Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: MEDED 02/3365 LAME
Uitspraak
in het geding tussen
Nederlandse Organisatie van Leesportefeuille-Uitgevers, gevestigd te ‘s-Gravenhage, eiseres,
gemachtigde mr. J.F.M. van Erp, advocaat en procureur te Oss,
en
de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder.
Met als derde partij
Sanoma Uitgevers B.V. gevestigd te Hoofddorp,
gemachtigde mr. T.M. Snoep, advocaat te ’s-Gravenhage.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 1 december 1998 heeft eiseres bij verweerder geklaagd over het door VNU Tijdschriften B.V. misbruik maken van haar machtspositie.
Bij besluit van 10 mei 2001 heeft verweerder de klacht afgewezen.
Tegen dit besluit eiseres bij brief van 19 juni 2001 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 4 november 2002 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 11 december 2002 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 20 juli 2004 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd geacht. Eiseres en de derde-partij hebben ter zitting de rechtbank toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Verweerder heeft bij brief van 1 oktober 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.S.M.L. Prompers en mr. drs. Mortelmans. Voor de vergunninghouder zijn verschenen haar gemachtigde en mr. Jansen.
2. Overwegingen
Eiseres is een vereniging waarin het overgrote deel van de leesportefeuillehouders is verenigd en die ten doel heeft het bevorderen van een in alle opzichten gezonde leesportefeuillebranche en het behartigen van de vakbelangen van haar leden. Eiseres doet geen inkopen, noch van bladen, noch andere producten. Ze telt 19 leden, die 80% van de leesportefeuillehouders vertegenwoordigen.
VNU is - onder meer - een uitgever van (publieks-)tijdschriften welke worden gedistribueerd via de losse verkoop door Aldipress, via bezorging door bezorgdiensten bij abonnees door Media Expresse (de abonnementenorganisatie van VNU) en via het leesportefeuillekanaal door de verhuur van leesportefeuilles door leesportefeuille-uitgevers, welk kanaal wordt bediend door VNU Tijdschriften (dochteronderneming van VNU). Per 1 oktober 2001 heeft VNU haar consumenteninformatiegroep verkocht aan SanomaWSOY. Alle direct verbonden activiteiten en werkmaatschappijen van VNU Tijdschriften B.V. zijn hierbij overgedragen aan SanomaWSOY. VNU Tijdschriften B.V. opereert sinds 28 december 2001 onder de naam Sanoma Uitgevers B.V.
Tijdschriften kunnen de lezers derhalve langs drie kanalen bereiken:
1. via losse verkoop, dat wil zeggen via de winkelier, kioskhouder of andere verkooppunten (hierna: retailers en retailkanaal);
2. via bezorging door bezorgdiensten bij abonnees;
3. via het leesportefeuillekanaal door de verhuur van leesportefeuilles door leesportefeuille-uitgevers.
Sanoma hanteert voor het leesportefeuillekanaal het volgende stelsel voor de inkoopprijzen. Er is een basisinkoopprijs per tijdschrift berekend, de Netto Afgifte Prijs (hierna NAP). Deze NAP wordt door Sanoma autonoom vastgesteld. De leesportefeuille-uitgevers krijgen bij de levering een volumekorting op de NAP, die wordt verleend volgens een staffel per afname van een titel. De korting varieert tussen een minimum en een maximum en is voor alle titels gelijk. De volumekorting wordt berekend over de NAP maal het aantal afgenomen exemplaren. Daarnaast wordt er een omzetbonus vastgesteld op basis van de totale jaaromzet die wordt berekend op basis van de NAP minus de volumekorting. De omzetbonus wordt na afloop van elk kwartaal uitgekeerd. Vervolgens is het mogelijk dat bij lage factuurwaarden een factuurtoeslag wordt geheven, Tenslotte kunnen kleine leesportefeuille-uitgevers inkoopcombinaties vormen, teneinde een hogere dan wel lagere toeslag te krijgen.
Aldipress stelt de inkoopprijzen voor de retailers in het retailkanaal vast. Uitgangspunt zijn de coveradviesprijzen van de tijdschriften, zoals die door Sanoma worden gehanteerd voor de losse verkoop. De retailers krijgen een korting (afnemerskorting) op deze prijs die afhankelijk is van de jaaromzet in relatie tot de breedte van het assortiment en het aantal keren dat per week wordt geleverd. De hoogte van de korting per verkooppunt varieert tussen een minimaal en een maximaal percentage en is per verkooppunt voor alle titels (Sanoma en niet-Sanoma) gelijk. De NAP geldt derhalve niet voor het retailkanaal.
Klacht eiseres
Eiseres stelt dat de NAP te hoog ligt voor de bladen waar geen alternatief voor in de markt aanwezig is. Dit zijn de bladen Libelle, Margriet, Donald Duck, Panorama, Nieuwe Revue en Yes. Deze bladen zijn juist de bladen met het hoogste lezersbereik en de bladen die de meeste advertentie-inkomsten voor Sanoma genereren. Voor de leesportefeuille-uitgever leveren zij echter het minste op. Er is sprake van een vliegwieleffect dat (door het leesportefeuillekanaal) 5 maal meer lezers kennis nemen van het blad waardoor de advertentietarieven omhoog gaan en derhalve de advertentieopbrengsten ook fors hoger zijn. Van die opbrengsten wordt niets teruggegeven aan het leesportefeuillekanaal. Sanoma weet dat de consument die bladen wil lezen en dat er geen alternatief is. Naar het oordeel van eiseres wordt derhalve alsdan misbruik gemaakt. Om de schijn te wekken dat alle bladen op dezelfde wijze worden behandeld qua berekening van de korting, wordt eerst de NAP vastgesteld en daarover krijgt men de volumekorting en de omzetbonus. Bij gebrek aan concurrentie kan Sanoma de NAP bepalen op elk willekeurig bedrag. De NAP zou de normale prijsopbouw van een product moeten zijn waarbij na de kostprijs bepalende factoren er een opslag zou volgen voor algemene kosten en winst. Alleen wanneer voor alle bladen de berekeningswijze kan worden geverifieerd van de NAP, is vast te stellen of de NAP een reële marktprijs is. Eiseres wil een simpel kortingssysteem, te weten een behoorlijk percentage, dat oploopt met het aantal exemplaren dat wordt aangeschaft. Zo’n systeem wordt wel gehanteerd door Audax en Telegraaf.
De korting die de leesportefeuille-uitgever dient te ontvangen dient behoorlijk hoger te zijn dan voor de winkeliers/kioskhouders, omdat het aantal exemplaren per titel dat door leesportefeuille-uitgevers wordt afgenomen aanzienlijk hoger is dan van een winkelier/kioskhouder. Bovendien heeft de winkelier het retourrecht. Het lezersbereik van bladen via de leesportefeuille is veel hoger, waardoor de advertentietarieven hoger zijn (immers zijn gerelateerd aan het lezersbereik). Dit zou moeten resulteren in een hogere korting voor leesportefeuille-uitgevers. De logistieke kosten zijn per leesportefeuille-uitgever aanzienlijk lager dan per winkelier/kioskhouder. Dit zou moeten resulteren in een hogere korting voor leesportefeuille-uitgevers.
Standpunt verweerder
Verweerder heeft zich in zijn beoordeling van de klacht beperkt tot de vraag of Sanoma misbruik heeft gemaakt van haar eventuele machtspositie en die vraag ontkennend beantwoord. Verweerder heeft de klacht van eiseres opgevat dat eiseres Sanoma beticht van prijsdiscriminatie enerzijds tussen de inkoopprijs voor het leesportefeuillekanaal en de inkoopprijs voor het retailkanaal en anderzijds tussen de inkoopprijzen van “substitueerbare” en “niet-substitueerbare” bladen.
Om een objectieve vergelijking van de inkoopprijzen voor beide kanalen te maken, is het van belang de daadwerkelijke inkoopprijzen te vergelijken. De daadwerkelijke netto-inkoopprijs is de prijs die de leesportefeuille-uitgever c.q. de retailer daadwerkelijk aan Sanoma c.q. Aldipress betaalt. Wanneer deze prijzen worden vergeleken blijkt dat de daadwerkelijke netto-inkoopprijs voor leesportefeuille-uitgevers niet automatisch hoger te zijn dan de daadwerkelijke netto-inkoopprijs voor retailers. Op grond van het voorgaande kan niet worden gesteld dat er een wezenlijk verschil in behandeling is of dat de NAP als zodanig “te hoog” is vastgesteld.
Voor zover er eventueel verschillen tussen de inkoopprijzen voor de kanalen zouden bestaan is verweerder van oordeel dat een vergelijking tussen beide kanalen aantoont dat er verschillen bestaan met betrekking tot de wijze van verkoop en distributie. Deze verschillen tussen de distributiekanalen kunnen een verschil in kostenstructuur en inkomsten met zich meebrengen. Het is Sanoma toegestaan met deze objectieve verschillen rekening te houden. Verweerder stelt dat volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ) Sanoma in beperkte mate rekening mag houden met de zich in een latere handelsfase manifesterende objectieve verschillen. Het berekenen van een afzonderlijke inkoopprijs voor het retailkanaal en voor het leesportefeuillekanaal waarin in beperkte mate rekening wordt gehouden met de verschillen in kosten en inkomsten en toegevoegde waarde per kanaal, kan daarom gerechtvaardigd zijn. Gezien de verschillen tussen de distributiekanalen rechtvaardigt het enkele feit dat een verschil in prijsstelling bestaat, op zich niet de conclusie dat er sprake is van verboden prijsdiscriminatie.
Wat betreft de inkoopprijzen van “substitueerbare” en “niet-substitueerbare” bladen is verweerder van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van stelselmatige verschillen in de NAP tussen deze tijdschriften. Ten aanzien van de niet-substitueerbare tijdschriften (door Sanoma A-merken genoemd) ondervindt Sanoma minder concurrentiedruk. Het tot op zekere hoogte rekening houden met concurrentiedruk in de inkoopprijs waardoor mogelijk beperkte prijsverschillen ontstaan tussen tijdschriften die minder aan concurrentiedruk onderhevig zijn, kan niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van prijsdiscriminatie.
Standpunt eiseres
Eiseres meent voldoende te hebben aangetoond dat Sanoma misbruik maakt van haar monopoliepositie door de te weigeren voor de niet-substitueerbare bladen een korting te geven die reëel is aan de hoeveelheid die wordt afgenomen, zeker ten opzichte van de winkelier /kioskhouder die in het algemeen een beperkt aantal exemplaren van een blad afneemt en ook nog retourrecht heeft. Bij de leesportefeuille-uitgever worden de bladen aangeleverd op één adres, zodat de transportkosten minimaal zijn. De winkelier/kioskhouder wordt dagelijks bevoorraad en de vrachtwagen die langskomt levert derhalve van iedere titel maar een zeer beperkt aantal exemplaren af, zodat de transportkosten anders (hoger) liggen dan bij de leesportefeuille-uitgever. Zelfs het retourrecht en de daarmee samenhangende retour vrachtkosten en terugboeking in de administratie zijn geen zodanig kostprijsverhogende factoren dat deze enig gewicht in de schaal zouden leggen.
Het is relevant om vast te stellen of er sprake is van een machtspositie om vervolgens na te gaan hoe er met die machtspositie wordt omgesprongen. Wordt dan de conclusie getrokken dat er sprake is van misbruik, dan is daarmee tevens gegeven wat de oorzaak is van het misbruik.
Sanoma dient met cijfers onderbouwd aan te geven hoe de kostenstructuur voor distributie ligt wat betreft de leesportefeuille-uitgevers enerzijds en de winkeliers/kioskhouders anderzijds. Sanoma beroept zich op de verschillende kanalen en de verschillen in distributiekosten. Sanoma moet daarom met cijfers komen om dit te onderbouwen. Het beroep op de jurisprudentie van het HvJ snijdt geen hout. Eerst zal op grond van de cijfers moeten vaststaan of er sprake is van verschillende kostenstructuren en of die kostenstructuren wel juist zijn. Het kan niet zo zijn dat de beperkte hoeveelheid afleveradressen met enorme grote hoeveelheden bij de leesportefeuille-uitgevers méér transportkosten met zich zouden brengen dan het fijnmazig distributienet van vijf dagen per week met een paar exemplaren van de winkelier/kioskhouder. Nu er geen cijfers voorhanden zijn kan er niet worden geconstateerd dat er sprake is van objectieve verschillen, laat staan dat er onderbouwd is dat er een rechtvaardiging is om tot verschillende prijzen te komen. Eiseres maakt bezwaar tegen het in het bestreden besluit plotseling hanteren van het begrip toegevoegde waarde bij de verschillen in transport en distributie, dit begrip is door Sanoma nimmer eerder gehanteerd, en stelt dat ook die toegevoegde waarde door Sanoma met cijfers inzichtelijk moet worden gemaakt. Eiseres is voorts van oordeel dat haar toegevoegde waarde aan het blad veel groter is, gelet op de advertenties en het lezersbereik.
Eiseres blijft van mening dat er sprake is van prijsdiscriminatie. Het bestreden besluit is in strijd met het tegenovergestelde beeld dat uit de door eiseres overgelegde producties is geschapen, naast de andere objectieve factoren die niet zijn meegewogen zoals de lage transportkosten voor hoge hoeveelheden, beperkt aantal afleverpunten voor leesportefeuille-uitgevers en het advertentiebereik.
Standpunt derde partij
Het door Sanoma gehanteerde stelsel van kortingen, bonussen en toeslagen in het leesportefeuillekanaal kan niet als misbruik in de zin van artikel 24 van Pro de Mw worden aangemerkt. De reële prijzen voor de leesportefeuillehouders zijn niet onbillijk. Voorts weerspiegelen de transparante en niet discriminatoire kortingen, bonussen en toeslagen, besparingen en kosten aan de zijde van Sanoma.
Sanoma is niet zelfstandig actief op de leesportefeuille-markt, maar is slechts leverancier voor de leesportefeuille-uitgevers. In die zin heeft Sanoma er ook geen belang bij het leesportefeuillekanaal te laten verdwijnen. Het leesportefeuillekanaal is belangrijk voor Sanoma en Sanoma heeft er ook een belang bij dat dat kanaal floreert, maar dan wel op een efficiënte wijze. Het gaat om twee verschillende kanalen met andere concurrentie-voorwaarden.
Ter zake van het door eiseres gestelde “vliegwieleffect” is van de zijde van Sanoma aangevoerd dat het bereik van het leesportefeuillekanaal voor adverteerders veel minder relevant is dan dit van het retailkanaal. Dit heeft te maken met de achtergrond van de leesportefeuillelezer en dat het bereik niet in een week of in een interval van tijdschriftverschijning wordt opgebouwd, maar over een periode van de totale verhuurcyclus van de leesmap, welke cyclus tot dertien weken kan lopen. Als een advertentie bijvoorbeeld acht weken later bij de consument aankomt is deze niet meer zo actueel en wellicht is de uitgave zelf niet meer zo mooi, zodat de advertentie minder goed tot zijn recht komt. In die zin is de waarde van het leesportefeuillekanaal minder dan de waarde van het retailkanaal.
Beoordeling
De rechtbank stelt allereerst vast dat een klacht als de onderhavige in het (handhavings)stelsel van de Mw moet worden aangemerkt als een verzoek om ten aanzien van degene op wiens handelen (of nalaten) de klacht betrekking heeft, toepassing te geven aan artikel 56 van Pro de Mw op de grond dat diegene handelt of heeft gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw of artikel 24, eerste lid, van de Mw.
Ingevolge artikel 56, eerste en tweede lid, van de Mw kan de directeur-generaal ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen en/of een last onder dwangsom opleggen.
In artikel 24, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie. Dit artikellid bevat drie elementen: onderneming, economische machtspositie, en misbruik. De rechtbank is van oordeel dat een voorgeschreven volgorde voor de beoordeling door verweerder niet kan worden aangenomen. Indien verweerder, zoals in het onderhavige geval, op voorhand vaststelt dat hoe dan ook niet wordt voldaan aan het element misbruik, is hij niet gehouden niettemin (eerst) het element onderneming en/of het element economische machtspositie te beoordelen. Beoordeling van andere elementen is slechts noodzakelijk als is vastgesteld dat een reeds beoordeeld element van toepassing is. Immers, wil het verbod van artikel 24, eerste lid, van de Mw aan de orde zijn, dan dient cumulatief aan alle drie de elementen te zijn voldaan. Er is geen reden - en zulks zou in evidente gevallen ook aan de doelmatigheid in de weg staan - om te verlangen dat de beoordeling steeds in de, op zichzelf natuurlijk niet onlogische, volgorde: onderneming, economische machtspositie en misbruik geschiedt.
Verschillende inkoopprijs leesportefeuille-uitgevers en retailers
De rechtbank is met verweerder van mening dat voor een objectieve vergelijking tussen de prijzen voor het leesportefeuillekanaal en het retailkanaal dient te worden gekeken naar de daadwerkelijke netto-inkoopprijzen in beide kanalen. Dit is de prijs die de retailer c.q. de lees-portefeuille-uitgever daadwerkelijk aan Sanoma c.q. Aldipress betaalt voor een bepaalde titel. De rechtbank heeft kennis genomen van de vertrouwelijke versie van het primaire besluit, waarbij in een tabel de netto-inkoopprijzen zijn vermeld voor de diverse bladen voor de beide kanalen. De daadwerkelijke netto-inkoopprijs voor leesportefeuille-uitgevers blijkt niet automatisch hoger te zijn dan de netto-inkoopprijs van de retailer. Dit is afhankelijk van de hoogte van de verschillende kortingen die enerzijds de leesportefeuillehouders op de NAP en anderzijds de retailers op de coveradviesprijs ontvangen. Indien wordt uitgegaan van de hoogst mogelijke te betalen inkoopprijs voor de leesportefeuille-uitgever en de hoogst mogelijk te betalen inkoopprijs voor de retailer, blijkt dat de daadwerkelijke netto-inkoopprijs van de leesportefeuille-uitgevers niet automatisch hoger ligt (per afname) dan de daadwerkelijke netto-inkoopprijs voor de retailer. Dit zelfde geldt uitgaande van een vergelijking tussen de laagst mogelijke te betalen netto-inkoopprijzen. Op grond hiervan stelt de rechtbank vast dat er geen aanwijzingen zijn dat er sprake is van misbruik van een eventuele economische machtspositie.
Voor zover er verschillen bestaan deelt de rechtbank het standpunt van verweerder met betrekking tot de wijze van verkoop en distributie. Sanoma levert de tijdschriften aan de leesportefeuille-uitgevers op een tijdige wijze zodat deze verwerkt kunnen worden, in die zin dat de tijdschriften worden voorzien van een omslag en de leesmap wordt samengesteld. In het retailkanaal worden de tijdschriften van Sanoma via Aldipress aan de individuele retailers geleverd, die meestal tot een retailketen behoren. Gebleken is dat leesportefeuille-uitgevers een aantal malen per week beleverd worden en dat dit andere kosten met zich mee kan brengen dan de levering aan het retailkanaal. Genoemde objectieve verschillen in distributie kunnen reeds een verschil in prijzen tussen de verschillende kanalen met zich meebrengen en rechtvaardigen. Daarbij komt dan nog het verschil in levering, namelijk een “verhuur”-overeenkomst van een leesmap of een abonnement van één tijdschrift dan wel een eenmalig verkoop. Ten aanzien van het door eiseres gestelde “vliegwieleffect” van het bereik van de advertenties kan de rechtbank zich vinden in hetgeen van de zijde van Sanoma gedurende de procedure en ter zitting naar voren is gebracht.
Hetgeen verweerder heeft gesteld en de weerlegging door Sanoma komt de rechtbank dan ook niet onjuist voor, te meer nu van de zijde van eiseres onvoldoende concreet met bewijzen is aangetoond dat dit anders zou zijn. De rechtbank merkt hierbij op dat verweerder terecht heeft gesteld dat de bewijslast in het onderhavige geval niet berust bij de onderneming waartegen de klacht is gericht. Er zijn geen omstandigheden in geding waardoor de bewijslast omgekeerd zou moeten worden.
Verschil inkoopprijzen substitueerbare en niet-substitueerbare bladen.
De rechtbank is allereerst niet gebleken dat er (stelselmatig) sprake is van verschillen in de NAP tussen tijdschriften die volgens eiseres substitueerbaar en niet-substitueerbaar zijn. Bovendien blijken de prijsverschillen beperkt te zijn. Sanoma heeft de niet-substitueerbare bladen aangemerkt als A-merken ten aanzien waarvan zij weinig concurrentiedruk ondervindt. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat, gelet op de jurisprudentie (HvJ van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands en het Gerecht van Eerste Aanleg van 6 oktober 1994, zaak T-83/91, Tetra Pak II) het tot op zekere hoogte rekening houden met concurrentiedruk in de inkoopprijs waardoor mogelijke beperkte prijsverschillen ontstaan tussen tijdschriften die minder aan concurrentiedruk onderhevig zijn en tijdschriften die meer aan concurrentiedruk onderhevig zijn, niet kan leiden tot de conclusie dat er sprake is van prijsdiscriminatie.
Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat er geen sprake is van misbruik van een economische machtsposititie. Het beroep van eiseres dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.L. Lamers - Wilbers als voorzitter en mr. J.H. de Wildt en mr. Y. E de Muynck als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.