Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 03/3140-STRN
Uitspraak
in het geding tussen
KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mrs. P.V. Eijsvoogel en B.J.H. Braeken, advocaten te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,
1. Ontstaan en loop van de procedure
Op 23 juli 2002 heeft KPN verweerder per fax verzocht de Block-of-Time (hierna: BOT) eindgebruikerstarieven voor internet inbellen via 06760-nummers goed te keuren (verder: het tariefsvoorstel).
Bij besluit van 29 augustus 2002 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder het tariefsvoorstel afgekeurd.
Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 9 oktober 2002 bezwaar gemaakt. Bij brief van 12 december 2002 heeft KPN de gronden van het bezwaar ingediend.
Bij besluit van 10 september 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft KPN bij brief van 22 oktober 2003 beroep ingesteld. Tevens heeft KPN daarbij een verzoek om versnelde behandeling gedaan, welk verzoek de rechtbank heeft afgewezen. Bij brief van 20 november 2003 heeft KPN de beroepsgronden ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 22 maart 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door drs. L. Ertner. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.Th. Meijer, bijgestaan door zijn kantoorgenote mr. J. Bootsma en verweerders medewerkers I.M.A. van der Hart, M.B. van Rijst, E.W. Kroese en B. Hoogendoorn.
2. Overwegingen
2.1 Bevoegdheid rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
Ingevolge artikel 19.11 van de Tw - zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt - is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, van de Tw, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, van de Tw buiten toepassing.
Gelet op het vorenstaande, de data van het primaire en het bestreden besluit, alsmede artikel 17.1 van de Tw (oud) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.
2.2 Juridisch kader zoals dit luidde voor 19 mei 2004
Ten tijde van het bestreden besluit was de regelgeving zoals deze gold voor 19 mei 2004 van toepassing.
Artikel 17 van Pro de Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (hierna: ONP-spraakrichtlijn II) luidde als volgt:
“1. Onverminderd de specifieke bepalingen van artikel 3 met Pro betrekking tot de betaalbaarheid of van lid 6, zorgen de nationale regelgevende instanties ervoor dat organisaties die spraaktelefoondiensten verstrekken en een aanmerkelijke macht op de markt hebben of overeenkomstig artikel 5 zijn Pro aangewezen en een aanmerkelijke macht op de markt bezitten, aan de bepalingen van dit artikel voldoen.
2. De tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnet en de vaste openbare telefoondiensten zijn in overeenstemming met de in bijlage ii bij richtlijn 90/387/eeg genoemde grondbeginselen van kostenoriëntering.
3. Onverminderd de bepalingen van artikel 7, lid 3, van richtlijn 97/33/eg inzake interconnectie, zijn de tarieven voor de toegang tot en het gebruik van het vaste openbare telefoonnet onafhankelijk van de aard van de door de gebruiker gerealiseerde toepassing, behalve wanneer en voorzover hij andere diensten of faciliteiten verlangt.
(…)”
Artikel 19 van Pro deze Richtlijn luidde als volgt:
“De lidstaten zorgen ervoor dat wanneer een organisatie overeenkomstig artikel 17 de Pro plicht heeft haar tarieven te baseren op het beginsel van kostenoriëntering, kortingsregelingen voor gebruikers, met inbegrip van consumenten, volledig transparant zijn, gepubliceerd worden en overeenkomstig het beginsel van niet-discriminatie toegepast worden.
De nationale regelgevende instanties kunnen eisen dat dergelijke kortingsregelingen worden gewijzigd of ingetrokken.”
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4 van de Tw (oud) worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten (..), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
Artikel 7.1 van de TW (oud) luidt als volgt:
“1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.
2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college.”
Artikel 34, eerste lid, van het op artikel 7.1 van de Tw (oud) gebaseerde Besluit ONP-huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) luidde als volgt.
“Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, neemt bij de vaststelling van tarieven het volgende in acht:
a. de tarieven zijn op objectieve kwalitatieve en kwantitatieve criteria gebaseerd;
b. de tarieven kunnen in rekening worden gebracht door middel van eenmalige vergoedingen, periodieke vergoedingen en gebruiksafhankelijke vergoedingen;
c. de tarieven zijn doorzichtig;
d. de tarieven zijn niet discriminerend en moeten gelijkheid van behandeling waarborgen;
e. de in onderdeel a bedoelde tarieven worden op genoegzame wijze bekendgemaakt;
f. de tarieven zijn onafhankelijk van de aard van de door de gebruiker gerealiseerde toepassing behalve wanneer en voorzover hij andere diensten of faciliteiten verlangt;
g. de tarieven voor faciliteiten die verder gaan dan het beschikbaar stellen van een aansluiting op het vaste openbare telefoonnetwerk en op de vaste openbare telefoondienst worden voldoende gesplitst, zodat geen betaling wordt verlangd voor faciliteiten die voor de gevraagde dienst niet nodig zijn.”
Ingevolge het destijds geldende eerste lid van artikel 35 van Pro het Boht stelt een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de Tw door het college is aangewezen, kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.
Artikel 36 van Pro het Boht luidde als volgt.
“1. Op wijzigingen van tarieven van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst welke niet het gevolg zijn van toepassing van artikel 35, zesde of zevende lid, is artikel 35, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.
2. De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, voert een voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.
3. Het college beoordeelt binnen drie weken na ontvangst van een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, of de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid. Indien gegevens als bedoeld in het achtste lid ontbreken, wordt de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, binnen drie dagen na ontvangst van het verzoek, hiervan door het college op de hoogte gesteld.
4. Het college kan de termijn, bedoeld in het derde lid, eerste volzin eenmaal met drie weken verlengen. Het college doet hiervan schriftelijk mededeling aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid.
5. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, neemt het college een besluit tot goedkeuring van de voorgenomen tariefwijziging.
6. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging niet in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, doet het college hiervan mededeling aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid. Binnen vier weken na deze mededeling, deelt het college aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, schriftelijk mede op welke punten de voorgenomen tariefwijziging niet voldoet aan artikel 35, eerste lid.
7. Het college beoordeelt een verzoek tot goedkeuring volgend op een schriftelijke mededeling als bedoeld in het zesde lid, binnen twee weken na ontvangst van dit verzoek.
8. Het college stelt vast welke gegevens de aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst, bedoeld in artikel 35, eerste lid, in elk geval overlegt bij een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, en in welke vorm deze gegevens worden ingediend. Het college doet hiervan mededeling in de Staatscourant.”
2.3 Feiten en achtergronden
Het vereiste van kostenoriëntatie betekent dat een eindgebruikerstarief niet te hoog, maar ook niet te laag mag zijn. Een aanbieder met een aanmerkelijke marktmacht (verder: AMM) veroorzaakt een prijssqueeze als concurrenten hun diensten niet meer rendabel kunnen aanbieden doordat zij op groothandelsniveau (inkoop) aan die aanbieder voor een essentiële input een hoge prijs moeten betalen maar tegelijkertijd op eindgebruikersniveau (verkoop) met lage prijzen genoegen moeten nemen om de concurrentie met diezelfde aanbieder aan te kunnen gaan. De marges van de concurrerende aanbieders op het eindgebruikersniveau kunnen daardoor zo laag worden dat zij uit de markt dreigen te worden gedrukt. Verweerder heeft het onderhavige tariefsvoorstel van KPN, die is aangewezen als een partij met AMM, aan een prijssqueezetoets onderworpen.
De Nederlandse wetgever heeft niet vastgelegd hoe een prijssqueezetoets uitgevoerd moet worden. Ook de Europese wetgever heeft zich daar niet over uitgelaten. Verweerder heeft op 28 februari 2001 samen met de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma) in het licht van de artikelen 16, 17, 35 en 36 van het Boht en artikel 24 van Pro de Mededingingswet (verder: Mw) de Richtsnoeren prijssqueeze (verder: de Richtsnoeren) opgesteld.
In de Richtsnoeren is vastgelegd dat de prijssqueezetoets op het niveau van de verschillende tariefselementen per relevante markt zal worden uitgevoerd. Daarbij wordt per element uitgegaan van de inkoopkosten die KPN zou maken als zij het netwerkbeslag bij zichzelf zou inkopen. Deze inkoopkosten worden vervolgens vermeerderd met een vaste retailopslag, die gebaseerd is op de totale retailkosten die de desbetreffende aanbieder maakt. Retailkosten bestaan uit kosten voor marketing en sales, retailbilling, helpdesk, overhead en dergelijke. In de Richtsnoeren worden deze kosten toegerekend aan elke dienst middels een gemiddeld opslagpercentage dat voor alle diensten gelijk is. Uit de gewijzigde bijlage bij de Richt-snoeren van 1 augustus 2002 volgt dat de retailopslag voor onder meer internetinbelverkeer 23% is.
Het internetverkeer waarop het tariefsvoorstel betrekking heeft, wordt geïnitieerd door een abonnee van KPN die belt naar een 06760-nummer voor het bereiken van een Internet Service Provider (hierna: ISP). In nagenoeg alle gevallen is deze ISP aangesloten op een ander telecommunicatienetwerk dan het vaste openbare telefoonnet van KPN. Het internetinbelverkeer wordt dus vrijwel steeds gerouteerd over twee (met elkaar via interconnectie verbonden) telecommunicatienetwerken: eerst over het vaste openbare telefoonnet van KPN (upstream) en vervolgens over het telecommunicatienetwerk van de aanbieder waarbij de ISP is aangesloten (downstream). KPN koopt bij deze aanbieder een interconnectiedienst (call termination) in, die voorziet in het afwikkelen van het verkeer tussen het interconnectiepunt en de aansluiting van de ISP. Met behulp van deze interconnectiedienst is KPN in staat om haar abonnee een eindgebruikersdienst aan te bieden die voorziet in de gehele routering vanaf de locatie van de abonnee naar de ISP. Het tariefsvoorstel heeft betrekking op een dergelijke eindgebruikersdienst. Uit de opbrengst daarvan dient KPN een call-termination vergoeding af te dragen aan de eerdergenoemde aanbieder. De rest van die opbrengst (retentie) strekt ter dekking van de kosten die KPN zelf maakt, enerzijds de netwerkkosten voor haar deel van de routering en anderzijds de retailkosten voor (onder meer) het verkopen, factureren en incasseren van haar eindgebruikersdiensten.
Het onderhavige tariefsvoorstel van KPN bestaat slechts uit een enkel tariefelement, te weten het vaste, maandelijkse tarief waarvoor de abonnee gedurende die maand 22 uur in de piekperiodes (tussen 8.00 uur en 19.00 uur op weekdagen) naar het 06760-nummer van zijn ISP kan bellen. Nadat het BOT-06760 is verbruikt, betaalt de abonnee weer gewoon de normale verkeerstarieven die behoren bij zijn abonnementsvorm. Call-setup is niet in het BOT-06760 begrepen. Daarvoor betaalt de afnemer van het BOT-06760 telkens het normale bedrag van € 0,0414 incl BTW voor elke oproep naar zijn internetaanbieder.
Het tariefsvoorstel bedraagt € 25,21 exclusief BTW, waarvan € 9,58 betrekking heeft op de vergoeding aan de internetprovider en de terminating-vergoeding aan de aanbieder op wiens netwerk de internetprovider is aangesloten en € 15,63 op de vergoeding aan KPN. Volgens verweerder voldoet dit tarief niet aan de prijssqueezetoets, reden waarom verweerder het tariefsvoorstel bij het primaire besluit afgekeurd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van KPN, gericht tegen het primaire besluit, ongegrond verklaard.
2.4 Standpunten van partijen
2.4.1 Standpunten van verweerder
2.4.1.1 Verweerder stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat hij het tariefsvoorstel terecht heeft beoordeeld op basis van de (huidige) Richtsnoeren. In dit verband wijst verweerder er op dat hij met behulp van het consultatiedocument “Ondergrens tariefregulering van de eindgebruikersdiensten van KPN” van 31 oktober 2002 (verder: het Consultatiedocument) de markt heeft geconsulteerd over de vervanging van het toetsingskader voor kortingen en prijssqueeze. In de Nota van bevindingen naar aanleiding van het Consultatiedocument van 6 augustus 2003 (verder: de Nota) is verweerder vervolgens tot de conclusie gekomen dat hij de wijze van reguleren van de ondergrens van de tarieven van de eindgebruikersdiensten van KPN vooralsnog niet zal wijzigen. Dit betekent dat de huidige Richtsnoeren door verweerder onverkort gehanteerd zullen worden totdat op basis van de nieuwe regelgeving meer op de geconstateerde mededingingsproblemen toegesneden maatregelen kunnen worden getroffen.
Verweerder is voorts van mening dat hij bij de beoordeling van het tariefsvoorstel niet buiten de kaders van het algemene mededingingsrecht is getreden. Bij die beoordeling heeft hij immers de Richtsnoeren toegepast die gezamenlijk met de Nma zijn opgesteld, hetgeen in overeenstemming is met artikel 18.3 van de Tw. Naar de mening van verweerder is het beleid dan ook niet strijdig met de wet. Bovendien is verweerder van mening dat een beroep op het nieuwe regelgevend kader KPN niet kan baten. Zowel de Universeledienstrichtlijn als de Kaderrichtlijn zijn nog niet geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Voorts volgt uit het Europese overgangsrecht dat verplichtingen, die op het moment van inwerkingtreding van de richtlijnen met betrekking tot de retailmarkten golden, in stand dienen te blijven. Verweerder ziet dan ook niet in waarom hij, zo lang de marktanalyse niet (geheel) is uitgevoerd en de vertaling van die analyse in concrete maatregelen niet zijn beslag heeft genomen, de nieuwe mededingsrechtelijke begrippen anticiperend toe zou dienen te passen.
2.4.1.2 Verweerder bestrijdt het standpunt van KPN dat hij zich bij het verrichten van de prijssqueezetoets ten onrechte niet primair richt op het voorkomen van uitschakeling van efficiënte concurrentie op de relevante retailmarkt. In dit verband merkt verweerder op dat onder kostenoriëntatie dient te worden verstaan dat de eindgebruikerstarieven een afspiegeling moeten zijn van de onderliggende kosten inclusief een redelijke winstopslag. Verder dienen de tarieven in een redelijke verhouding te staan tot de kosten. Onbillijk lage en/of discriminerende prijzen voldoen niet aan de Tw en de daarop berustende regelgeving. Artikel 35 van Pro het Boht en de Richtsnoeren gaan er vanuit dat door het vereiste van kostenoriëntatie en de prijssqueezetoets voorkomen wordt dat efficiënte concurrentie door de dominante partij uit de markt wordt gedrukt. De bescherming van de ontwikkeling van de concurrentie op langere termijn staat daarbij voorop, hetgeen in overeenstemming is met de Tw. De voornaamste doelstelling van de prijssqueezetoets is dus wel degelijk het voorkomen van uitschakelen van efficiënte concurrentie op de relevante retailmarkt.
2.4.1.3 Met betrekking tot de retailkosten acht verweerder het aannemelijk dat deze kosten, mede vanwege het gemeenschappelijke en gezamenlijke karakter ervan, in gelijke mate op de verschillende diensten drukken. Hoewel het niet uitgesloten moet worden geacht dat sommige van de kosten meer drukken op de ene dan op de andere dienst, zal het totaal van de kosten zich uitmiddelen. Verweerder is dan ook van mening dat het hanteren van een forfaitaire retailopslag van 23%, voor alle markten waarin KPN een AMM positie heeft, redelijk is. Naar de mening van verweerder zal het afzien van toerekening naar diensten, zoals KPN bij haar combinatorische toetsing voorstelt, KPN in staat stellen concurrentie en toetreding aanmerkelijk te belemmeren. KPN zou dan immers de mogelijkheid krijgen om de bijdrage aan de retailopslag over verschillende markten heen op elkaar af te stemmen. Hierdoor ontstaat het gevaar dat KPN op de meer concurrerende markten geen of een geringe bijdrage vraagt voor de dekking van de retailkosten, terwijl zij op andere minder concurrerende markten een bovenmatig hoge bijdrage kan vragen.
2.4.1.4 Verweerder stelt voorts dat beoordeling op elementniveau het enige niveau van toetsing is dat prijssqueeze uitsluit en daarmee thans de beste invulling geeft aan kostenoriëntatie. Verweerder acht een hoger toetsingsniveau dan het huidige elementniveau met de thans afgebakende indicatieve markten vooralsnog niet reëel. Als immers zou worden getoetst op het niveau van de indicatieve markten, kan niet worden uitgesloten dat er in werkelijkheid engere markten bestaan waarop KPN als dominante onderneming te lage tarieven zou kunnen hanteren. Hierbij kan worden gedacht aan de mogelijkheid dat sommige alternatieve aanbieders niet alle diensten kunnen aanbieden of alle klanten wensen te benaderen, terwijl KPN van oudsher een zeer gediversificeerde aanbieder is met het meest uitgebreide productaanbod en klantenbestand. Indien een hoger toetsingsniveau zou worden gehanteerd ontstaat voor KPN de mogelijkheid om middels haar tariefstelling gericht alternatieve aanbieders die minder gediversificeerd zijn uit de markt te prijzen.
2.4.1.5 Verweerder bestrijdt dat bij de toetsing van het tariefsvoorstel rekening dient te houden met “waste”. Doordat tevoren niet bekend is hoe groot het aantal niet verbruikte minuten zal zijn, kan verweerder niet instemmen met een inkooptarief waarbij wordt uitgegaan van een hypothetische “waste”. Immers indien de “waste” minder hoog uitvalt dan KPN verwacht, zullen concurrenten van KPN prijssqueeze ervaren. Verder maakt het gegeven dat “waste” in de tijd kan toe- en afnemen, dat dit criterium zich niet leent om bij ex ante toetsing te worden meegenomen.
2.4.1.6 Ten slotte stelt verweerder dat de prijssqueezetoets voor 06760 internetinbelverkeer uitgevoerd dient te worden op basis van de MIACO-tarieven (toegang tot internet tegen tijdgebonden tarief). Verweerder wijst er daarbij op dat KPN bij haar tariefsvoorstel ook zelf is uitgegaan van MIACO en dat het FRIACO-tarief (toegang tot internet tegen vast bedrag) een tijdsonafhankelijk tarief is, dat is gebaseerd op de kosten voor een bepaalde vaste capaciteit. Een BOT-uurtarief is daarentegen per definitie een tijdsafhankelijk tarief. Immers, de eindgebruiker is een vast tarief verschuldigd voor één of meerdere uren totdat de binnen de BOT vastgelegde tijdseenheden zijn opgebruikt. In het licht hiervan is de door KPN voorgestelde vergelijking van het tijdsafhankelijke BOT uurtarief met het tijdsonafhankelijke FRIACO-tarief volgens verweerder onjuist.
2.4.2 Standpunten van KPN
2.4.2.1 Hoewel KPN de doelstelling van de prijssqueezetoets in beginsel kan onderschrijven, kan KPN zich niet verenigen met de in het onderhavige geval door verweerder uitgevoerde prijssqueezetoets.
KPN heeft daarbij aangevoerd dat de toets op een onjuist (te laag) niveau wordt uitgevoerd omdat het tariefsvoorstel niet los gezien kan worden van de kosten die door de eindgebruiker gemaakt worden in verband met het verschuldigde starttarief, dat niet in het tariefsvoorstel is begrepen, maar iedere keer dat verbinding wordt gemaakt wel verschuldigd is.
Ook is KPN van mening dat de enkelvoudige prijssqueezetoets geen geschikt instrument is om de ondergrens van eindgebruikerstarieven te toetsen omdat daarbij geen recht wordt gedaan aan de economische realiteit. Door toepassing van de enkelvoudige prijssqueezetoets verplicht verweerder KPN haar gemeenschappelijke retailkosten terug te verdienen door in elk eindgebruikerstarief een “forfaitaire”, vaste opslag door te berekenen bovenop haar incrementele kosten voor de betrokken eindgebruikersdienst. Aangezien verweerder deze eis aan de tarieven van alle eindgebruikersdiensten van KPN stelt, wordt KPN daarmee verplicht elke eindgebruikersdienst die zij aanbiedt voor een vast, percentueel gelijk deel aan haar gemeenschappelijke kosten bij te laten dragen. Dit betekent dat KPN niet de vrijheid heeft die een rationele, winstmaximaliserende aanbieder heeft. Die zal immers zijn eindgebruikersdiensten blijven aanbieden tot het niveau van de incrementele kosten. Pas als de opbrengst van de betrokken eindgebruikersdienst daaronder zakt, zal hij besluiten deze dienst niet langer aan te bieden.
De beperkingen uit hoofde van een prijssqueezetoets mogen volgens KPN niet verder gaan dan noodzakelijk is om verwezenlijking van het doel van de prijssqueezetoets, namelijk het voorkomen van de verdrijving van efficiënte concurrentie van de relevante kleinhandelsmarkt. De door verweerder toegepaste prijssqueezetoets doet dat volgens KPN wel. Verweerder creëert namelijk door toepassing van de vaste “forfaitaire” opslag voor retailkosten in zijn prijssqueezetoets een kunstmatige ruimte voor alternatieve aanbieders om toe te treden en marktaandeel naar zich toe te trekken. Dit is onnodig marktverstorend en beperkt KPN in haar concurrentiemogelijkheden.
KPN is bovendien van mening dat een tweeledige zogeheten combinatorische toets een zinvoller, meer proportioneel als effectiever instrument is om de ondergrens van tarieven voor eindgebruikersdiensten te toetsen dan de enkelvoudige prijssqueezetoets van verweerder. De combinatorische toets bestaat uit twee deeltoetsen. De eerste, de incrementele toets, verifieert of het in de prijssqueezetoets betrokken eindgebruikerstarief niet lager is dan de absolute ondergrens van de incrementele kosten. Vervolgens vindt de integrale toets plaats. Deze waarborgt dat de efficiënte aanbieders ook hun gemeenschappelijke retailkosten en daarmee hun integrale kosten goedmaken. Hoewel bij de enkelvoudige toets weliswaar op de totale kosten wordt getoetst, wordt er geen rekening gehouden met de bijzondere aard van gemeenschappelijke kosten. In de combinatorische toets worden overigens ook de totale kosten getoetst, terwijl daarnaast recht wordt gedaan aan het feit dat het niet zinvol is om gemeenschappelijke kosten gelijkelijk aan alle diensten toe te wijzen.
De integrale toets dient volgens KPN op het niveau van de competitive arena (het samenstel van de productmarkten ten behoeve waarvan die gemeenschappelijke retailkosten zijn gemaakt) te worden toegepast. Immers, de integrale toets is bedoeld om te waarborgen dat efficiënte concurrenten in staat zijn hun gemeenschappelijke retailkosten goed te maken. KPN wijst er overigens nog op dat verweerder in het Consultatiedocument uit het rapport van professor Paul A. Grout citeerde en dat daarin valt te lezen dat een combinatorische toets een geschikte oplossing is om op integrale kosten te toetsen. Verweerder besluit echter, in afwijking van de richting die zowel professor Grout als het gezonde verstand lijken te impliceren, ten onrechte dat het de geëigende weg is om de incrementele kosten te verhogen met een vaste, forfaitaire retailopslag.
2.4.2.2 KPN stelt dat de door verweerder uitgevoerde toets in strijd is met het evenredigheids- en het motiveringsbeginsel. In dit verband merkt KPN op dat verweerder de combinatorische toets en het afzien van de toerekening van retailkosten verwerpt omdat verweerder het aannemelijk acht dat deze kosten, mede vanwege het gezamenlijke en gemeenschappelijke karakter ervan, in gelijk mate op de verschillende diensten drukken. KPN vindt het niet duidelijk wat verweerder hiermee bedoelt. Verweerder lijkt ermee te suggereren dat er in werkelijkheid voor de verschillende diensten kostprijzen bestaan waarin de retailkosten gelijkelijk zijn verdisconterd. In de economische werkelijkheid rekenen ondernemers echter gemeenschappelijke retailkosten niet toe aan individuele diensten als zij hun kostprijzen berekenen.
Evenzo acht KPN het onduidelijk wat verweerder bij het bestreden besluit bedoelt met de zinsnede “niet uitgesloten moet worden dat sommige van bovengenoemte (retail)kosten meer drukken op de ene dienst dan op de andere ..”, waarna verweerder vervolgens overweegt “Het college gaat ervan uit dat het hanteren van een forfaitaire retailopslag voor alle markten waarin KPN een AMM-positie heeft, redelijk is.” De laatste aanname wordt volgens KPN niet gesteund door de overwegingen die eraan vooraf gaan en is ook in het geheel niet gemotiveerd. Niet gesteld kan dan ook worden dat er sprake is van een draagkrachtige motivering.
KPN acht verweerders prijssqueezetoets in strijd met het evenredigheidsbeginsel omdat het aanleggen van een enkelvoudige prijssqueezetoets met een vaste retailkostenopslag op elementniveau nimmer te rechtvaardigen is. KPN is van mening dat het zinloos is om een prijssqueezetoets aan te leggen op het niveau van afzonderlijke elementen die per definitie niet afzonderlijk kunnen worden aangeboden of afgenomen. Het is eenvoudigweg niet mogelijk om alleen het element conveyance aan te bieden of af te nemen zonder de bijbehorende call setup. Het is dus evenmin mogelijk om een efficiënte concurrent van de markt te verdrijven met alleen de prijs van één van deze elementen, bijvoorbeeld het conveyance tarief.
KPN is verder van mening dat verweerder haar oordeel uitsluitend motiveert met algemeen geformuleerde vage vermoedens. Verweerder stelt bijvoorbeeld, dat niet kan worden uitgesloten dat er in feite engere markten bestaan. Daarmee baseert verweerder zijn oordeel dat zijn prijssqueezetoets op het laagst denkbare niveau toegepast moet worden in feite op zijn onwetendheid omtrent de relevante markt en dus van de relevante mededingingssituatie op die markt.
2.4.2.3 KPN stelt zich voorts op het standpunt dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid. Verweerder heeft voor de zekerheid dat er geen prijssqueeze ontstaat gekozen voor een onnodig zware prijssqueezetoets en neemt daarmee uitdrukkelijk het risico van disproportionaliteit van de maatregel op de koop toe. Een dergelijke keuze mag verweerder als bestuursorgaan in het licht van het zorgvuldigheidsbeginsel niet maken.
2.4.2.4 KPN stelt zich bovendien op het standpunt dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het verschijnsel “waste”. Omdat de gebruikers van een tariefpakket als het BOT-06760 gemiddeld genomen niet het volledige binnen het pakket beschikbare aantal minuten verbruiken, levert KPN per gemiddelde gebruiker feitelijk minder minuten dan het maximum waarop het pakket recht geeft. De prijs van de eindgebruikersaanbieding waarvoor een tariefsvoorstel geldt wordt daardoor relatief hoger, want het vaste tarief is in feite betaald voor de levering van minder belminuten dan waarop het pakket recht geeft. Daardoor is ook het rendement van KPN per verkeersminuut uit de dienst waarvoor het tariefsvoorstel geldt hoger. Dit feitelijk hogere rendement schept volgens KPN een ruimte waarbinnen het voor alternatieve aanbieders makkelijker is om de betrokken dienst van KPN te beconcurreren.
Hieruit volgt naar de mening van KPN, dat met “waste” rekening gehouden moet worden om de reële inkoopprijs te kunnen bepalen die in een prijssqueezetoets kan worden gehanteerd. Het rekening houden met “waste” heeft als effect dat minder snel een prijssqueeze wordt gevonden. Verweerder heeft niettemin en ten onrechte geoordeeld dat hij geen rekening hoeft te houden met “waste”.
Strikt genomen is de overweging van verweerder, dat van tevoren onbekend is hoe groot het aantal niet verbruikte minuten zal zijn, juist maar dat neemt volgens KPN niet weg dat het bestaan van “waste” buiten iedere twijfel is en dat de omvang ervan wel bij benadering is vast te stellen. KPN kan derhalve niet inzien hoe verweerder aan het gegeven dat zich “waste” voordoet geheel voorbij kan gaan. Indien verweerder wel rekening had gehouden met “waste” zou het rendement van het BOT-06760 aanmerkelijk hoger hebben gelegen dan bij gebruikmaking van een enkelvoudige prijssqueezetoets waarbij geen rekening wordt gehouden met “waste”. Derhalve kan het oordeel van verweerder, dat hij bij toepassing van zijn enkelvoudige prijssqueezetoets geen rekening hoeft te houden met “waste” geen stand houden. Had verweerder de “waste” wel mede in aanmerking genomen dan was van prijssqueeze geen sprake geweest, ook niet bij een enkelvoudige prijssqueeze op elementniveau met een vaste opslag voor retailkosten van 23%.
2.4.2.5 KPN stelt zich tot slot op het standpunt dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met FRIACO. Het BOT-06760 pakket uit het tariefsvoorstel biedt eindgebruikers de mogelijkheid om in de piekuren voor een bepaald aantal minuten in te bellen naar het 06760-nummer van het ISP. De essentiële input voor een met het BOT-06760 concurrerende internetinbeldienst is een bijzondere toegangsdienst die door KPN op de relevante upstream groothandelsmarkt met verschillende tarievenstructuren wordt geleverd, te weten de MIACO en de FRIACO-dienst. Voor groothandelsafnemers die zeker zijn van een voldoende volume aan internetinbelverkeer van hun eindgebruikers, is FRIACO internettoegang aanmerkelijk goedkoper dan MIACO internettoegang. Het vaste FRIACO-tarief is immers gebaseerd op een gemiddelde bezetting van de verbindingen waarover dit verkeer door KPN aan de groothandelsafnemer wordt overhandigd. Indien en voorzover een afnemer een hogere bezetting op die verbinding realiseert dan genoemd gemiddelde, zijn de extra verkeersminuten die hij in ontvangst neemt voor hem gratis. Hierdoor daalt ook de gemiddelde prijs per ontvangen verkeersminuut. Niettemin heeft verweerder bij het toepassen van de prijssqueezetoets gekozen voor het tarief van de internettoegang MIACO als essentiële input.
Ondanks dat een BOT- uurtarief per definitie een tijdafhankelijk tarief is, omdat de eindgebruiker een vast tarief verschuldigd is voor een of meerdere uren, totdat de binnen de BOT vastgelegde tijdseenheden zijn opgebruikt, acht KPN dit onvoldoende om de conclusie te dragen dat de vergelijking tussen het tijdsafhankelijke BOT uurtarief en het tijdsonafhankelijke FRIACO tarief onterecht is. Er bestaan namelijk geen technische of andere feitelijke belemmeringen om een tijdsonafhankelijke essentiële input als FRIACO te gebruiken voor het aanbieden van een tijdsafhankelijke eindgebruikersdienst. Zowel MIACO als FRIACO hebben namelijk dezelfde functionaliteit en stellen een groothandelsafnemer in staat om een eindgebruiker op zijn kosten naar een 06760-nummer te bellen. Het feit dat voor MIACO een verkeerstarief in rekening wordt gebracht en voor FRIACO een vast maandtarief doet daar volgens KPN niet aan af. Daarom had verweerder volgens KPN het FRIACO tarief als de goedkoopste essentiële input in haar prijssqueezetoets moeten betrekken. In dat geval was van prijssqueeze geen sprake geweest, ook niet bij een enkelvoudige prijssqueezetoets op elementniveau met een vaste opslag voor retailkosten van 23%.
2.5 Beoordeling
2.5.1 De prijssqueezetoets algemeen
Verweerder heeft zich bij de afkeuring van het tariefsvoorstel gebaseerd op de in samenspraak met de Nma opgestelde “Richtsnoeren prijssqueeze”. Deze richtsnoeren moeten worden opgevat als een uitwerking van het begrip kostengeoriënteerd, zoals bedoeld in artikel 35, eerste lid, van het Boht.
Het begrip kostengeoriënteerd is niet nader bij of krachtens de wet uitgewerkt.
De invulling van het begrip kostengeoriënteerd betreft geen discretionaire bevoegd-heid van verweerder en wordt door de rechter in beginsel vol getoetst.
Niet mag echter uit het oog verloren worden dat verweerder, als toezichthouder in de telecommunicatiesector, een bepaalde vrijheid nodig heeft om op adequate wijze invulling te geven aan de aan hem opgedragen taken. Dit betekent dat de rechtbank verweerders keuzes ter invulling van een begrip zoals bijvoorbeeld kostengeoriënteerd met enige terughoudendheid zal toetsen, zolang verweerders keuzes vallen binnen het raam van hetgeen de Europese en Nederlandse regelgever hebben voorgeschreven, en andere keuzes niet evident juister zijn.
Met betrekking tot de door verweerder gehanteerde prijssqueezetoets is de rechtbank van oordeel, dat deze geacht kan worden in overeenstemming te zijn met het begrip kostengeoriënteerd en voorts dat niet staande kan worden gehouden dat voor de daarin gemaakte beleidskeuzes een evident juistere betere keuze gemaakt hadden kunnen worden. Daarbij merkt de rechtbank op dat de in de toets neergelegde beleidskeuzes zijn gemaakt na een zorgvuldige voorbereiding, waarbij marktpartijen zijn geconsulteerd, en voorts dat deze keuzes in overeenstemming met zijn de opvattingen van een bij uitstek deskundige instantie, de Nma. De rechtbank is voorts van oordeel dat niet gezegd kan worden dat uit de nieuwe consultatieronde, die is aangevangen met het consultatiedocument van 31 oktober 2002, en is afgerond door de vaststelling van verweerders Nota van Bevindingen van 6 augustus 2003, zodanige feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen, dat verweerder gehouden zou zijn de Richtsnoeren in meerdere of mindere mate aan te passen.
In het hierna volgende zal de rechtbank beoordelen of verweerder op grond van hetgeen door KPN naar voren is gebracht desondanks niet onverkort vast had mogen houden aan de toets zoals die in de Richtsnoeren is vastgelegd.
2.5.2.1 Toetsing op elementniveau
Blijkens onderdeel 24 van de Richtsnoeren toetst verweerder de ondergrens van de eindgebruikerstarieven op het niveau van de verschillende tariefelementen per relevante markt. In het onderhavige tariefsvoorstel is enkel een verkeerstarief opgenomen, het starttarief wordt los van de aanbieding bij de eindgebruiker in rekening gebracht. In bijlage III “Prijssqueezetoets voor Internetinbelverkeer” bij de Richtsnoeren is de ondergrens van het verkeerstarief bepaald op het “06760 Internet Connect Regional”-verkeerstarief vermeerderd met de poortkosten per minuut, welke kosten tezamen de kosten zijn die KPN zelf zou moeten maken als zij tegen dezelfde voorwaarden en tarieven als andere aanbieders bij zichzelf zou moeten inkopen voor het gebruik van het net, verhoogd met een retailopslag.
In het onderhavige geval heeft verweerder vastgesteld dat, rekening houdend met een retailopslag van 23% en uitgaande van het “MIACO-tarief”, het tariefsvoorstel niet aan de prijssqueezetoets voldoet. Uitgaande van de juistheid van het MIACO-tarief en de retailopslag van 23% stelt de rechtbank vast dat verweerder in overeenstemming met zijn Richtsnoeren het tariefsvoorstel heeft afgekeurd.
KPN heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval een prijssqueezetoets op (uitsluitend) elementniveau geen recht doet aan de aard van het tariefsvoorstel. De rechtbank merkt in dit verband op dat het standpunt van KPN dat naast het verkeerstarief bij het inbellen steeds ook het starttarief verschuldigd zal zijn, op zichzelf juist is. KPN is om die reden van mening dat de prijssqueezetoets moet worden uitgevoerd op een hoger niveau, en in ieder geval op het niveau van de (vaststaande) combinatie van starttarief + verkeerstarief. Verweerder heeft daar tegenover gesteld dat KPN, zeker gelet op haar positie als AMM, in staat moet worden geacht op het niveau van de tariefselementen te concurreren (en dat ook doet) en dat KPN, in tegenstelling tot veel van haar concurrenten, op vele markten actief is, waardoor zij in staat is op afzonderlijke markten scherper te kunnen concurreren. Een en ander zou tot gevolg kunnen hebben dat KPN bij een meer flexibele toets zelf de standaard zou kunnen bepalen. Voorts heeft verweerder bij de nieuwe consultatieronde signalen van de alternatieve aanbieders ontvangen dat de huidige toets niet streng genoeg is, terwijl in deze consultatieronde evenmin gegevens naar voren zijn gekomen op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat een toets op een hoger niveau evident beter is.
De rechtbank acht deze argumenten voldoende zwaarwegend voor verweerder om niet af te wijken van het in de Richtsnoeren vastgelegde beleid van toetsing op tariefelementsniveau. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat niet gebleken is dat de van de zijde van KPN voorgestelde alternatieve toetsen een evident betere vaststelling van de mate van kostengeoriënteerdheid van het tariefsvoorstel met zich meebrengen. De rechtbank merkt daarbij verder nog op dat op basis van de door KPN overlegde artikelen van Cave en Grout, gegeven de karakteristieken van de hier aan de orde zijnde markt en in het bijzonder de positie van KPN daarin, en de aard van het tariefsvoorstel, evenmin staande kan worden gehouden dat verweerder de prijssqueezetoets op een andere wijze dan beschreven in de Richtsnoeren had moeten uitvoeren.
2.5.2.2 Retailkosten
De grieven van KPN richten zich voornamelijk op de bepaling in de Richtsnoeren dat de retailkosten aan elke dienst dienen te worden toegerekend. De rechtbank stelt vast dat verweerder - in grote lijnen - om dezelfde redenen als genoemd in 2.5.2.1 aan de Richtsnoeren heeft vastgehouden. In het bijzonder heeft verweerder er op gewezen dat KPN door het schuiven met retailkosten (te veel) in staat zou zijn de concurrentie op markten te beperken of zelfs onmogelijk te maken. Het gevaar bestaat daarbij dat KPN op de meer concurrerende markten geen of een geringe bijdrage vraagt voor de dekking van de retailkosten, terwijl zij op andere minder concurrerende markten een bovenmatig hoge bijdrage zal vragen, hetgeen gevolgen kan hebben voor de concurrenten om op de markt te treden. De rechtbank acht ook deze argumenten voldoende zwaarwegend voor verweerder om niet af te wijken van de Richtsnoeren.
2.5.2.3 MIACO- of FRIACO-tarief
In bijlage III van de Richtsnoeren (Prijssqueezetoets voor Internetinbelverkeer) is ter zake van de kosten als uitgangspunt genomen het “06760 Internet Connect Regional”-MIACO-verkeerstarief. MIACO (Metered Internet Acces Call Origination) betreft een internetdienst met een tarief per tijdseenheid. FRIACO (Flat Rate Internet Acces Call Origination) betreft een internetdienst met een vast tarief per maand. Bij MIACO wordt per minuut afgerekend terwijl bij FRIACO een vaste capaciteit voor een vast bedrag wordt afgerekend.
De rechtbank stelt vast dat het BOT-tariefsvoorstel niet geheel met MIACO en evenmin geheel met FRIACO valt te vergelijken. Immers, er wordt niet per minuut afgerekend, terwijl - gelet op de beperkte tijdsduur per maand - evenmin gezegd kan worden dat een bepaalde vaste capaciteit wordt ingekocht.
Gelet evenwel op de aard van de aangeboden dienst waar het tariefsvoorstel op ziet, hetwelk neerkomt op een (maandelijks) tarief per tijdseenheid en - anders dan FRIACO - tijdsafhankelijk is, komt de rechtbank verweerders standpunt - zoals kort verwoord onder 2.4.1.6 - niet onjuist voor. Bovendien heeft verweerder ter zitting daaraan nog toegevoegd dat ten tijde van het bestreden besluit de FRIACO-dienst, in vergelijking tot de MIACO-dienst slechts in zeer beperkte mate van KPN wordt afgenomen, zodat de FRIACO-tarieven ook om die reden niet maatgevend zouden kunnen zijn. Bovendien ligt het voor de hand de toets uit te voeren met behulp van de groothandelsdienst die dezelfde wijze van tarifering kent als de eindgebruikersdienst. De rechtbank is derhalve van oordeel dat verweerder onder deze omstandigheden op goede gronden heeft kunnen vasthouden aan een prijssqueezetoets op basis van de tarieven van de MIACO-diensten.
2.5.2.4 Waste
Met het verschijnsel ‘waste’ is in de Richtsnoeren geen rekening gehouden. Het verschijnsel “waste” ziet op de omstandigheid dat een eindgebruiker niet het totale aantal internetminuten per maand, waar hij op grond van de aanbieding recht op heeft, verbruikt. De “waste” betreft de niet benutte minuten internetverkeer.
Partijen zijn het er over eens dat bij het onderhavige tariefsvoorstel “waste” zal kunnen ontstaan. De verdiscontering daarvan in de prijssqueezetoets dient volgens KPN aldus te geschieden dat het eindgebruikerstarief niet wordt vastgesteld op het bedrag van de aanbieding gedeeld door het maximaal aantal minuten internetverkeer, maar het aantal minuten internet dat daadwerkelijk benut wordt, dus exclusief de “waste”. Verweerders standpunt dat het aandeel van de “waste” niet bekend is, zodat daar geen rekening mee gehouden kan worden, wordt door de rechtbank niet gedeeld. Gelet op de standpunten van partijen dient immers als vaststaand te worden aangenomen dat “waste” zal bestaan. Voorts valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat er geen redelijke schatting te maken valt van de omvang van de “waste”. Verweerder zou in dat verband bijvoorbeeld informatie kunnen inwinnen bij aanbieders die zogenaamde belbundels aanbieden of anderszins een marktonderzoek van beperkte omvang kunnen (doen) uitvoeren.
Nu in de prijssqueezetoets van verweerder op geen enkele wijze rekening wordt gehouden met “waste”, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval de prijssqueezetoets zodanig tekortschiet dat de uitkomst van de toets in zoverre niet meer in overeenstemming kan worden geacht met het begrip kostenoriëntatie. Om die reden kan het bestreden besluit geen stand houden.
Ten aanzien van het opnieuw te nemen besluit op bezwaar overweegt de rechtbank dat het, gelet op de machtspositie van KPN, wel aanvaardbaar is dat verweerder bij een uiteindelijke schatting van de “waste” enige voorzichtigheid betracht, in die zin dat hij daarbij een grote mate van zekerheid mag verlangen dat de “waste” niet lager zal zijn dan het aandeel dat in de prijssqueezetoets wordt verdisconteerd.
2.6 Nieuw regelgevend kader
KPN heeft voorts nog aangevoerd dat verweerder, door zich uitsluitend te baseren op de vigerende regelgeving, de prijssqueezetoets te streng heeft toegepast en dat de prijssqueezetoets door verweerder had moeten worden aangepast in verband met het nieuwe Europese regelgevend kader, bestaande uit kort gezegd de Kader-, de Toegangs-, de Machtigings- en de UD-richtlijn. Deze richtlijnen hadden voor 24 juli 2003 moeten worden omgezet in nationaal recht.
De rechtbank oordeelt dat, anders dan KPN betoogt, geen rechtstreekse werking kan worden toegekend aan het nieuwe regelgevend kader en overweegt daartoe het volgende.
Indien een richtlijn na afloop van de implementatieperiode niet, niet tijdig of onjuist is geïmplementeerd, kan een particulier een rechtstreeks beroep op die richtlijn doen, doch alleen op de bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn bepaald. Daarvan is sprake wanneer de verplichting die een gemeenschapsbepaling oplegt van geen enkele voorwaarde afhankelijk is gesteld en haar uitvoering of werking evenmin afhankelijk is gesteld van enigerlei handeling van de instellingen der Gemeenschappen of van de Lid-Staten. De desbetreffende bepalingen van de hiervoor genoemde richtlijnen zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig concreet en onvoorwaardelijk geformuleerd, dat deze zich in de onderhavige situatie zonder nadere implementatie voor toepassing zouden lenen. Van rechtstreekse werking kan in dit geval geen sprake zijn.
De rechtbank ziet evenmin aanleiding voor een interpretatie van de ten tijde van het bestreden besluit geldende nationale wettelijke bepalingen conform het nieuwe Europese regelgevend kader. Voor dat oordeel is van belang dat artikel 27 van Pro de Kaderrichtlijn bepaalt dat de lidstaten alle verplichtingen krachtens de nationale wetgeving als bedoeld in artikel 16 van Pro de UD-richtlijn handhaven, totdat de nationale regelgevende instantie met betrekking tot deze verplichtingen een besluit heeft genomen overeenkomstig artikel 16 van Pro de Kaderrichtlijn. Artikel 16 van Pro de UD-richtlijn bepaalt dat de lidstaten alle verplichtingen handhaven die onder het oude kader golden in verband met onder meer de eindgebruikerstarieven voor het aanbieden van toegang tot en gebruik van het openbare telefoonnetwerk totdat een evaluatie als bedoeld in artikel 16, derde lid, van de UD-richtlijn heeft plaatsgevonden. Daarmee wordt gedoeld op de marktanalyse die de nationale regelgevende instanties dienen uit te voeren ten einde vast te stellen of de verplichtingen die op het moment van inwerkingtreding van de richtlijn met betrekking tot de retailmarkten golden, in stand moeten blijven of dienen te worden gewijzigd dan wel ingetrokken.
Door een speciaal overgangsregime te creëren heeft de gemeenschapswetgever willen bereiken dat de bestaande situatie op het vlak van AMM-verplichtingen wordt bestendigd, totdat de nieuwe AMM-verplichtingen op basis van de in de richtlijnen genoemde marktevaluatie zijn vastgesteld. De rechtbank leidt daaruit af dat sprake is van een overgangsperiode. Gedurende die periode moeten bestaande verplichtingen, zoals de eis dat eindgebruikerstarieven kostengeoriënteerd moeten zijn, in stand blijven. Het kan niet zo zijn dat via de omweg van richtlijnconforme interpretatie voorbij kan worden gegaan aan de door de richtlijnen expliciet opgelegde plicht de bestaande verplichtingen te handhaven. Daarbij kan niet worden gesteld dat er sprake is van bijzondere omstandigheden, in de zin dat de nationale wetgever ten tijde van het bestreden besluit reeds onredelijk lang zou hebben gewacht met het implementeren van de meergenoemde Richtlijnen.
Voorts is er alleen ruimte voor richtlijnconforme interpretatie als er een richtlijnbepaling bestaat die als voldoende duidelijke interpretatiemaatstaf kan dienen voor de ten tijde van het bestreden besluit op het oude regelgevend kader gebaseerde beleidsregels, in casu de Richtsnoeren prijssqueezetoets. Ook dit is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval.
Het beroep van eiseres op de nieuwe Europese richtlijnen en op richtlijnconforme uitleg van de regelgeving kan derhalve niet slagen.
2.7 Conclusie
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen - in het bijzonder onder 2.5.1.5 - dient het beroep van KPN gegrond te worden verklaard en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt deze proceskosten op € 1.288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
bepaalt dat verweerder aan KPN het door haar betaalde griffierecht van € 232,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan KPN moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. M. de Rooij en mr. M. Schoneveld als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op 22 april 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.