoerd dat er geen sprake kan zijn van een feitelijk (mede) leidinggeven door zijn cliënt aan de betrokken bedrijven.
De rechtbank overweegt hieromtrent het navolgende.
Het verweer van de raadsman dat er geen sprake is van feitelijk leidinggeven dient te worden verworpen.
Ten aanzien van het ten laste gelegde onder de feiten 1, 3 en 5 merkt de rechtbank het volgende op.
In overeenstemming met geldende jurisprudentie is sprake van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging, indien de persoon in kwestie, gelet op de situatie in het bedrijf, wordt geacht op de hoogte te kunnen zijn en/of feitelijk op de hoogte is van de verboden gedraging en ook feitelijk in staat is hier iets aan te (kunnen) doen. Indien die leidinggevende onder die omstandigheden verzuimt in te grijpen heeft die persoon daardoor bewust de kans aanvaard dat de verboden gedraging in stand blijft en voortduurt.
Diverse getuigen hebben verklaard dat zij verdachte zagen als leidinggever (samen met medeverdachte [medeverdachte 2) van de betrokken bedrijven. Onder meer heeft getuige [getuige B] (AH/22) verklaard dat hij met verdachte contact heeft gehad over de financiële zaken. Getuige [getuige K] (AH/22) verklaart dat verdachte de loonzakjes van de werknemers uitdeelde. Getuige [getuige H] (G/28) verklaart dat hij van verdachte opgedragen kreeg hoe hij zijn manurenstaten diende in te vullen en dat verdachte achterstallige gelden inde. Verdachte haalde geld van de rekeningen van de bedrijven [naam rechtspersoon D], [naam rechtspersoon S] en [naam rechtspersoon] en zorgde voor contante uitbetalingen van de werknemers. Evenzo verklaren de destijds medeverdachten [medeverdachte 2] (V/02) en [medeverdachte 3] (V/03) dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte 4] het beleid bepaalden binnen de betrokken bedrijven.
In het dossier bevinden zich bankmachtigingen waaruit blijkt dat verdachte gemachtigd was op de bankrekening van [naam rechtspersoon S], zowel bij de ABN Amro als de ING (AH/49 en AH/93, dat verdachte opnames heeft gedaan van deze rekeningen (AH/86 en AH/107) en de bankrekening van [naam rechtspersoon J](AH/91); ook van deze rekening heeft verdachte kasopnames gedaan (AH/102).
De rechtbank concludeert hieruit dat verdachte wetenschap had over het gevoerde beleid binnen de betrokken bedrijven. De bedrijven zijn geen zelfsturende entiteiten geweest.
Gelet op de handelingen die verdachte voor de opeenvolgende bedrijven verrichtte had verdachte niet alleen wetenschap, maar kon hij ook invloed uitoefenen op het beleid. Op grond daarvan is de rechtbank van oordeel dat verdachte derhalve feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.
Pandrecht.
De raadsman van verdachte heeft ter zake van de ten laste gelegde feiten 2 en 4 aangevoerd dat er in casu geen sprake kan zijn van onttrekking van gelden aan pandrechten. Volgens de raadsman is er sprake van een stil pandrecht en ontbreekt een bewijs van registratie van dit pandrecht. (Hij doelt daarbij kennelijk op het vereiste van een geregistreerde onderhandse akte bedoeld in art. 3:237 BW Pro) Derhalve is niet voldaan aan één van de ontstaansvereisten van pandrecht.
De rechtbank overweegt hieromtrent het navolgende.
Het verweer van de raadsman dat er geen sprake is van onttrekking van gelden aan pandrechten dient te worden verworpen.
Ook als moet worden aangenomen dat de regels van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn op deze specifiek in de wet neergelegde constructie treft het verweer van de raadsman geen doel. Het betreft hier immers een pandrecht als bedoeld in artikel 3:326 BW Pro (vuistpand) waar het goed in de macht van een overeengekomen derde, in casu de bank, is gebracht.
Voor het overige blijkt uit de G-rekeningovereenkomst (bijlage bij AH/67) dat onderdeel van de overeenkomst is, een en ander als bedoeld in de Wet Ketenaansprakelijkheid (art. 16b CSV) en de uitvoeringsregeling ketenaansprakelijkheid d.d. 29 juni 1998, dat alle saldi op de G-rekening vallen onder het pandrecht.
STRAFBAARHEID VAN DE FEITEN
De bewezen feiten leveren op:
2. primair
medeplegen van feitelijk leidinggeven aan opzettelijk ten behoeve van degene aan wie het toebehoort een hem niet toebehorend goed onttrekken aan een pandrecht, meermalen gepleegd;
4. primair
medeplegen van feitelijk leidinggeven aan opzettelijk ten behoeve van degene aan wie het toebehoort een hem niet toebehorend goed onttrekken aan een pandrecht, meermalen gepleegd;
5. primair
feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk een in artikel 10, tweede lid (oud) , van de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichting niet nakomen, meermalen gepleegd;
Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.
STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE
Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is strafbaar.
MOTIVERING VAN DE STRAFFEN
De straffen die aan de verdachte worden opgelegd, zijn gegrond op de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon, de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich gedurende een periode van iets minder dan 4 jaar schuldig gemaakt aan het op grote schaal frauderen. Als feitelijk leidinggevende heeft hij samen met anderen via werkgeefster [naam rechtspersoon J] arbeidskrachten bij derden te werk gesteld zonder op volledige wijze aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) c.q. GAK Nederland b.v. opgave te doen van de door deze arbeidskrachten genoten lonen.
Daarnaast heeft verdachte geld van de G-rekeningen van de vennootschappen [naam reschtpersoon D] en [naam rechtspersoon S] onttrokken aan het pandrecht door dit geld door te storten naar de G-rekeningen van andere bedrijven.
Door deze handelwijze heeft verdachte de Nederlandse staat ernstig benadeeld.
Op deze ernstige feiten kan naar het oordeel van de rechtbank in beginsel niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van enige duur.
Om verdachte te ontmoedigen dit soort feiten nogmaals te plegen, zal de rechtbank een deel van de op te leggen vrijheidsstraf voorwaardelijk opleggen.
Bij het bepalen van de strafmaat heeft de rechtbank in het voordeel van verdachte meegewogen dat hij blijkens een uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister d.d. 16 februari 2004 weliswaar eerder, maar niet recentelijk is veroordeeld voor het plegen van met de onderhavige feiten vergelijkbare strafbare feiten, dat de feiten reeds lange tijd geleden zijn gepleegd, de overschrijding van de redelijke termijn als hiervoor genoemd (aftrek 1 maand) en voorts dat de verdachte serieuze gezondheidsklachten heeft en dat van enig financieel voordeel niet is gebleken.
In het nadeel heeft te gelden dat verdachte bij het plegen van de feiten een aanzienlijke rol heeft gespeeld.
Alles afwegende acht de rechtbank na te noemen straffen passend en geboden.
TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN
De op te leggen straffen zijn behalve op de reeds genoemde artikelen gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 24c, 47, 51, 57, 70 en 348 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 10 (oud), 17a, tweede lid (oud) en artikel 18 (oud) van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.
BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk ter zake van de feiten 1 primair en subsidiair en 3 primair en subsidiair;
- verklaart de officier van justitie ter zake van de onder 2 - voor zover de ten laste gelegde feiten
betrekking hebben op de periode voor 16 maart 1997 - ten laste gelegde feiten niet-
ontvankelijk in de vervolging;
- verklaart de officier van justitie voor overige ontvankelijk in de vervolging;
- verklaart bewezen, dat de verdachte de onder 2 primair, 4 primair en 5 primair ten laste gelegde feiten, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;
- verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
- stelt vast dat het bewezen verklaarde oplevert de hiervoor vermelde strafbare feiten;
- verklaart de verdachte strafbaar;
- veroordeelt de verdachte terzake van de bewezen verklaarde feiten tot een gevangenisstraf voor de tijd van 9 (NEGEN) MAANDEN;
- bepaalt dat van deze gevangenisstraf een gedeelte, groot 3 (DRIE) MAANDEN, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechtbank later anders mocht gelasten;
- stelt daarbij een proeftijd vast en bepaalt dat deze 2 (twee) jaren bedraagt; de tenuitvoerlegging kan worden gelast indien:
* de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. Hofmeijer-Rutten, voorzitter,
en mrs. Oostdam en Hartmann, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. Daams, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 17 december 2004.
De jongste rechter is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.