Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
vijfde kamer voor burgerlijke zaken
Datum uitspraak: 27 augustus 2004
Beschikking in de zaak van:
De Directie Jeugd en Criminaliteitspreventie, Bureau Centrale Autoriteit van het Ministerie van Justitie te ’s-Gravenhage, (verder te noemen: DE CENTRALE AUTORITEIT), gevestigd te 2511 EX ’s-Gravenhage, aan de Schedeldoekshaven 100,
optredende voor haarzelf en namens
[de man], de vader,
wonende te [woonplaats], ten deze woonplaats kiezende ten kantore van de Centrale Autoriteit,
vertegenwoordigd door mr. A.S. Thuis,
t e g e n
[de vrouw], de moeder,
wonende te [woonplaats]
procureur mr. L.H.J. Smit,
strekkende tot teruggeleiding van de minderjarige:
[kind], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats].
verder te noemen: [kind].
Het verloop van de procedure
De Centrale Autoriteit heeft een verzoekschrift ingediend waarin zij verzoekt om, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen dat de terugkeer van de minderjarige voor een door de rechtbank te bepalen datum zal plaatsvinden, althans te bepalen dat de minderjarige aan de vader wordt afgegeven wanneer de moeder niet wenst terug te keren naar Spanje en te bepalen dat de moeder op grond van artikel 26 lid 4 van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, gesloten op 25 oktober 1980 te Den Haag (hierna: het Verdrag) wordt veroordeeld tot betaling van de noodzakelijke kosten die door of namens de vader in het kader van de teruggeleding zijn of worden gemaakt.
Van de zijde van de moeder is een verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek ingekomen, inhoudende primair het verzoek van de vader en de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van [kind] naar Spanje af te wijzen en subsidiair te bepalen dat, alvorens een beslissing wordt genomen op het verzoek van de vader en de Centrale Autoriteit, een onderzoek dient te worden verricht door de International Social Service of de Raad voor de Kinderbescherming naar de vader en de omstandigheden waaronder hij verkeert en dat [kind] in afwachting van dit onderzoek in Nederland bij de moeder kan blijven wonen.
De zaak is behandeld ter zitting van 13 augustus 2004.
Ter zitting hebben de vertegenwoordigster van de Centrale Autoriteit en de raadsvrouwe van de moeder pleitnotities voorgedragen en overgelegd.
De vaststaande feiten
Uit de affectieve relatie van partijen is één thans minderjarig kind geboren, te weten:
[kind].
[kind] heeft de Spaanse nationaliteit en, als door de moeder ter zitting gesteld en door de vader onvoldoende weersproken, de Nederlandse nationaliteit.
Na de geboorte van [kind] hebben de vader en de moeder met [kind] in Spanje gewoond, met uitzondering van de periode van november 1999 tot december 2000. In die periode woonden partijen met [kind] in Nederland.
In december 2002 is de vrouw enige tijd in een ziekenhuis opgenomen geweest, in welke periode [kind] bij de man verbleef.
Eind 2002 hebben moeder en [kind] de gezamenlijke woning te Gran Canaria verlaten en hebben zij samen een woning betrokken aldaar in de directe omgeving.
Na deze separatie bleef er omgang bestaan tussen de man en [kind]. Partijen verschillen over de mate waarin dit gebeurde.
Bij beschikking van de Rechtbank te Telde (Spanje) van 9 juni 2003 is bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat het gezamenlijk gezag (la patria potestad) over de minderjarige door beide ouders zou worden uitgeoefend, terwijl het toezicht (op) en de verzorging (la guarda y costodia) van de minderjarige aan de moeder werden toegewezen.
Op 19 januari 2004 vond er een auto-ongeluk plaats met een door de moeder bestuurde auto, waarin zich ook [kind] en een derde bevonden.
Op 21 januari 2004 heeft vader zich tot de onderzoeksrechter te Telde, Spanje, gewend en kenbaar gemaakt tijdelijk voor [kind] te willen zorgen.
Bij beschikking van de Rechtbank te Telde (Spanje) van 24 januari 2004 werd het de moeder verboden is om samen met de minderjarige Spanje te verlaten, voordat er een definitieve beslissing zou zijn gegeven ten aanzien van het ouderlijk gezag over [kind].
Op 29 januari 2004 heeft het openbaar ministerie te Las Palmas de Gran Canaria in Spanje verordend dat [kind], wanneer hij zou worden aangetroffen, aan de vader diende te worden overhandigd.
Begin februari 2004 hebben de moeder en [kind] Spanje verlaten.
Bij beschikking van de Rechtbank Telde (Spanje) van 19 april 2004 is het gezamenlijk ouderlijk gezag over [kind] gehandhaafd.
Het toezicht (op) en de verzorging van [kind] werden aan de vader toegewezen.
In april 2004 ontving de Centrale Autoriteit een verzoek van de Spaanse autoriteiten de terugkeer van [kind] naar Spanje te bewerkstelligen.
Op 22 april 2004 heeft de Centrale Autoriteit de moeder schriftelijk verzocht om aan de vrijwillige terugkeer van de [kind] naar Spanje mee te werken.
[kind] verblijft ook thans nog in Nederland.
Het Verdrag is zowel voor Spanje als Nederland in werking getreden. Het Verdrag is derhalve van toepassing op onderhavig geschil.
De beoordeling
Het standpunt van de Centrale Autoriteit.
De Centrale Autoriteit heeft zich op het standpunt gesteld dat de gewone verblijfplaats van [kind] is gelegen in Spanje en dat zijn overbrenging naar Nederland in 2004 ongeoorloofd, in de zin van artikel 3 van het Verdrag, is geschied. Dit laatste standpunt baseert de Centrale Autoriteit op het feit dat beide ouders het ouderlijk gezag over [kind] hadden en voorts op de omstandigheid dat de moeder [kind] zonder toestemming van de vader naar Nederland heeft gebracht.
Daarnaast stelt de Centrale Autoriteit dat de moeder [kind], nu zij hem zonder toestemming van de vader in Nederland doet verblijven, handelt in strijd met het gezagsrecht en ook in strijd met artikel 3 van het Verdrag.
Bijzondere omstandigheden – als bedoeld in de artikelen 12 en 13 van het Verdrag – die een terugkeer van [kind] naar Spanje in de weg zouden kunnen staan, zijn naar de mening van de Centrale Autoriteit niet aan de orde. De vader is zeer wel in staat voor [kind] te zorgen. Hij beschikt over een woning met diverse kamers en heeft, voor het geval [kind] terugkeert, een oppas geregeld voor die momenten dat hij zelf moet werken. De vader ontkent bovenmatig alcohol te drinken.
De Centrale Autoriteit is daarom van mening dat de terugkeer van [kind] naar Spanje dient te worden bevolen, althans dat [kind] aan zijn vader wordt afgegeven.
Het bij verzoekschrift van 1 juli 2004 gedane verzoek om de moeder te veroordelen tot betaling van door de vader gemaakte kosten, is ter zitting ingetrokken.
Het standpunt van de moeder.
De moeder stelt dat zij slechts in het belang van [kind] handelde toen zij hem in februari 2004 naar Nederland deed reizen. De moeder erkent dat zij daarmee handelde in strijd met het gezagsrecht, maar stelt voorts dat dit handelen – gezien de omstandigheden waarin zij en [kind] verkeerden – gerechtvaardigd was. Zij stelt dat er sprake was van overmacht aan haar kant.
Voorts is de moeder van mening dat er sprake is van een uitzonderingssituatie als bedoeld in de artikelen 13 lid 1 onder b en 20 van het Verdrag.
Naar de mening van de moeder moet er rekening gehouden worden met het feit dat er een ernstig risico bestaat dat [kind] door zijn terugkeer naar Spanje wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel dat [kind] op enigerlei wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht door die terugkeer en de scheiding van zijn moeder.
Ook zou teruggeleiding van [kind] een schending betekenen van de fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtstaat betreffende de bescherming van de rechten van het kind en de fundamentele rechten van de mens.
Ter zitting heeft moeder zich nog beroepen op het bepaalde in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, gesloten te Rome op 4 november 1950, verder te noemen het EVRM.
De moeder heeft steeds voor [kind] gezorgd. Vanaf eind 2002 zijn zij en [kind] nauwelijks van elkaar gescheiden geweest. Ook voor eind 2002 zorgde de moeder dagelijks voor [kind].
[kind] heeft inmiddels zijn wortels in Nederland, omdat hij vaak genoeg met zijn moeder naar Nederland is afgereisd voor vakantie en familiebezoek. Voorts leert [kind] Nederlands, heeft hij een geestelijk en fysiek evenwicht bereikt en heeft hij een hechte relatie met zijn moeder. Het verbreken van die relatie zou tot ernstige schade bij [kind] leiden.
De vader heeft een ernstig alcoholprobleem, hij drinkt overmatig alcohol. Hij heeft een halfbroer van [kind], genaamd [broer] mishandeld. Daarnaast dreigde hij, in de periode dat partijen in Nederland woonden, [kind] van de moeder af te nemen, als zij niet mee terug zou gaan naar Spanje.
Terug in Spanje is de moeder meermalen door de vader mishandeld en leefde zij onder zware psychische druk.
Na het auto-ongeluk dat begin 2004 plaatsvond heeft de vader de moeder volledig in de steek gelaten, waardoor de moeder geen andere oplossing zag dan met [kind] naar Nederland te gaan.
De moeder heeft zich niet verweerd in de rechtzaak die tot de beschikking van 19 april 2004 leidde omdat zij bang was voor de vader en niet terug durfde te keren naar Spanje uit vrees te worden aangehouden, als verdacht van ontvoering. Daarnaast ontbrak het de moeder aan financiële middelen.
De vader toont geen belangstelling voor [kind]. [kind] is slechts een middel dat de vader aanwendt om de moeder weer in zijn macht te krijgen.
Uit een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming blijkt dat de moeder goed in staat is voor [kind] te zorgen.
Voor zover het verzoek van de Centrale Autoriteit niet onmiddellijk wordt afgewezen, verzoekt de moeder een onderzoek te doen instellen naar de vader door de International Social Service. Een dergelijk onderzoek zal, naar de mening van de moeder, uitwijzen dat de vader niet in staat is voor [kind] te zorgen en dat zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 13 lid onder b van het Verdrag.
De rechtbank overweegt ten aanzien van het bovenstaande als volgt.
[kind] zal door de rechtbank niet worden gehoord, gezien zijn leeftijd van 5 jaar. De rechtbank beschouwt die leeftijd als een geestelijke toestand bedoeld in artikel 13 lid 2 van de Uitvoeringswet Verdragen inzake Internationale Ontvoering van Kinderen, welke toestand het onmogelijk maakt het kind te horen.
Vaststaat dat de moeder [kind] zonder toestemming van de vader in februari 2004 heeft meegenomen vanuit Spanje naar Nederland. Voorts staat vast dat de moeder [kind] in Nederland heeft gehouden tegen de wil van de vader.
Nu zowel de vader als de moeder het ouderlijk gezag over [kind] hebben en [kind] woonachtig was in Spanje direct voorafgaand aan zijn vertrek naar Nederland, is zowel het vanuit Spanje naar Nederland brengen van [kind], als het hem in Nederland houden, in strijd met het bepaalde in artikel 3 van het Verdrag.
Het beroep van de moeder op artikel 8 van het EVRM faalt nu dit beroep niet is onderbouwd en de rechtbank niet is gebleken dat deze bepaling is geschonden.
Uit het vorenstaande volgt dat [kind] naar Spanje dient terug te keren, tenzij zich dan een situatie zou voordoen als bedoeld in artikel 12 lid 2, 13 lid 1 onder b, dan wel artikel 20 van het Verdrag.
Anders dan de moeder is de rechtbank van oordeel dat [kind] niet is geworteld in de Nederlandse samenleving. Ten tijde van de mondelinge behandeling van deze zaak was [kind] nog geen zeven maanden in Nederland. Die periode is te kort om van een geworteld zijn te kunnen spreken. De omstandigheden dat [kind] eerder, tijdens vakanties, zijn grootouders in Nederland bezocht en dat het thans kennelijk goed gaat met [kind], betekenen niet dat [kind] daardoor in Nederland is geworteld en daarom niet zou kunnen terugkeren naar Spanje.
Ten aanzien van het bepaalde in artikel 20 van het Verdrag is door de moeder gesteld dat terugkeer naar Spanje slecht zou zijn voor [kind] omdat hij zijn moeder zou moeten verlaten en omdat zijn vader te veel drinkt en niet voor hem zou kunnen zorgen. Op deze omstandigheden ziet artikel 13 lid 1 onder b en niet artikel 20 van het Verdrag. De moeder heeft niet gesteld dat Spanje de fundamentele rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet voldoende zou beschermen. Daarvan is de rechtbank evenmin gebleken, zodat een beroep op deze bepaling faalt.
De beantwoording van de vraag of moeder tijdens de overbrenging van [kind] naar Nederland handelde in overmacht kan onbeantwoord blijven, nu het antwoord op die vraag niet relevant is voor het vaststellen of er zich thans een uitzonderingssituatie voordoet als bedoeld in artikel 13 lid 1 onder b van het Verdrag.
Ten aanzien van het bestaan van zo een uitzonderingssituatie is door de moeder gesteld dat de vader te veel alcohol drinkt en niet voor [kind] kan zorgen en evenmin in hem geïnteresseerd is.
De moeder heeft ter staving van haar stellingen verklaringen van derden overgelegd, waarin steeds wordt aangegeven dat de vader alcoholhoudende dranken gebruikt. Ook wordt verklaard dat de halfbroer van [kind], [broer], door vader is mishandeld, dat vader moeder psychisch onder druk heeft gezet en dat vader werkloos is en in een krot woont.
Ten aanzien van de mishandeling van [broer] wordt door de moeder gewezen op een verklaring van een vriendin van de grootmoeder (productie 2 bij het verweerschrift van 11 augustus 2004) die getuige zou zijn geweest van mishandeling. In die verklaring van die vriendin van grootmoeder wordt evenwel niet gesproken over mishandeling, noch van [broer], noch van [kind].
Ter zitting heeft vader aangegeven inderdaad alcoholhoudende dranken te drinken, echter niet bovenmatig. Vader heeft ontkend dat hij [broer] heeft mishandeld of de moeder onder psychische druk heeft gezet. Daarnaast heeft de vader aangegeven als musicus werk te hebben en – in geval van zijn afwezigheid thuis – een met name genoemde oppas voor [kind] te hebben geregeld. Ter zitting is door vader gesteld en door moeder erkend, dat hij, naar Spaanse maatstaven, een zeer acceptabele woning bewoont met voldoende ruimte voor meerdere personen.
Dat vader geen belangstelling zou hebben voor [kind] wordt reeds weersproken door het optreden van vader, direct nadat het ongeval van 19 januari 2004 had plaatsgevonden. Reeds op 21 januari 2004 heeft vader zich gemeld bij de onderzoeksrechter te Telde, Spanje, met de mededeling dat de verblijfplaats van [kind] hem onbekend was en dat hij voor [kind] wilde zorgen zolang moeder herstellende was van haar verwondingen opgelopen door het ongeval.
Vast staat dat vader, in ieder geval in december 2002, reeds voor [kind] heeft gezorgd.
Niet is gesteld, noch is gebleken dat vader [kind] toen, of op enig ander moment, geestelijk of lichamelijk heeft mishandeld.
Dat vader, zoals moeder stelt en vader ontkent, bovenmatig alcohol zou gebruiken is niet een omstandigheid waaruit zonder meer kan worden afgeleid dat [kind] bij zijn terugkeer naar Spanje zou worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar of anderszins in een ondragelijke toestand zou komen te verkeren.
Een onderzoek door de International Social Service, dan wel het horen van getuigen, is derhalve niet aan de orde. Ook als immers vast zou komen staan dat de man bovenmatig alcoholhoudende dranken gebruikt, betekent dit niet dat de uitzonderingssituatie van artikel 13 lid 1 onder b zich voordoet.
Het verzoek om [kind] te doen terugkeren naar Spanje zal daarom worden toegewezen.
Gelet op hetgeen vader terzake tijdens de zitting heeft aangegeven, zullen de kosten van deze procedure worden gecompenseerd.
De beslissing
Beveelt de terugkeer van [kind] naar Spanje en, indien die terugkeer niet binnen drie weken na datum van deze uitspraak heeft plaatsgevonden, de afgifte van het kind aan de vader, zulks ter geleiding van het kind naar zijn vaste woonplaats in Spanje.
Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders verzochte.
Compenseert de kosten, in die zin dat elke der partijen de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. Van Driel, rechter tevens kinderrechter, in bijzijn van Lavieren, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
Van deze beschikking kan hoger beroep worden ingesteld door indiening van een beroepschrift door tussenkomst van een procureur ter griffie van het Gerechtshof te Den Haag.
Door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden moet het hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de beschikking; door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.