ECLI:NL:RBROT:2005:AT7247 - Rechtbank Rotterdam - Strafrechtelijke beoordeling van bouwfraude en mededingin...

Uitspraak

Parketnummer van de berechte zaak: 10/000066-03

Datum uitspraak: 9 juni 2005

Tegenspraak (gemachtigd raadsman)

VONNIS

van de RECHTBANK TE ROTTERDAM, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam rechtspersoon].

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van

5 oktober 2004, 6 oktober 2004, 7 oktober 2004, 11 oktober 2004, 15 oktober 2004, 13 december 2004, 28 februari 2005, 1 maart 2005, 3 maart 2005, 7 maart 2005, 17 maart 2005, 18 maart 2005,

21 maart 2005, 24 maart 2005, 31 maart 2005, 1 april 2005, 4 april 2005, 5 april 2005, 7 april 2005,

11 april 2005, 12 april 2005, 10 mei 2005, 11 mei 2005, 20 mei 2005, 24 mei 2005 en 26 mei 2005.

TENLASTELEGGING

Aan de verdachte vennootschap is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding onder bovenvermeld parketnummer zoals die overeenkomstig de vorderingen wijziging tenlastelegging van de officier van justitie van 7 oktober 2004, 1 maart 2005 en 24 mei 2005 ter terechtzitting is gewijzigd.

Van deze dagvaarding en vorderingen zijn kopieën in dit vonnis gevoegd (bladzijden genummerd A.1 t/m A.23).

Bij gelegenheid van de regiezitting in oktober 2004 is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van feit 2.

DE EIS VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE

De officieren van justitie hebben gerekwireerd - zakelijk weergegeven - de bewezenverklaring van het op de gewijzigde tenlastelegging onder 1 primair, 3, 4, 5, 6 en 7 ten laste gelegde en de veroordeling van de verdachte vennootschap tot een geldboete van € 1.800.000,--.

De officieren van justitie vorderen voorts afdoening van het beslag in de onderhavige zaak. Een kopie van de lijst van in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen, zoals die door de officieren van justitie bij hun requisitoir is overgelegd, is als bijlage C.1 en C.2 aan dit vonnis gehecht. Ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen op bovengenoemde lijst, vorderen de officieren van justitie teruggave aan de verdachte vennootschap.

I DE NIETIGHEID VAN DE TENLASTELEGGING VOOR ZOVER VAN INVLOED OP DE VERJARING

Het Openbaar Ministerie, hierna te noemen het OM, verwijt verdachte onder verschillende feiten (het medeplegen van) oplichting. De huidige tekst van deze verwijten is na wijziging van de tenlastelegging tot stand gekomen. Het OM heeft bij wijze van toelichting te kennen gegeven, dat het OM - en dus de steller van de tenlastelegging - oplichting ziet als een voortdurend delict, waarvan de voltooiing bepaald wordt door het gevolg, zodat in casu de oplichting (dus) eerst voltooid is nadat de laatste betaling is verricht. Deze opvatting is naar het oordeel van de rechtbank niet juist.

Oplichting is geen voortdurend maar een aflopend gedragsdelict, dat gelet op de wettelijke delictsomschrijving in verschillende vormen voorkomt.

Voor zover thans van belang zijn te onderscheiden:

- ten eerste de variant waarin de wederpartij wordt bewogen tot het aangaan van een schuld; dat is hier steeds: het totstandkomen (door middel van gunning na een inschrijving door de aannemer(s)) van een overeenkomst tot aanneming van werk en

- ten tweede de variant waarin de wederpartij wordt bewogen tot afgifte van een goed (dat zou hier kunnen zijn: de betaling van een of meer geldbedragen).

Elk van deze beide varianten vormt, gegeven de structuur van art. 326 Sr Pro, een apart oplichtingsfeit, met een eigen voltooiingsmoment (en daarmee ook een eigen verjaringsdatum).

De onjuiste rechtsopvatting van de steller van de tenlastelegging heeft er toe geleid, dat er een tekst is ontstaan waarin weliswaar, gelet op de feitelijke uitwerking, duidelijk beoogd is oplichting in de eerste variant – het aangaan van een schuld - ten laste te leggen, doch waarin –mede als gevolg van de wijziging tenlastelegging - ook elementen zijn opgenomen, die daar los van staan en als overbodige zinsneden de tekst onduidelijk en verwarrend maken, nu zij zien op de tweede variant die niet ten laste is gelegd. Zoals de verdediging terecht heeft opgemerkt moet zulks tot gevolg hebben dat de tenlastelegging nietig wordt verklaard, doch - anders dan betoogd - uitsluitend ten aanzien van de gedachtestreepjes die zien op het zenden van de facturen en het ontvangen van de betalingen. Voor het overige is het verwijt helder en concreet uitgewerkt, terwijl tegen de achtergrond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting ook geen onduidelijkheid heeft bestaan over dat verwijt.

Dit leidt er toe dat de dagvaarding partieel nietig is ten aanzien van de feiten 1, 3 en 4.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat als de tenlastelegging, in afwijking van de mededelingen en de bedoeling van het OM wordt opgevat als inhoudende een verwijt van een voortgezette handeling van meerdere oplichtingen (waarvan dan de eerste het aangaan van een schuld - de aannemingsovereenkomst - is en de volgende zien op de afgifte van een of meer geldbedragen in verband met de betalingen voortvloeiend uit die aannemingsovereenkomst) haar lot hetzelfde is; in dat geval is de tenlastelegging partieel nietig omdat de verwijten aangaande die volgende oplichtingen dan niet, althans onvoldoende concreet en feitelijk zijn uitgewerkt, zoals ook door de verdediging is aangevoerd.

II DE ONTVANKELIJKHEID VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN DE VERVOL-GING VOOR ZOVER HET BETREFT DE VERJARING, LEIDEND TOT VERVAL VAN HET RECHT TOT STRAFVERVOLGING

De verjaring van de oplichtingsverwijten

De verdediging heeft aangevoerd dat de officier van justitie ten aanzien van de feiten 1 en 4 niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, omdat deze feiten verjaard zijn.

De verdediging stelt dat de verjaringstermijn is aangevangen op de dag volgende op de dag waarop de gunning van een project heeft plaatsgevonden. De bedoelde gunning voor het project bedoeld in feit 1 heeft op 20 mei 1997 plaatsgevonden en voor feit 4 op 10 januari 1996.

Deze data liggen meer dan zes jaar voor de dag van de stuitingshandeling, zijnde de dag van de betekening van de dagvaarding aan de verdachte vennootschap op 27 augustus 2004.

Met betrekking tot dit verweer overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank heeft reeds overwogen dat oplichting geen voortdurend maar een aflopend delict is, dat gelet op de wettelijke delictsomschrijving in verschillende vormen voorkomt; thans van belang is, gelet op voorgaande, de variant waarin de wederpartij wordt bewogen tot het aangaan van een schuld; dat is hier steeds: het totstandkomen (door middel van gunning na een inschrijving door de aannemer(s)) van een overeenkomst tot aanneming van werk.

Het delict is dus voltooid op het moment van het totstandkomen (door middel van gunning na een inschrijving door de aannemer(s)) van een overeenkomst tot aanneming van werk.

De feiten 1 en 4 zien op een misdrijf waarvan het recht tot strafvordering ingevolge artikel 70, aanhef en onder 2 Sr vervalt door verjaring in zes jaren. Ingevolge artikel 71 Sr Pro vangt de verjaring bij aflopende delicten aan op de dag volgende op die, waarop het feit is gepleegd. Derhalve is ten aanzien van de feiten 1 en 4 de verjaring aangevangen op respectievelijk 21 mei 1997 en 11 januari 1996.

Bij beslissing op de preliminaire verweren in deze zaak in oktober 2004 heeft de rechtbank enige voorlopige oordelen gegeven omtrent de vraag aan welke daden in het kader van de verjaring van sommige ten laste gelegde feiten stuitende werking toekomt. Voor zover zij daarbij heeft beslist dat die stuitende werking niet toekomt aan de inbewaringstelling van bestuursleden van een rechtspersoon voor zover het de verjaring betreft van feiten die de rechtspersoon als verdachte worden verweten en aan doorzoekingen gedaan door de (hulp)officier van justitie op grond van het bepaalde in art. 96c Sv (in die preliminaire beslissingen kortweg aangeduid als officierszoekingen) blijft de rechtbank bij dat oordeel op de toen aangegeven gronden.

Dat geldt niet voor de betekenis die is toegekend aan de brief van de officier van justitie

15 december 2003 aan de raadsman van de verdachte rechtspersoon. Inmiddels is de rechtbank, mede gelet op hetgeen hieromtrent nog nader is aangevoerd, van oordeel dat - ook als die brief materieel gelijk te stellen zou zijn aan een kennisgeving verdere vervolging - daaraan geen stuitende werking toekomt omdat niet blijkt dat de brief volgens de wettelijke regels is betekend aan de rechtspersoon en, hoewel op zichzelf in de rede ligt dat de brief de rechtspersoon door tussenkomst van de raadsman betrekkelijk snel bekend zal zijn geworden, evenmin wanneer dat dan zou zijn gebeurd. Dat de raadsman niet (althans zeker niet zonder meer) als vertegenwoordiger van de rechtspersoon mag worden gezien is in dat verband terecht betoogd.

De rechtszekerheid (zeker als het data betreft) die in kwesties van verjaring en de stuiting daarvan van bijzonder gewicht is, vanwege de aard van de regeling en de verstrekkende gevolgen, verzet zich ertegen om in deze situatie de 2e zin van art. 72 lid 1 Sr Pro extensief te interpreteren in die zin, dat genoegen wordt genomen met de waarschijnlijkheid van het bekend worden aan de verdachte op een onzeker moment.

Dit heeft tot gevolg dat, bij gebreke van enige andere rechtsgeldige stuitingshandeling, de verjaring eerst is gestuit door de -deugdelijke- betekening van de dagvaarding, te weten

27 augustus 2004.

Deze daad van vervolging is te laat om stuitende werking te hebben. Dat betekent dat de feiten 1 en 4 zijn verjaard. Derhalve dient de officier van justitie ten aanzien van deze feiten niet ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging.

III DE OVERIGE VERWEREN AANGAANDE DE NIETIGHEID VAN DE TENLASTELEGGING

Nietigheid van de tenlastelegging voor zover die ziet op overtreding van art. 140 Sr Pro

De verdediging heeft omstandig gemotiveerd betoogd dat en waarom de tenlastelegging voor wat betreft het verwijt van deelname aan een criminele organisatie (feit 7) nietig zou zijn. Dit verweer berust in de kern op de opvatting, dat de mogelijkheden die de rechtbank heeft om bij bewezenverklaring van de tenlastelegging bepaalde passages (al dan niet tussen haakjes) weg te strepen zonder daarbij de tenlastelegging te denatureren, zeer beperkt zijn. De verdediging heeft daarbij echter miskend dat het OM slechts gebruik gemaakt heeft van de gebruikelijke en geaccepteerde mogelijkheid om door middel van een samengestelde tenlastelegging in gecondenseerde vorm meerdere varianten van een delict aan de orde stellen, aan welke methodiek inherent is dat de rechtbank vervolgens, afhankelijk van de variant die zij bewezen acht, door middel van het wegstrepen van de andere vormen keuzes maakt. Wat het OM de verdachte heeft verweten is, tegen de achtergrond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, voldoende duidelijk en verdachte heeft blijk gegeven zich daartegen ook uitvoerig te kunnen verweren.

Voor zover nog in het bijzonder de aandacht is gevestigd op de eigenaardigheid dat er, naar inderdaad aannemelijk is geworden, meerdere gremia vergaderden onder de naam WO-6, kan ook dat niet tot het oordeel van nietigheid leiden. Dat die meerdere gremia er waren, hangt kennelijk samen met de omstandigheid dat overleg tussen dezelfde bedrijven op meerdere niveaus plaatsvond. Dat maakt de tenlastelegging niet ontoelaatbaar onduidelijk.

OVERWEGING AANGAANDE DE BESPREKING VAN DE VERWEREN

De rechtbank bespreekt hierna slechts de gevoerde verweren voor zover zij uiteindelijk van invloed zullen zijn op de beslissingen ex artikel 348 t/m 350 Sv. Bij de overigens gevoerde verweren heeft de verdachte geen rechtens relevant belang, gelet op hetgeen - mede naar aanleiding van andere verweren - wordt beslist, zodat zij onbesproken blijven. Dat geldt ook voor de gedane beroepen op nietigheid van de tenlastelegging, voor zover deze hiervoor niet behandeld zijn.

IV DE OVERIGE VERWEREN DIE ZOUDEN MOETEN LEIDEN TOT NIET-ONTVANKELIJKHEID VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE

IV.1 Bosadministratie

Aangevoerd is dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu deze vervolging haar grondslag vindt in een door misdrijf verkregen goed - de Bosadministratie -, dat door justitie opzettelijk is geheeld of witgewassen.

De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

Het door het OM ontlenen van een redelijk vermoeden van schuld aan gegevens afkomstig uit de Bosadministratie, welke administratie door middel van misdrijf in het bezit van A. Bos zou zijn gekomen, brengt niet zonder meer met zich mee dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.

Hiertoe dient allereerst de vraag beantwoord te worden of het KLPD en/of het OM enige wijze van bemoeienis heeft gehad met de onrechtmatige verkrijging van deze administratie door A. Bos, dan wel dat het KLPD en/of het OM dienaangaande iets te verwijten valt.

Uit meerdere verklaringen blijkt dat bij het OM ten tijde van de verkrijging van deze administratie door het OM weliswaar tenminste twijfel bestond aangaande de rechtmatigheid van de herkomst van deze administratie, maar niet aannemelijk is geworden dat het KLPD

en/of het OM met deze onrechtmatige verkrijging bemoeienis heeft gehad dan wel daarbij op enige wijze verwijtbaar sturend is opgetreden in de zin dat inbreuk is gemaakt op het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro.

Voorts is de stelling onjuist dat het OM heling heeft gepleegd dan wel zich aan witwassen schuldig heeft gemaakt door de onderhavige administratie in ontvangst te nemen wetende althans vermoedende dat deze van misdrijf afkomstig was. Onder “als geschenk aannemen” zoals bedoeld in artikel 416 (oud) Sr is, volgens de Hoge Raad, slechts te verstaan hetgeen daaronder in het dagelijks leven wordt verstaan, daaronder valt niet het door het OM aannemen van stukken wetende althans vermoedende dat deze van misdrijf afkomstig zijn met het oog op het instellen van een opsporingsonderzoek (NJ 1991, 175). Hoewel dit artikel met ingang van 1 februari 1992 is gewijzigd, is de rechtbank van oordeel dat de visie van de Hoge Raad dienaangaande niet is veranderd en dat bij het interpreteren van de bedoeling van dit artikel moet worden uitgegaan van hetgeen in het dagelijks leven onder "heling" wordt verstaan.

Het belang dat artikel 416 Sr Pro beoogt te beschermen is het voorkomen dat de heler profiteert van het misdrijf van een ander, in het bijzonder van een goed dat door misdrijf is verkregen. De rechtbank is van oordeel dat niet gesproken kan worden van een "profiteren" van de Bosadministratie door het KLPD en het OM, zodat het verweer faalt.

IV.2 Selectie/gelijkheidsbeginsel

Aangevoerd is dat het OM onjuiste selectiecriteria zou hebben gebezigd teneinde te komen tot strafvervolging van de verdachten in de onderhavige zaak, deze criteria zouden niet onderscheidend en vaag zijn, willekeur in de hand werken en dus in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.

Voorts zou het OM deze criteria op onjuiste wijze hebben toegepast. Een en ander zou moeten leiden tot niet ontvankelijkheid van het OM in de vervolging.

De rechtbank merkt allereerst op dat, gezien het feit dat het opsporingsonderzoek is aangevangen op grond van de Bosadministratie, het niet verwonderlijk en ook niet onjuist is, dat deze administratie feitelijk als uitgangspunt van het onderzoek is genomen.

Daarbij kwam naar voren dat deze administratie bestond uit twee onderdelen: een deel dat bestond uit projecten waarbij aan Koop Tjuchem BV de opdracht tot het uitvoeren van een werk was gegund en een deel waarbij Koop Tjuchem wel bij het vooroverleg ter zake betrokken zou zijn geweest, maar waarbij het werk aan een ander bedrijf was gegund.

Het eerstgenoemde (Koop)onderdeel betrof ongeveer 250 projecten; de totale Bosadministratie betrof zo’n 2500 à 3000 projecten.

Gezien de zeer grote hoeveelheid projecten en daaruit voortvloeiend betrokken bouwbedrijven die mogelijkerwijs voor opsporing en vervolging in aanmerking zouden kunnen komen was selectie binnen deze projecten en bouwbedrijven onontkoombaar en gezien vanuit het opportuniteitsbeginsel ook toegestaan. Het opportuniteitsbeginsel houdt immers in dat het het Openbaar Ministerie is dat afweegt of gronden ontleend aan het algemeen belang, zich tegen vervolging verzetten. De wijze waarop - in geval van vervolging - deze belangenafweging heeft plaats gevonden staat in zijn algemeenheid niet ter beoordeling van de rechter. Voor zover het verweer er op neer komt dat van de rechtbank wordt gevraagd een eigen belangenafweging in de plaats te stellen van die van het OM faalt het dus. Wel mag de rechter in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging van de verdachte de beslissing om tot vervolging over te gaan ten volle toetsen aan beginselen van een goede procesorde.

De rechtbank merkt hierbij op dat zij in casu het selectieproces met betrekking tot de projecten en de daarbij betrokken rechtspersonen in zijn geheel zal toetsen, aangezien het naar haar oordeel te ver voert om iedere stap in het selectieproces afzonderlijk aan toetsing te onderwerpen.

Allereerst dient dan de vraag beantwoord te worden of het OM bij zijn vervolgingsbeslissing bepaalde criteria heeft gehanteerd en of deze criteria niet onredelijk zijn.

In de selectievergadering van 3 januari 2002 is door het OM als daartoe bevoegde instantie het Plan van aanpak, opgesteld door (medewerkers van) het KLPD, vastgesteld. In dit Plan van aanpak werden als selectiecriteria voor de mogelijk gepleegde feiten vastgelegd: haalbaarheid qua bewijsbaarheid, de ernst, de ouderdom, de omvang en de representativiteit daar waar de gehanteerde modus operandi exemplarisch is. Blijkens de notulen van die vergadering werden in die vergadering onder leiding van het OM voorts de te selecteren bouwprojecten ingedeeld naar de clusters: gemeenten, rijksdiensten en provinciale diensten, NS Rail, particulieren en overigen. Binnen deze groepen werd een nadere selectie doorgevoerd met als doel een dwarsdoorsnede van de bouwfraude te verkrijgen namelijk door per cluster als volgt één of meerdere projecten te selecteren: kleine én grote bouwprojecten; projecten over de gehele periode namelijk 1994, 1995, 1997 en 1998; projecten waar Koop Tjuchem als eerste aannemer staat vermeld en projecten waar andere aannemers als eerste geselecteerd staan; 3 projecten die ook in het TV-programma Zembla behandeld waren.

Op grond van deze criteria werden uit 23 projecten 8 projecten geselecteerd waarop het onderzoek zich verder diende te richten.

Bij deze projecten waren blijkens de verklaring van [naam] afgelegd bij de rechter-commissaris d.d. 2 juni 2004, ongeveer 70 à 80 bedrijven betrokken en mogelijk als verdachte aan te merken. Gezien de capaciteit en de haalbaarheid van de vervolging werd in het Plan van aanpak vervolgonderzoek, opgesteld door (medewerkers van het) KLPD een aantal weegfactoren voorgesteld om dit aantal rechtspersonen verder te beperken.

Naar aanleiding van dit Plan van aanpak vervolgonderzoek, door het OM besproken in de vergadering van 18 juni 2002, werd in diezelfde vergadering op grond van de criteria: betrokkenheid bij de 8 onderzochte projecten, het aantreffen van een schaduwadministratie bij het bedrijf, het aantreffen van valse facturen en het betrokken zijn bij een OEF/ EFN of ander verrekeninstituut, blijkens het verslag van die vergadering, besloten tot nader onderzoek van de

rechtspersonen “Koop concern, Heijmans Wegenbouw NV, KWS en NBM” als eerste 4 voorkomend op een lijst van 20 rechtspersonen die voor nader onderzoek in aanmerking zouden kunnen komen. Deze bedrijven voldeden aan (vrijwel) alle selectiecriteria, zij het dat het ene bedrijf hoger “scoorde” op de aangegeven criteria dan het andere. Zo ontbrak bij het Heijmansconcern het criterium “aantreffen van valse facturen”, terwijl bij NBM (nog) geen schaduwadministratie was aangetroffen.

Door de verdediging is dienaangaande nog aangevoerd dat de zogenoemde “[naam]” niet bij het selectiecriterium “schaduwadministratie” had mogen worden meegenomen, nu deze administratie op onrechtmatige wijze, namelijk door een onrechtmatige mededeling over het bestaan van deze administratie door de NMa aan het KLPD aan het licht is gekomen.

Wat daar ook van zij, noch van het KLPD noch van het OM kon verwacht worden dat zij zich reeds op het moment van de selectie een duidelijk beeld hadden gevormd omtrent de eventuele (on)rechtmatigheid van de verkrijging van deze administratie. Derhalve faalt dit verweer.

Het bovenstaande overziende is de rechtbank van mening dat de door het OM in deze zaak gehanteerde selectiecriteria op grond van de op dat moment bekende gegevens geschikt waren om tot een verantwoorde selectie van projecten en daarbij betrokken rechtspersonen te kunnen komen. De constatering dat - achteraf gezien - andere selectiecriteria wellicht beter zouden zijn geweest kan niet leiden tot de conclusie dat de onderhavige selectie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Voorts is niet aannemelijk geworden dat het OM zich niet aan de door hem opgestelde selectiecriteria heeft gehouden. Daar doet niet aan af dat deze criteria niet bij alle bedrijven per onderdeel even zwaar hebben meegewogen. Dit verweer faalt.

IV.3 Parlementaire Enquête Bouwnijverheid

Bij wijze van preliminair verweer is aangevoerd dat een fair trial niet meer mogelijk zou zijn na de enquête van de parlementaire enquêtecommissie (PEC). Dat verweer is thans herhaald en zou in de visie van de verdediging tot niet-ontvankelijkheid van het OM moeten leiden. Voorts is, meer specifiek, aangevoerd dat de sterk inquisitoire wijze waarop de enquête is uitgevoerd en de omstandigheid, dat personen die thans als verdachten terechtstaan dan wel in dienst zijn van verdachte rechtspersonen, daar onder ede hebben moeten verklaren, zodat de verdachten thans niet meer in vrijheid hun procespositie kunnen bepalen, hetgeen in strijd is te achten met de beginselen van een goede procesorde onder meer het nemo tenetur-beginsel, en het EVRM. Daarbij is voorts gewezen op art. 24 WPE Pro, dat - zelfs in de door de verdediging voorgestane ruime uitleg - voor dit probleem onvoldoende soelaas biedt.

De rechtbank blijft bij hetgeen zij omtrent deze verweren heeft beslist in oktober 2004. Daarbij heeft zij toen reeds overwogen dat voor de procedure voor de PEC geldt, dat deze geen procedure is in de zin van art. 6 EVRM Pro; dat daar wellicht personen zijn gehoord in strijd met het nemo tenetur-beginsel is als zodanig in deze procedure niet van rechtstreeks belang.

Anders dan de verdediging heeft aangevoerd is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er in de zomer van 2002 al sprake was van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM Pro. De selectie van de als verdachte aan te merken (en eventueel te vervolgen) natuurlijke personen was toen (voor zover die datum uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt) nog niet gemaakt en van enige verdachten bekende, op deze strafbare feiten betrekking hebbende, actie jegens hen van de zijde van de politie of het OM was nog geen sprake. Ook in de visie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens is in die situatie het niet toekennen van een zwijgrecht ten tijde van de parlementaire enquête niet per definitie in strijd met art. 6 EVRM Pro. Dat de selectie van de rechtspersonen toen al wel gemaakt was, doet daaraan niet af; nog daargelaten dat het kwestieus is of in dat stadium sprake was van een criminal charge ten aanzien van de rechtspersonen geeft de enkele omstandigheid van een dienstverband met die rechtspersonen nog geen zwijgrecht.

Dat de betreffende verklaringen vervolgens niet mogen worden gebruikt voor het bewijs in deze strafzaak is evident, niet alleen op grond van art. 6 EVRM Pro maar ook op grond van art. 24 WPE Pro. De enkele omstandigheid dat in het strafdossier - met name in het proces-verbaal ZK00 -

inderdaad kennelijk op meerdere plaatsen wordt gebruik gemaakt van materiaal, afkomstig van de PEC, welk materiaal dus op die wijze in de loop van de strafzaak aan de rechtbank is voorgelegd, is niet, ook niet ingevolge de jurisprudentie over de werking van art.6 EVRM Pro dan wel (de ratio van) art. 24 WPE Pro, in strijd met genoemde artikelen dan wel de beginselen van een goede procesorde, in die zin dat de ontvankelijkheid in het geding zou zijn.

De rechtbank overwoog voorts in oktober 2004:

“In deze strafrechtelijke procedure gelden uiteraard de eisen van art. 6 EVRM Pro, inclusief de eis van een fair trial, ten volle. Als de enkele gang van zaken bij de PEC mee zou brengen dat geen fair trial meer mogelijk is zouden daaraan dus hier consequenties verbonden moeten worden.” Ook hierbij blijft de rechtbank, maar daaraan wordt in dit stadium het volgende toegevoegd. Bij aanvang van dit proces was de rechtbank slechts zeer globaal op de hoogte van de enquête door de PEC en het opgestelde rapport en dat is zij nog steeds. Hoewel dat rapport en de verslagen van de verhoren etc. openbaar en beschikbaar zijn behoren zij niet tot de processtukken en de rechtbank heeft het, gezien de door partijen ingenomen posities, ter waarborging van haar onbevangenheid geraden geacht om daarvan verder geen kennis te nemen. De keerzijde van die onbevangenheid is echter dat haar wetenschap zich dus beperkt tot genoemde zeer globale kennis alsmede hetgeen omtrent de PEC uit de processtukken blijkt. Op grond daarvan heeft de rechtbank niet de indruk dat de PEC ten aanzien van verdachten specifieke schuldigverklaringen heeft uitgesproken, terwijl vast staat dat de PEC, bij gebreke van enige bevoegdheid daartoe, ook geen straffen heeft opgelegd.

Nog daargelaten of het de rechtbank past een oordeel te geven over de wijze waarop de Tweede Kamer het enquêterecht uitoefent, volgt uit het voorgaande dat zij dat ook niet kan, hetgeen het logische gevolg is van de wens van de verdediging dat de PEC-stukken zoveel mogelijk buiten beschouwing dienen te blijven; de verdediging kan zich dus niet in dit verband ter staving van haar stelling dat het PEC onderzoek zo uitzonderlijk indringend en inquisitoir is geweest op die stukken beroepen. Voor het verbinden van consequenties aan de gang van zaken bij de PEC is gezien het voorgaande geen plaats.

Verdachten zijn, mede ingevolge art. 6 EVRM Pro, in dit strafproces niet gehouden zichzelf te belasten (het nemo tenetur-beginsel) en hebben het recht om te zwijgen. Aan dat recht, dat velen van hen ook hebben gebruikt, is echter op geen enkele wijze afbreuk gedaan. Met name is niet aannemelijk geworden dat zij in het voorbereidend onderzoek bij deze strafzaak op enigerlei wijze tot het afleggen van verklaringen zijn gebracht of verlokt met gebruikmaking van door de PEC verkregen materiaal.

Dat de gang van zaken (het horen van verdachten in het kader van de PEC terwijl het onderzoek naar de zaak al wel was aangevangen maar de betreffende verdachten in de strafzaak nog niet waren gehoord) wellicht betreurenswaardig is, brengt nog niet mee dat het OM om die reden niet ontvankelijk zou zijn.

Het verweer wordt dus verworpen.

Op de invloed van de PEC op de bruikbaarheid van concrete stukken, processen-verbaal en/of verklaringen voor het bewijs zal, voor zover daartoe aanleiding bestaat en verdachte daarbij, gelet op de overigens te nemen beslissingen, nog belang heeft, hierna worden teruggekomen.

IV.4 Voorgeschiedenis en opportuniteitsbeginsel

De verdediging heeft uitvoerig betoogd dat de voorgeschiedenis ertoe zou moeten leiden dat het OM niet ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging. Daartoe heeft zij, vanuit diverse invalshoeken, het vooroverleg in de GWW-sector gezet in de sleutel van de structuur van de markt, waar het een reeds tientallen jaren bestaand, branchebreed en algemeen bekend fenomeen is, en benadrukt dat in de aanvankelijk welwillende houding van de overheid tegenover vooroverleg in de bouw na de beschikking van Europese Commissie in 1992 slechts aarzelend, traag en halfslachtig wijziging is gekomen. Vervolgens is, tegen die achtergrond, geschetst hoe de vervolging in deze zaak tot stand is gekomen. Daarbij is benadrukt dat er reeds voor het overhandigen van de Bosadministratie in november 2001 bij het OM voldoende kennis

over het fenomeen vooroverleg bekend was, op basis van enerzijds de reeds bestaande algemene kennis en anderzijds de contacten met Bos die al in april 1999 concrete informatie had verschaft. Voorts is aangevoerd dat het OM niet geïnteresseerd was in de zaak en daarom voor de hand liggende en beschikbare onderzoeksmogelijkheden, waaronder mogelijkheden om de complete Bosadministratie eerder te bemachtigen, onbenut heeft gelaten. Slechts als gevolg van de politieke druk op de Minister van justitie die ontstond door acties van enige Tweede Kamerleden was er zo nu en dan enige activiteit en eerst na, en als gevolg van, de uitzending van het televisieprogramma Zembla en de daarop volgende publieke en politieke verontwaardiging is de beslissing tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek en uiteindelijk de vervolging van deze verdachten genomen. Dit is in strijd met het opportuniteitsbeginsel; het OM had van vervolging dienen af te zien op grond van de beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder het beginsel van evenredige, dan wel redelijke en billijke belangenafweging, zuiverheid van oogmerk en het gelijkheidsbeginsel. Door een van de raadslieden is in dit verband ook art. 7 EVRM Pro aangehaald.

Daarnaast wordt nog gesteld dat de, als gevolg van de huidige maar met name de komende regelgeving dreigende, algehele uitsluiting van de verdachte rechtspersonen van overheidsopdrachten na een eventuele veroordeling, die buitengewoon ernstige gevolgen voor hun continuïteit zal veroorzaken, zowel zelfstandig als in combinatie met het overigens gestelde het OM had moeten doen afzien van de vervolging.

Ook de rechtbank maakt uit het beschikbare materiaal op, dat de Nederlandse regering het kartelsysteem zoals dat door de Europese Commissie in de SPO-beschikking is be- en veroordeeld (waarmee overigens niet gezegd is dat dat ook de dagelijkse praktijk volledig weergaf) in grote lijnen onderschreef en steunde en dat duidelijke actie van de kant van de overheid kort na die beschikking uitbleef. De rechtbank is echter van oordeel dat de overheid in 1994 met duidelijke legislatieve actie, te weten het Besluit mededingingsregelingen aanbestedingen d.d. 19 januari 1994 houdende de generieke onverbindendverklaring van de mededingingingsregelingen in de bouwsector, ondubbelzinnig heeft laten weten dat die steun teneinde was en dat er met ingang van in elk geval 1 juni 1994 een verbod gold. Nog daargelaten dat volgens vaste jurisprudentie aan het bestaan van een gedoogbeleid niet zonder meer conclusies verbonden kunnen worden ten aanzien van de mogelijkheid tot vervolging in een bepaald geval, kan ook niet als vaststaand worden aangenomen dat er een gedoogbeleid gold. Aannemelijk is veeleer dat het handhaven van het kartelverbod geen prioriteit genoot, zodat er weinig actieve handhaving plaatsvond, doch dat bij tijd en wijle de ECD wel een geval onderzocht.

Voor wat betreft de contacten met Bos blijkt weliswaar niet van grote daadkracht en voortvarendheid, doch zulks is, gelet op de geringe prioriteit en grote bewerkelijkheid van het onderzoek naar dit type delicten enerzijds en de problematische opstelling van Bos anderzijds niet verwonderlijk en ook niet verwijtbaar, hoewel achteraf gezien kan worden vastgesteld dat een betere aanpak denkbaar was geweest.

De rechtbank acht aannemelijk dat inderdaad als gevolg van een combinatie van de maatschappelijke onrust die volgde op de uitzending van Zembla en de door de Kamer geuite wens in de richting van de Minister van Justitie om actie te ondernemen (door de verdediging aangeduid als politieke druk) het OM, in de vorm van aanvankelijk het college van procureurs-generaal en vervolgens het Landelijk Parket, is overgegaan tot het instellen van een opsporingsonderzoek. In het Nederlandse systeem van de scheiding der staatsmachten evenals in het strafrechtssysteem is er echter in beginsel geen bezwaar tegen dat het OM een dergelijk onderzoek instelt omdat de Minister dat wenselijk acht, getuige de aanwijzingsbevoegdheid die de minister heeft, ook niet als die wens van de minister mede zijn grondslag vindt in de visie van leden van de Kamer.

Dat neemt vanzelfsprekend niet weg, dat, zeker nu geen formele aanwijzing is gegeven, het OM bij de beslissing om deze verdachten ook daadwerkelijk te vervolgen, gebonden is aan de grenzen van het opportuniteitsbeginsel gelet op de beginselen van een goede procesorde.

Naar het oordeel van de rechtbank is de toets waarop het aankomt deze, of het OM tegen de geschetste achtergrond en met de wetenschap van dat moment, in redelijkheid heeft kunnen beslissen dat het algemeen belang om deze verdachten te vervolgen zwaarder woog dan het algemene en hun eigen belang om dat niet te doen. Daarbij moet bedacht worden, dat de vervolgingsbeslissing pas definitief haar vorm heeft gekregen toen de dagvaarding werd uitgestuurd (dat wil zeggen in augustus/september 2004), maar dat het OM kennelijk al in december 2003 (getuige de brief van 15 december 2003) en zelfs al in het voorjaar van 2003 (getuige de tekst van de vorderingen inbewaringstelling) over de vervolging had nagedacht, zodat de beslissing in elk geval niet overhaast genomen is.

Voor wat betreft het bij voormelde toets in aanmerking te nemen moment gaat het echter om augustus/september 2004.

Het OM had toen, wetend dat het maken van een keuze onvermijdelijk was, al een aantal projecten en deze verdachten geselecteerd. Die selectie is, zoals elders in dit vonnis is overwogen, in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel geschied. De enkele omstandigheid dat hoe dan ook niet alle mogelijk betrokkenen maar slechts deze zestien verdachten terecht zouden staan, behoefde voor het OM dus op zichzelf geen reden te zijn om van vervolging af te zien. Voorts betreft dit strafrechtelijk onderzoek grootschalige ernstige feiten, waar mogelijk door vele aanbesteders schade was geleden, waarnaar weliswaar de PEC onderzoek had gedaan, doch waarop nog geen handhavende reactie was geweest, want de relevante boetebeschikkingen van de NMa (GWW-sector, WO-6) waren nog niet genomen. Het beleid waarop later in dit vonnis zal worden teruggekomen ten aanzien van de vervolging van feiten die dateren vanaf 1 januari 1998 was toen kennelijk nog onvoldoende uitgekristalliseerd.

In die situatie kon het OM in redelijkheid menen dat het algemeen belang een vervolging van deze verdachten vorderde, en daarmee ook algemeen geaccepteerde (straf)doelen zoals normbevestiging, preventie en vergelding nastreven. De daar volgens de verdediging tegenoverstaande algemene belangen die tot afzien van vervolging hadden moeten nopen (de toegevoegde waarde van dit onderzoek is minimaal, zodat dit leidt tot verspilling van tijd en kosten, strafvervolging door wraakzuchtige particulieren moet voorkomen worden, er zijn geen gedupeerden, de algemene strafbaarstelling omvat in dit geval gedrag dat vooral de continuïteit dient en daarmee minder strafwaardig is, er is te weinig rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden) vinden, met uitzondering van de laatste, die hierna apart wordt besproken, en de rol van de wraakzuchtige particulier Bos allemaal hun weerlegging in het voorgaande. Voor wat betreft de rol van Bos geldt, dat wat zijn motieven ook geweest zijn, die bij de beslissing om tot vervolging over te gaan niet van belang zijn geweest.

Het belang van de verdachte in de vorm van, geheel in het algemeen, de aan een strafvervolging nu eenmaal inherente mogelijkheid dat de strafzaak aan een of meer verdachten ernstig nadeel zou toebrengen, behoefde het OM niet zwaarder te laten wegen dan het door de vervolging gediende belang. Omtrent de specifieke gevolgen van een strafvervolging voor elk van verdachten was in dat stadium niet uitzonderlijks kenbaar.

De nieuwe Europese richtlijn - waarnaar de rechtspersonen met klem verwijzen en op grond waarvan uitsluiting van overheidsopdrachten een aanmerkelijk groter risico lijkt te zijn geworden - was weliswaar al wel een paar maanden daarvoor in werking getreden, maar van omzetting in Nederlandse regels was toen (evenals nu) nog geen sprake, zodat het OM (die daarover toen door de verdediging kennelijk ook niet benaderd is) daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te houden.

Per saldo is de rechtbank dan ook van oordeel dat het OM in redelijkheid genoemde vervolgingsbeslissing heeft kunnen nemen; er is geen sprake van schending van enig relevant beginsel en dus geen reden om het OM niet ontvankelijk te verklaren.

Daaraan doet niet af dat inmiddels, op elders in dit vonnis uiteengezette gronden, de situatie zozeer is veranderd dat een zelfde beslissing ten aanzien van een deel van de feiten thans wellicht de toets niet meer zou kunnen doorstaan.

IV.5 Onrechtmatige informatie-uitwisseling NMa-OM

De verdediging heeft aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging doordat doelbewust is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 90 en Pro 91 Mededingingswet (Mw). Voorts heeft het OM door de verdediging in het ongewisse te laten hoe informatie is uitgewisseld, met name hoe het KLPD en het OM aan hun informatie zijn gekomen, en hierover onvolledig en onjuist te verbaliseren doelbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdediging gehandeld in strijd met de wet alsmede in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Naar de rechtbank begrijpt heeft de verdediging subsidiair aangevoerd dat het OM in ieder geval niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ter zake van artikel 140 Sr Pro, doordat een relevant deel van de bewijsgaring omtrent de egalisatiefondsen betrekking heeft op schriftelijk materiaal dat het OM verkreeg via de NMa.

De verdediging heeft de volgende stellingen aan haar verweer ten grondslag gelegd.

Informatie verkregen door de NMa mag in beginsel niet verstrekt worden aan derden. Artikel 90 Mw Pro beoogt een zeer strikte geheimhoudingsverplichting. Op grond van artikel 91 Mw Pro kunnen slechts binnen zeer beperkte grenzen door de NMa gegevens of inlichtingen worden verstrekt. Specifiek met betrekking tot verstrekking van informatie in het kader van het onderhavige onderzoek zijn aanvullende afspraken neergelegd in convenanten. Alle wettelijke waarborgen alsmede de aanvullende afspraken zijn ter zake met voeten getreden. Voorts was de verstrekking van informatie in strijd met het bepaalde in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).

NMa en OM zijn zeer ruimhartig omgegaan met gegevensuitwisseling. Het KLPD heeft dit niet danwel onjuist geverbaliseerd. Er is niet gehandeld overeenkomstig de afspraken vermeld in het convenant. Gebleken is dat het KLPD na bezoeken aan het NMa direct stukken meenam en dat het OM pas achteraf een officieel verzoek aan het NMa tot verstrekking van deze gegevens deed. De NMa toetste het verzoek ook niet inhoudelijk, maar nam genoegen met een in het verzoek opgenomen verwijzing naar de Wet Economische Mededinging (WEM). Daarnaast werd de beslissing niet genomen door de directeur-generaal van de NMa, zoals de wet vereist. De door de NMa aan het OM verstrekte stukken hebben voor een overgroot deel betrekking op de periode vanaf 1 januari 1998 (na afschaffing van de WEM). De convenanten sluiten niet op elkaar aan. In de periode van 1 januari 2003 t/m 16 februari 2003 was er geen convenant van kracht.

De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

Krachtens artikel 91 onder Pro 2 Mw is de directeur-generaal van de NMa bevoegd gegevens of inlichtingen, verkregen bij de uitoefening van de hem in deze wet opgedragen taken te verstrekken aan een bestuursorgaan dat op grond van een andere wettelijke regeling dan de Mededingingswet is belast met taken die de toepassing of mede de toepassing van bepalingen omtrent mededinging betreffen, voor zover die gegevens of inlichtingen van betekenis zijn of kunnen zijn voor de uitoefening van de genoemde taken van dat bestuursorgaan, mits de geheimhouding in voldoende mate is gewaarborgd en voldoende is gewaarborgd dat de gegevens of inlichtingen niet zullen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze worden verstrekt. De Wbp is in casu niet van toepassing nu de bij de NMa aanwezige gegevens niet waren opgenomen in een bestand als bedoeld in artikel 1 onder Pro c Wbp. Krachtens artikel 1:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het OM een bestuursorgaan. Dat artikel 1:6 Awb Pro bepaalde hoofdstukken van deze wet uitsluit ten aanzien van de opsporing en vervolging van strafbare feiten doet hieraan niets af. Tot 1 januari 1998 was de WEM van kracht, waardoor al dan niet opzettelijke overtredingen van mededingingsrechtelijke bepalingen strafrechtelijk werden vervolgd, zodat de handhaving van de WEM tot de taak van het OM behoorde. De NMa was derhalve krachtens artikel 91 Mw Pro bevoegd gegevens of inlichtingen over te dragen aan het OM voor zover deze zagen op overtredingen van de WEM. De tussen de NMa en het OM gesloten convenanten scheppen geen aanvullende bevoegdheden op dit punt, maar dienen gezien te worden als formele vastlegging van tussen partijen overeengekomen werkafspraken. Het feit dat de convenanten niet in de tijd op elkaar aansluiten doet derhalve niets af aan de bevoegdheid van de NMa om tot verstrekking aan het OM over te gaan.

Vast staat dat niet de directeur-generaal, maar [naam], in haar hoedanigheid van hoofd van de taakgroep Bouw, en later [naam] als haar feitelijk opvolger, de beslissing om al dan niet tot verstrekking over te gaan, hebben genomen. Indien de stelling van de verdediging al juist zou zijn dat [naam] en [naam], hiertoe niet waren gemandateerd, regardeert dit het OM niet, nu het OM erop mocht vertrouwen - mede gezien de convenanten die van de zijde van de NMa door de directeur-generaal waren getekend - dat de beslissing werd genomen door een daartoe bevoegde persoon.

Gebleken is dat het KLPD niet van elke onderzoekshandeling met betrekking tot het verkrijgen van gegevens van de NMa krachtens artikel 152 Sv Pro een proces-verbaal heeft opgemaakt. De wet verbindt echter geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van het bepaalde in artikel 152 Sv Pro. Niet gebleken is dat het KLPD dan wel het OM bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft willen geven omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de overdracht van stukken door de NMa aan het OM. Voorts is uiteindelijk aan de hand van door het OM overgelegde stukken en door verbalisanten nader opgemaakte processen-verbaal voldoende vast komen te staan hoe de informatie-overdracht van de NMa aan het OM is verlopen en heeft het OM op deze wijze in het eindonderzoek in voldoende mate verantwoording afgelegd omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek. In die zin is de rechtbank van oordeel dat het vormverzuim is hersteld en derhalve niet tot consequenties dient te leiden.

Voorts is aannemelijk geworden dat het is voorgekomen dat het KLPD nadat bij de NMa inzage was verkregen, direct de gewenste stukken meenam en dat pas daarna een officieel verzoek tot verstrekking van de stukken door het OM aan de NMa werd gedaan. De rechtbank acht deze gang van zaken niet strijdig met artikel 91 Mw Pro, mits de meegenomen gegevens pas gebruikt werden nadat hiertoe de toestemming van de NMa was verkregen, hetgeen is gebeurd. Van alle in het dossier opgenomen stukken die afkomstig zijn van de NMa staat vast dat deze formeel door de NMa aan het OM zijn verstrekt. Ook deze gang van zaken dient derhalve niet tot consequenties te leiden.

Vast staat dat door de NMa in ruime mate stukken zijn verstrekt die betrekking hebben op de periode gelegen vanaf 1 januari 1998. Indien al geoordeeld zou moeten worden dat deze stukken in strijd met artikel 91 Mw Pro zijn verstrekt, is de rechtbank van oordeel dat dit slechts tot bewijsuitsluiting zou kunnen leiden en niet de niet-ontvankelijkheid van het OM tot gevolg dient te hebben, nu hetgeen de verdediging hieromtrent naar voren heeft gebracht onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat het KLPD dan wel het OM ernstig inbreuk heeft gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In hoeverre alle dan wel bepaalde door de NMa aan het OM overhandigde stukken van het bewijs zouden moeten worden uitgesloten, zoals door de verdediging subsidiair is betoogd, zal hierna worden besproken.

Door de verdediging is ten aanzien van dit punt tot slot nog aangevoerd dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het in strijd met de geheimhoudingsplicht gegevens heeft verstrekt aan de NMa. Deze verstrekking was in strijd met “de aanwijzing verstrekking van strafrechtelijke gegevens aan derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden”.

De rechtbank verwerpt dit verweer, nu zij de relevantie voor onderhavige strafzaak niet inziet. Mocht de verstrekking al in strijd zijn met de genoemde aanwijzing, dan raakt dit slechts het onderzoek van de NMa.

IV.6 Situatie vanaf 1 januari 1998: wijziging van wet en beleid

De verdediging heeft aangevoerd dat het OM ten aanzien van alle feiten die betrekking hebben op mededingingsrechtelijke vergrijpen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging vanwege strijd met een redelijke en billijke belangenafweging danwel het vertrouwensbeginsel danwel het verbod van willekeur.

Subsidiair is aangevoerd dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid voor die feiten die zijn gepleegd vanaf 1 januari 1998.

De verdediging heeft daartoe het volgende gesteld:

- mededingingsrechtelijke vergrijpen zijn per 1 januari 1998 gedecriminaliseerd en de wetgever heeft dus bewust gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving;

- het systeem van de Mededingingswet (Mw) verzet zich ertegen dat gedragingen die een overtreding van deze wet opleveren in aanmerking mogen worden genomen bij de beoordeling van de vraag of die gedragingen als overtredingen van de artikelen 225, 326 en 140 Sr zullen worden vervolgd;

- de ratio van artikel 1 lid 2 Sr Pro verzet zich tegen de vervolging van die gedragingen als commune delicten;

- in de bouwwereld is het vertrouwen opgewekt dat met de invoering van de Mw op 1 januari 1998 het strafrecht niet meer als instrument gehanteerd zou worden voor de uitvoering van het kartelbeleid;

- de NMa heeft ook daadwerkelijk de feiten vanaf 1 januari 1998 afgedaan via boetebesluiten;

- het OM heeft ook als beleidslijn mededingingsrechtelijke vergrijpen vanaf 1 januari 1998 te laten afdoen door de NMa.

Ten aanzien van de feiten die zien op mededingingsrechtelijke vergrijpen en die zijn gepleegd vóór 1 januari 1998 verwerpt de rechtbank dit verweer. Met invoering van de Mededingingswet heeft de wetgever slechts gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving in plaats van strafrechtelijke handhaving. Van gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van mededingingsrechtelijke vergrijpen is geen sprake. Ook het systeem van de Mededingingswet verzet zich niet tegen het vervolgen van deze vergrijpen gepleegd vóór 1 januari 1998, gezien artikel 106 Mw Pro waarin wordt bepaald dat de straffen en maatregelen, gesteld op overtredingen van de WEM, die een economisch delict opleveren van toepassing blijven ten aanzien van feiten die zijn begaan vóór 1 januari 1998. De rechtbank begrijpt dit zo dat daarmee is bepaald dat ten aanzien van delicten uit de periode vóór 1 januari 1998 het toen geldende strafrechtelijk regime ten volle in stand blijft. Dit brengt tevens met zich dat ook natuurlijke personen hiervoor nog steeds kunnen worden vervolgd en dat een gevangenisstraf opgelegd kan worden. De rechtbank handhaaft derhalve in zoverre haar in oktober 2004 genomen beslissing op het op dit punt reeds gevoerde preliminaire verweer.

Ten aanzien van de feiten die zien op mededingingsrechtelijke vergrijpen en die zijn gepleegd vanaf 1 januari 1998 ligt dit anders. De rechtbank is ten aanzien van deze feiten van oordeel dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging en komt derhalve in zoverre terug op haar in oktober 2004 op dit punt genomen beslissing. Zij overweegt hiertoe het volgende.

Bij de totstandkoming van de Mededingingswet is uitgebreid aandacht besteed aan de keuze deze wet bestuursrechtelijk te handhaven in plaats van strafrechtelijk. Weliswaar is hierbij de vraag of er naast deze bestuursrechtelijke handhaving nog ruimte is voor strafrechtelijke handhaving van gedragingen die ook als commune delicten te kwalificeren zijn niet uitdrukkelijk aan de orde gekomen, maar een dergelijke strafrechtelijke handhaving van puur mededingingsrechtelijke vergrijpen ligt, gezien de memorie van toelichting, niet voor de hand.

In deze memorie van toelichting (24 707, nr. 3) wordt in hoofdstuk II.2 toegelicht waarom is gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving in plaats van strafrechtelijke handhaving. Onder meer wordt verwezen naar het kabinetsstandpunt over het advies van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten ‘Handhaving door bestuurlijke boeten’ (23 400 VI, nr. 48), waarin wordt gesteld dat de primaire verantwoordelijkheid voor de handhaving van beleidsinstrumentele wetgeving behoort te liggen bij het bestuursorgaan dat met de uitvoering van de desbetreffende wet is belast en waarin voorts de toetsingscriteria worden besproken die voormelde commissie heeft geformuleerd om te bepalen welke rechtsnormen voor bestuursrechtelijke handhaving in aanmerking komen. In de memorie wordt vervolgens gesteld: “De door bestuurlijke boeten te handhaven normen in dit wetsvoorstel voldoen aan een aantal van deze criteria, zoals de geringe normatieve lading van de norm, het feit dat overtreding geen letsel aan personen of schade aan goederen pleegt toe te brengen, en het niet nodig hebben van vrijheidsbenemende of andere ingrijpende dwangbevoegdheden voor de handhaving van de norm”. Voorts wordt gesteld: “Daarnaast is het zo dat de mededingingswetgeving een van de vele wetten zou zijn die het strafrechtelijk apparaat moet handhaven. In verband met capaciteitsproblemen enerzijds en anderzijds de ingewikkeldheid van mededingingszaken en de relatief geringe verontrusting die inbreuken op de mededingingswetgeving teweeg brengen, zal het Openbaar Ministerie mededingingszaken snel seponeren of via een schikking afdoen. Ik acht het niet zinvol om naast bestuursrechtelijke handhaving het strafrecht achter de hand te houden (…). De aard van de overtreding brengt niet met zich mee dat er behoefte bestaat aan andere dan bestuursrechtelijke sancties, zoals gevangenisstraf. Bovendien kan bij bestuursrechtelijke handhaving sneller en eenvoudiger gereageerd worden op inbreuken op de wet.”

Blijkens een aantal kamerstukken stellen de regering en de minister van justitie zich op het standpunt dat er voor mededingingsrechtelijke vergrijpen gepleegd vanaf 1 januari 1998 naast bestuursrechtelijke handhaving geen ruimte is voor strafrechtelijke handhaving van deze vergrijpen welke ook als commune delicten te kwalificeren zijn.

In een verslag van een algemeen overleg, vastgesteld op 6 april 2004 (28 244, nr. 70) is te lezen dat de minister van justitie de volgende mening is toegedaan: “Overtredingen van de Mededingingswet die na 1 januari 1998 zijn opgetreden vallen onder de NMa. In principe kan ook voor deze zaken een constructie onder de strafwet worden bedacht, maar volgens het ‘ne bis in idem’-beginsel kan men niet twee keer voor hetzelfde feit worden veroordeeld. Individuele delicten vallen onder het strafrecht”.

In een brief van de regering d.d. 28 juni 2004 (28 244, nr. 77) is te lezen: “Zoals ook in het debat van 16 maart jl. met Uw kamer is aangegeven, worden nieuwe gevallen van mogelijke schaduwboekhoudingen primair door de NMa onderzocht en aangepakt. Handelingen die wellicht kunnen worden aangemerkt als oplichting en valsheid in geschrifte zijn onderdeel van het overtreden van het kartelverbod en worden in die constellatie door de NMa onderzocht en gesanctioneerd. Indien buiten eventuele mededingingsfeiten sprake is van andere, zelfstandige, strafbare feiten, beoordeelt het OM of geïndiceerd is eveneens strafrechtelijk onderzoek te starten.”

In een verslag van een algemeen overleg vastgesteld op 11 augustus 2004 (28 244, nr. 81) is te lezen dat de Minister van Justitie dit standpunt nogmaals herhaalt en aanscherpt. Hij stelt: “Bij de totstandkoming van de Mededingingswet is in de Kamer gediscussieerd over de verhouding tussen het mededingingsonderzoek en het strafrechtelijk onderzoek. De aangebrachte zaken worden primair langs de lijn van de inbreuken op de mededingingsverhoudingen vervolgd. (…) Valsheid in geschrifte en oplichting zijn als zodanig strafbare feiten, maar waar ze samenhangen met mededingingsrechtelijke feiten kan niet gemakkelijk een onderscheid worden gemaakt. Het ‘ne bis in idem’-beginsel is dan al snel aan de orde. Er wordt dan een keuze gemaakt langs welk van de twee kanten wordt vervolgd. (…) De wetgever heeft indertijd besloten om mededingingsrechtelijke aspecten uit het strafrecht te lichten en apart te vervolgen. Die keuze is in het volle besef gemaakt dat dat consequenties kan hebben voor de strafbaarheid.” En voorts: “Bij de bouwfraude speelt de problematiek van de dubbele boekhouding. Dat is valsheid in geschrifte. Het mededingingsdelict blijkt uit die dubbele boekhouding. Het is dan alleen al vanuit het oogpunt van de hoogte van de op te leggen boete voor de hand liggend om het mededingingsdelict te vervolgen en om het element van de dubbele boekhouding daar niet naast te vervolgen. Dan dreigt het fenomeen dat twee keer voor hetzelfde vervolgd wordt. Als uit de dubbele boekhouding blijkt dat sprake is van corruptie, dan wordt die als strafbaar feit vervolgd.”

Naar inmiddels duidelijk is geworden, hanteert ook het OM als beleidslijn dat niet opgetreden wordt tegen mededingingsrechtelijke vergrijpen gepleegd vanaf 1 januari 1998 die tevens als commuun delict gekwalificeerd kunnen worden, hetgeen onder meer blijkt uit de ter terechtzitting van 17 maart 2005 afgelegde getuigenverklaring van de voorzitter van het college van procureurs-generaal, mr. De Wijkerslooth de Weerdesteijn.

Hij heeft onder meer verklaard: “Wat je als kartelfeit kan typeren kan je zelf niet zelden als strafbaar feit typeren omdat er een zekere mate van overlap is tussen de feiten. Als er kwestie is van samenloop na 1 januari 1998 dan schuiven wij het in de richting van de NMa.”

Op de vraag of het college zich heeft afgevraagd of er reden is om strafrechtelijk op te treden tegen commune delicten verband houdend met kartelkwesties vanaf 1 januari 1998 heeft hij

geantwoord: “Ja. (…) Wij hebben (…) als standpunt dat wij geen aanleiding zien strafrechtelijk te vervolgen datgene wat de NMa, laten we zeggen bestrijdt of handhaaft via bestuursrechtelijke, via de NMa toekomende bevoegdheden. Met andere woorden (…) we hebben geprobeerd daar een tijdknip te maken. Wij doen het verleden. De NMa doet de periode na 1998. En dan is de vraag waar zit de overlap. Dat is (…) een beetje een lastige vraag te beantwoorden. Dat kun je eigenlijk alleen maar nagaan als je over de concrete feiten beschikt. Maar zolang het nog redelijkerwijs (…) als een kartelzaak zou kunnen worden bezien, treden wij terug.”

Dat de NMa ook daadwerkelijk is opgetreden tegen de mededingingsrechtelijke vergrijpen waarop onderhavige strafzaak ziet en die zijn gepleegd vanaf 1 januari 1998, blijkt uit het rapport van de NMa met nummer 4155 d.d. 13 oktober 2004 betreffende GWW-aktiviteiten en uit het feit dat daaruit boetebesluiten zijn voortgevloeid. Gezien onder andere hoofdstuk 5.3 (met name punt 135) in samenhang met hoofdstuk 4.8 (met name punt 123) zien de opgelegde boetebesluiten op het ter zake van GWW-aktiviteiten in Nederland in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deelnemen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving, welke afzonderlijke vooroverleggen met elkaar samenhingen en samen een voortdurend systeem van afstemming vormden.

Uit het voorgaande blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de NMa zou optreden tegen mededingingsrechtelijke vergrijpen die vanaf 1 januari 1998 zijn gepleegd, dat het OM het beleid heeft terug te treden ten aanzien van deze vergrijpen en dat ten aanzien van de mededingingsrechtelijke vergrijpen waarop onderhavige strafzaak ziet de NMa ook daadwerkelijk is opgetreden. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden strafvervolging van mededingingsrechtelijke vergrijpen gepleegd vanaf 1 januari 1998 als commuun delict in strijd is met de beginselen van een goede procesorde.

De ten laste gelegde oplichting(en) en deelname aan een criminele organisatie, waarbij gedoeld wordt op de egalisatiefondsen, zien buiten twijfel op mededingingsrechtelijke vergrijpen. Het OM zal derhalve in de vervolging van deze feiten voor zover zij zien op de periode vanaf 1 januari 1998 niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging. Zoals hiervoor is overwogen ten aanzien van de verjaring, is voor de oplichting beslissend het moment waarop het werk daadwerkelijk door de opdrachtgever is gegund. De rechtbank acht ook hier dat moment beslissend voor de beoordeling of het OM al dan niet ontvankelijk is in de vervolging.

Het ten laste gelegde feit dat ziet op het vervalsen van de bedrijfsadministratie dient naar het oordeel van de rechtbank eveneens gezien te worden als een mededingingsrechtelijk vergrijp.

Het feit dat de in het vooroverleg gemaakte afspraken verboden zijn, brengt met zich dat deze afspraken niet in een reguliere boekhouding opgenomen zullen worden. In die zin is het vervalsen van de bedrijfsadministratie (wat daarvan verder ook overigens moge zijn; zie hierna) inherent aan het systeem van vooroverleg. Ook ten aanzien van dit feit zal het OM derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging voor zover het de periode vanaf 1 januari 1998 betreft.

Het voorgaande leidt ertoe dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard in feit 3 voor zover de tenlastelegging geldig is en de feiten 6 en 7 voor zover het de periode vanaf 1 januari 1998 betreft.

Uitzondering

De rechtbank is van oordeel dat het ten laste gelegde feit dat ziet op de valse facturen (feit 5) niet gezien moet worden als een mededingingsrechtelijke vergrijp. In tegenstelling tot het vervalsen van de bedrijfsadministratie is het gebruik van valse facturen niet inherent aan het systeem van vooroverleg. Dit systeem kon ook functioneren zonder gebruik te maken van valse facturen, nl. door te “strepen/egaliseren” en het saldo niet af te rekenen, maar door te schuiven naar de toekomst. Het gebruik van valse facturen werd, zo blijkt uit het dossier, in het algemeen beschouwd als een niet nastrevenswaardige oplossing in uitzonderlijke gevallen. In het rapport van de NMa wordt niet gesproken over het gebruik maken van valse facturen, zodat de door haar opgelegde boetes ook niet geacht moeten worden op dit soort feiten te zien.

Het hiervoor overwogene omtrent de niet-ontvankelijkheid van het OM strekt zich derhalve niet uit tot het onder 5 ten laste gelegde feit.

IV.7 Door de NMa opgelegde boetes, het ne bis in idem- beginsel

Het verweer dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de feiten voor zover deze zijn gepleegd vanaf 1 januari 1998, omdat de NMa inmiddels ter zake van dezelfde feiten bestuurlijke boetes heeft opgelegd en strafvervolging derhalve in strijd is met het “ne bis in idem”- dan wel het “una via”-beginsel behoeft geen bespreking meer, nu hiervoor reeds is overwogen dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van deze feiten.

IV.8 WEM-feiten-gelijkheidsbeginsel

De enkele omstandigheid dat het OM enige medeverdachten (nog) niet heeft gedagvaard voor, kort gezegd, WEM-misdrijven (nadat bezwaarschriften tegen de eerder ten laste gelegde corresponderende WEM-overtredingen wegens verjaring gegrond waren verklaard) is onvoldoende grondslag voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Het verweer faalt dus.

V OVERWEGINGEN AANGAANDE DE RECHTMATIGHEID EN DE BRUIKBAARHEID VAN BEWIJSMATERIAAL

V.1 Bosadministratie

De verdediging heeft gesteld dat de verkrijging van de Bosadministratie door het onrechtmatig optreden van een natuurlijke persoon in deze zaak een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft gehad dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dit onrechtmatig handelen is verkregen.

Door [naam] is op 16 november 1998 aangifte gedaan van insluiping in zijn woning, waarbij naar zijn zeggen een drietal A3 mappen bevattende gegevens van zijn werkgever Koop Tjuchem BV werd ontvreemd.

Deze mappen bleken de gegevens die later Bosadministratie genoemd zijn te bevatten.

De rechtbank is van oordeel dat deze insluiping primair onrechtmatig was ten opzichte van de bewoner van de woning, [naam]. [naam] wordt echter niet als verdachte in deze procedure vervolgd.

Voorts is de diefstal van deze administratie onrechtmatig te achten tegenover de eigenaar van deze administratie, Koop Tjuchem BV.

Ten aanzien van verdachte geldt dat zij door de onrechtmatige verkrijging van de Bosadministratie niet rechtstreeks getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogde te beschermen, zodat het beroep op bewijsuitsluiting wordt afgewezen.

V.2 NMa-stukken en de verklaring van [naam]

De verdediging heeft aan haar stellingen betreffende de in haar ogen onrechtmatige overdracht van stukken van de NMa aan het OM, zoals hiervoor bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het OM opgenomen, de subsidiaire conclusie verbonden dat alle stukken afkomstig van de NMa dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Artikel 91 Mw Pro dient niet zo strikt te worden uitgelegd dat alleen stukken die betrekking hebben op de periode van vóór 1 januari 1998 hieronder kunnen vallen. Voorstelbaar is dat stukken die zien op een periode vanaf

1 januari 1998 ook relevantie kunnen hebben voor gedragingen die zijn verricht vóór die datum. Wel dient geconstateerd te worden dat de NMa in ruime mate stukken aan het OM heeft verstrekt en dat een aanzienlijk deel van deze stukken zien op een periode ver gelegen na 1 januari 1998. De rechtbank is echter van oordeel dat het OM erop mocht vertrouwen dat de NMa, tenslotte eveneens een bestuursorgaan dat bovendien bij uitstek ter zake kundig was, op juiste wijze gebruik maakte van haar bevoegdheden. Indien derhalve al geconstateerd zou moeten worden dat de NMa heeft gehandeld in strijd met artikel 91 Mw Pro dient dit niet te leiden tot consequenties in onderhavige strafzaak.

Dit geldt ook voor de inlichtingen die de NMa heeft verstrekt over de tegenover haar afgelegde verklaringen van [naam]. Weliswaar was het het KLPD aan het begin van het verhoor duidelijk dat [naam] de toezegging had gekregen van medewerkers van de NMa dat zij eigenmachtig geen informatie over hem aan het KLPD dan wel het OM zouden verstrekken, maar vervolgens heeft [naam] besloten om toch ook tegenover het KLPD verklaringen af te leggen.

De verdediging heeft nog betoogd dat er sprake is van detournement de pouvoir doordat in de verzoeken aan de NMa om stukken te verstrekken telkens werd vermeld dat het opsporingsonderzoek zag op de WEM, maar dat het de bedoeling was deze stukken slechts te gebruiken voor onderzoek naar commune delicten. De rechtbank verwerpt deze stelling. Het opsporingsonderzoek had mede betrekking op overtredingen van de WEM, zodat het OM met goede gronden de WEM noemde in bedoelde verzoeken aan de NMa.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat zij voor het bewijs geen stukken gebruikt die afkomstig zijn van de NMa en betrekking hebben op de periode vanaf 1 januari 1998.

V.3 Beslag onrechtmatig

Door de verdediging is aangevoerd dat de bijlagen 366 tot en met 371 onrechtmatig in beslag zijn genomen tijdens de doorzoeking naar aanleiding van een rechtshulpverzoek van de Nederlandse Antillen op 22 oktober 2002 bij KWS.

Wat daar van zij, het verweer kan onbesproken blijven, nu de rechtbank deze bijlagen niet heeft gebruikt voor de bewezenverklaring van enig aan verdachte ten laste gelegd feit.

V.4 Uitsluiting bewijsmateriaal in verband met de PEC

De verdediging heeft aangevoerd, dat hetgeen is betoogd omtrent de PEC, zoals hiervoor weergegeven, er in elk geval toe moet leiden dat het proces-verbaal van relaas in zaak 00 wordt uitgesloten van het bewijs, omdat dat doordrenkt is van PEC-materiaal. Dit verweer behoeft geen beslissing, nu de rechtbank dat relaasproces-verbaal niet gebruikt voor het bewijs van enig aan verdachte ten laste gelegd feit.

De verdediging heeft voorts aangevoerd, dat hetgeen is betoogd omtrent de PEC, zoals hiervoor weergegeven, er in elk geval toe moet leiden dat het computerbestand c13.xls, ook wel aangeduid als de schaduwadministratie van BAM-NBM NW, wordt uitgesloten van het bewijs, nu dat bestand als rechtstreeks gevolg van het PEC-verhoor van verdachte [naam] bij de politie bekend is geworden. Het KLPD zou namelijk, op daartoe strekkend verzoek, bestanden ter beschikking hebben gesteld aan de PEC die vervolgens bij het verhoor van [naam] ter sprake zijn geweest, waarna het KLPD uit de krant heeft vernomen dat ook een schaduwadministratie deel uitmaakte van die bestanden. Dit is door het OM niet betwist, zij het dat er op is gewezen dat de Minister van Justitie de gegevensdragers met bestanden heeft overhandigd.

Dit verweer treft doel. De lezing van de verdediging omtrent de wijze, waarop de politie kennis heeft gekregen van het bestand is voldoende aannemelijk geworden. Hoewel het bestand moet worden beschouwd als een onafhankelijk van de wil van verdachte bestaand bewijsstuk is het, gelet op de grote hoeveelheid in beslaggenomen materiaal, onwaarschijnlijk dat de politie de aard van dit bestand beseft zou hebben zonder het PEC-verhoor, waarbij [naam] verplicht was onder ede te verklaren. De strekking van art. 24 WPE Pro in combinatie met de eisen van art. 6 EVRM Pro staat in de weg aan het gebruik van dit bestand voor het bewijs. Het zal daarvan dan ook worden uitgesloten. Daarbij is in aanmerking genomen dat dit bestand alle verdachten aangaat. Aan het voorgaande doet niet af, dat het KLPD, zoals het OM heeft aangevoerd, op zichzelf rechtmatig over dat bestand beschikte.

V.5 Betrouwbaarheid van de Bosadministratie

Door de verdediging is aangevoerd dat de Bosadministratie niet betrouwbaar is in die zin, dat niet onderzocht is of de daarin opgenomen onderlinge afspraken of vermeende data van vooroverleg juist zijn. Hierbij is er op gewezen dat in de Bosadministratie en bijvoorbeeld de schaduwadministratie van [naam] verschillende bedragen worden genoemd met betrekking tot project 1, alsmede op de verklaring van [naam] die opmerkt dat [naam] onbetrouwbaar was en afspraken niet nakwam. Voorts is aangevoerd dat er blijkens diverse verklaringen onderlinge meningsverschillen over de gegevens opgenomen in de diverse schaduwadministraties bestonden. Hieruit vloeit voort dat de Bosadministratie onvoldoende betrouwbaar is om als zelfstandig bewijsmiddel te bezigen.

De rechtbank is van mening dat de gegevens opgenomen in de Bosadministratie met de nodige voorzichtigheid dienen te worden gebruikt. Zij acht echter, nu gegevens uit deze administratie op tal van punten ondersteuning vinden in ander materiaal, geen aanleiding aanwezig om de gehele Bosadministratie te onbetrouwbaar te achten om delen daarvan als bewijsmiddel te gebruiken. Zij tekent daarbij aan dat (delen van) de Bosadministratie als zijnde (een) schriftelijk bescheid(en) uiteraard alleen in verband met een ander bewijsmiddel als zodanig zullen/zal kunnen gelden. De rechtbank heeft dan ook bij haar gebruik van gegevens uit deze administratie voor het bewijs slechts die gegevens betrokken, die althans in enigerlei mate worden geschraagd door verklaringen afgelegd door verdachten en/of getuigen en/of door andere schriftelijke bescheiden.

NIET BEWEZEN

Het op de gewijzigde tenlastelegging onder 5 en 6, voor zover de officier van justitie in de vervolging daarvan ontvankelijk is, ten laste gelegde is niet wettig en overtuigend bewe-zen, zodat de verdachte vennootschap daarvan dient te worden vrijgesproken.

VI TOELICHTING OP DE VRIJSPRAKEN

VI.1 Facturen (V13)

De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat KWS als mededader betrokken is geweest bij valsheid in geschrift in de zin van de tenlastelegging ten aanzien van de in de tenlastelegging bedoelde facturen. Deze facturen zijn aangetroffen bij Koop Tjuchem BV en niet (ook niet in kopie) bij KWS, er zijn geen verklaringen van getuigen of verdachten omtrent enige betrokkenheid van KWS en/of haar werknemers bij het opstellen en/of versturen daarvan en de uit het dossier blijkende gegevens omtrent de wijze van betalen (wat daarvan verder ook zij) impliceren zonder nadere informatie, die ontbreekt, niets omtrent enige betrokkenheid bij of wetenschap van de (gestelde) valsheid daarvan bij KWS en/of haar werknemers. Verdachte wordt daarom vrijgesproken van feit 5.

VI.2 Vervalste bedrijfsadministraties

De rechtbank begrijpt de tenlastelegging aldus dat feit 6 ziet op het vervalsen van de bedrijfsadministratie door de rechten en verplichtingen die zijn neergelegd in de zogenaamde “schaduwadministratie” daar niet in op te nemen. Omdat niet staat uitgeschreven wat onder bedrijfsadministratie moet worden verstaan en dit begrip ook niet duidelijk in de wet dan wel jurisprudentie is omlijnd, is de rechtbank van oordeel dat de tenlastelegging beperkt uitgelegd dient te worden en in dit verband onder bedrijfsadministratie slechts de diverse administraties die ten grondslag liggen aan de jaarrekening dienen te worden verstaan (door de verdediging ook wel aangeduid als de intracomptabele boekhouding).

De rechtbank is voorts van oordeel dat op basis van het onderzoeksdossier niet is vast komen te staan dat de bedragen vermeld in de zogenaamde “schaduwadministraties” op hun nominale

waarde gewaardeerd moeten worden, nu uit diverse verklaringen blijkt dat het in het algemeen niet de bedoeling was dat deze bedragen daadwerkelijk afgerekend werden, maar dat deze gebruikt werden om bij een toekomstig werk te bepalen wie dit werk mocht maken. Weliswaar vertegenwoordigen deze afspraken wel een bepaalde waarde, maar de wijze waarop deze waarde bepaald moet worden is niet gemakkelijk vast te stellen en afhankelijk van veel factoren. Omdat dit zo onzeker is, is de rechtbank van oordeel dat niet vast is komen te staan dat de som van de betrokken afspraken met deze nominale waarde opgenomen dient te worden in de jaarrekening, mede gelet op doel en functie van de jaarrekening, waarbij grote terughoudendheid is geboden bij opname van posten waarvan de waarde niet kan worden vastgesteld. Hieruit volgt dat evenmin is vast komen te staan dat bedoelde rechten en verplichtingen opgenomen dienen te worden in de administraties die ten grondslag liggen aan deze jaarrekening. Bovendien bevat het dossier onvoldoende bewijsmiddelen op basis waarvan vastgesteld kan worden dat de bedoelde rechten en verplichtingen inderdaad niet in deze administraties waren opgenomen.

Het voorgaande dient te leiden tot vrijspaak van het onder 6 ten laste gelegde, voor zover de officier van justitie ontvankelijk is.

BEWEZEN

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verd-achte vennootschap het op de gewijzigde tenlastelegging onder 7 ten laste gelegde, voor zover de officier van justitie in de vervolging daarvan ontvankelijk is, heeft begaan op de wijze als vermeld in de hierna ingevoegde bijlage (bladzijden genummerd P.M.), die van dit vonnis deel uitmaakt.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte vennootschap moet ook daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de bewezen verklaarde tenlastelegging kennelijke verschrij-vin-gen voorkomen, zijn deze in de bewezenverkla-ring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte vennootschap daardoor niet geschaad in de verdediging.

VII TOELICHTING OP HET BEWIJS C.Q. DE BEWEZENVERKLARING EN BEWIJSOVERWEGINGEN

VII.1 Het oogmerk van de criminele organisatie(s)

(feit 7)

Op basis van het onderzoek ter terechtzitting acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen, dat het bespreken en tegen elkaar wegstrepen van vorderingen voortvloeiend uit het vooroverleg in de egalisatiefondsen (OEF en WO-6) mede bedoeld was om het voor de deelnemers mogelijk te maken hun positie te bepalen in volgende vooroverlegsituaties; dat was ook voor alle leden van die fondsen duidelijk. De rechtbank acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat het oogmerk van de organisatie daarop was gericht. Dat de WO-6 ook andere oogmerken had doet daaraan niet af.

Dat er, met het oog op de verrekening, zo nu en dan gebruik gemaakt werd van valse facturen werd, zo blijkt uit het dossier, in het algemeen beschouwd als een niet nastrevenswaardige oplossing in uitzonderlijke gevallen. De rechtbank acht daarom niet bewezen dat het oogmerk van de organisatie was gericht op valsheid in geschrift. Voor het oogmerk oplichting is onvoldoende bewijs, nu het bepalen van de onderlinge posities in het kader van het vooroverleg en ook het vooroverleg zelf niet noodzakelijkerwijs oplichting impliceert.

VII.2 Het voldoen aan de vereisten van art. 140 Sr Pro

Voor wat betreft de door de verdediging opgeworpen vraag of het OEF en de WO-6 voldoen aan de eisen van een criminele organisatie in de zin van art.140 Sr Pro merkt de rechtbank op, dat blijkens de jurisprudentie weliswaar een zekere mate van structuur en bestendigheid noodzakelijk is, doch dat daaraan geen zeer hoge eisen gesteld behoeven te worden. Uit het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder de verklaringen van [naam], [naam] (ten aanzien van het OEF), [naam] en [naam], alsmede uit de notulen van de WO-6 voor zover die zien op de periode voor 1 januari 1998 blijkt dat zowel de OEF als de WO-6 de vereiste structuur en bestendigheid bezaten. Dit verweer wordt dus verworpen.

BEWIJS

De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte vennootschap het bewezen verklaar-de heeft begaan op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van wettige bewijsmiddelen.

De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het vonnis vereist, in een aan dit vonnis gehechte bijlage worden opgenomen.

STRAFBAARHEID VAN HET FEIT

Het bewezen feit levert op:

het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Het feit is strafbaar.

STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE VENNOOTSCHAP

Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van de verdachte vennootschap uitsluiten. De verdachte vennootschap is strafbaar.

MOTIVERING VAN DE STRAF

De straf die aan de verdachte vennootschap wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de draagkracht van de verdachte vennootschap, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte vennootschap heeft deelgenomen aan zogenaamde egalisatiefondsen die tot doel hadden het met gesloten beurzen vereffenen van onderlinge verplichtingen tussen diverse bouwondernemingen, welke voortvloeiden uit het zogenaamde vooroverleg. Tijdens dergelijk overleg werden prijsafspraken en/of verdelingen van de markt gemaakt over de door de overheid aan te besteden bouwprojecten. Daartoe werden periodiek vergaderingen gehouden.

Door aldus te handelen is gedurende een periode van ongeveer drieënhalf jaar de concurrentie bij aanbestedingen in de bouwsector op grootschalig niveau vervalst en is het belang van de samenleving bij een gezond economisch ondernemingsklimaat geschaad.

Naar het oordeel van de rechtbank had de verdachte vennootschap de verantwoordelijkheid om aan voornoemd laakbaar handelen een einde te maken. Inmiddels is gebleken dat het branchebreed stoppen met voornoemd laakbaar handelen wel degelijk tot de mogelijkheden behoorde zonder dat daarmee overigens de continuïteit van de Grond, Weg- en Waterbouwsector nadelig is beïnvloed.

Dit is een ernstig feit waarop naar het oordeel van de rechtbank in beginsel niet anders kan worden gereageerd dan met het opleggen van een aanzienlijke geldboete.

Bij het bepalen van de hoogte van de op te leggen geldboete heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de verdachte vennootschap blijkens het uittreksel uit het Justitieel

Documentatieregister d.d. 6 september 2004 niet eerder is veroordeeld. Voorts heeft de rechtbank ten gunste van verdachte vennootschap daarbij in aanmerking genomen de omstandigheden dat het een oud feit betreft, dat men bij de verdachte vennootschap gelet op het ingezette integriteitsbeleid kennelijk inmiddels tot inkeer is gekomen en dat zij één van de weinige vervolgde deelnemers is van vorenbedoeld branchebreed fenomeen. De verdachte vennootschap heeft sterk benadrukt - en gemotiveerd en onderbouwd -dat een veroordeling ertoe zal leiden dat zij wordt uitgesloten van bepaalde overheidsopdrachten, hetgeen - gelet op haar gebruikelijke werkzaamheden - tot grote problemen en mogelijk zelfs faillissement zal leiden. Hoewel de rechtbank aannemelijk acht dat een veroordelend vonnis kwalijke gevolgen zal hebben, beschikt zij over onvoldoende informatie om te beoordelen of dit ook daadwerkelijk tot faillissement zal leiden. Voor het overige zij, in het kader van de straftoemeting, opgemerkt dat de enkele veroordeling - kennelijk zelfs als geen straf wordt opgelegd - tot deze gevolgen zou leiden, zodat daarin geen reden gevonden kan worden om af te wijken van de straffen die aan de medeverdachte rechtspersonen worden opgelegd.

Aangevoerd is voorts, dat in deze zaak rekening gehouden behoort te worden met de (miljoenen belopende) boetes die de NMa inmiddels heeft opgelegd en dat daarom afgezien behoort te worden van het opleggen een onvoorwaardelijke geldboete. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding. Artikel 63 Sr Pro is niet rechtstreeks van toepassing en voor analoge toepassing in zo vergaande mate is geen grond, nu die boetes betrekking hebben op een bestuursrechtelijke sanctie (na een clementie-procedure) ten aanzien van vergrijpen in een andere periode.

Aan de ernst van dit, jarenlang, strafbaar handelen zou onvoldoende recht worden gedaan als thans geheel zou worden afgezien van enige onvoorwaardelijke sanctie.

Hoewel er, gelet op enerzijds de ernst en omvang van de strafbare feiten en anderzijds de financiële positie van de verdachte vennootschap, die deel uitmaakt van een kapitaalkrachtig concern, in beginsel reden is om te menen dat de maximale boete op het feit gesteld geen passende bestraffing zou toelaten (artikel 23 lid 7 Sr Pro), zal de rechtbank gelet op voorgaande artikel 23 lid 7 Sr Pro niet toepassen en volstaan met na te melden boete.

Alles afwegend acht de rechtbank na te noemen straf passend en geboden.

IN BESLAG GENOMEN VOORWERPEN

Ten aanzien van het in beslag genomen voorwerp, te weten de op de kopie van de lijst van in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen - welke als bijlage C.1 en C.2 aan dit vonnis is gehecht - aangeduide voorwerp, wordt de teruggave aan de verdachte vennootschap gelast, zijnde de vennootschap bij wie deze in beslag is genomen en die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt.

TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24, 57 en 140, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

De rechtbank:

- verklaart de dagvaarding partieel nietig ten aanzien van de feiten 1, 3 en 4;

- verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging voor zover het betreft:

- de feiten 1, 3 en 4 voor het overige;

- de feiten 6 en 7 deels, te weten voor zover betrekking hebbende op de periode vanaf 1 januari 1998;

- verklaart de officier van justitie voor het overige ontvankelijk in de vervolging;

- verklaart niet bewezen, dat de verdachte vennootschap de op de gewijzigde tenlastelegging het onder 5 ten laste gelegde feit en het onder 6 overigens ten laste gelegde feit heeft begaan en spreekt de verdachte vennootschap daarvan vrij;

- verklaart bewezen, dat de verdachte vennootschap de op de gewijzigde tenlastelegging onder 7 voor het overige ten laste gelegde feit, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;

- verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte vennootschap meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte vennootschap daarvan vrij;

- stelt vast dat het bewezen verklaarde oplevert het hiervoor vermelde strafbare feit;

- verklaart de verdachte vennootschap ter zake van het bewezen verklaarde feit strafbaar;

- veroordeelt de verdachte vennootschap ter zake van het bewezen verklaarde feit tot een geldboete van € 45.000,= (zegge: vijfenveertigduizend euro);

- beslist ten aanzien van het voorwerp, geplaatst op de lijst van in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, als volgt:

- gelast de teruggave aan de verdachte vennootschap van het voorwerp vermeld op de aan dit

vonnis gehechte bijlage C.1 en C.2.

Dit vonnis is gewezen door:

mr. Hofmeijer-Rutten, voorzitter,

en mrs. Fiege en Daalmeijer, rechters,

in tegenwoordigheid van De Sain en mrs. Broersma en Lemm, griffiers,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 9 juni 2005.

Strafrechtelijke beoordeling van bouwfraude en mededingingsrechtelijke overtredingen in de bouwsector

Uitspraak