Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: MEDED 03/2527 - WILD
MEDED 03/2544 - KNP
MEDED 03/2545 - KNP
Uitspraak
in het geding tussen
1. [X], gevestigd te Nijmegen,
gemachtigde mr. drs. [.]F. Schutte, advocaat te Den Haag,
2. [Y], gevestigd te Nijmegen,
gemachtigde mr. drs. [.]F. Schutte, advocaat te Den Haag,
3. [Z], gevestigd te Wijchen,
gemachtigde mr. B.[.] Berton, advocaat te Zoetermeer,
4. [W], gevestigd te Rotterdam (hierna ook: [W]),
gemachtigde mr. T.M. Snoep, advocaat te Den Haag,
eiseressen,
en
de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
met als derde-belanghebbende
[V]
gemachtigde mr. D.R.A. Goris, advocaat te Rotterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 20 april 2000 heeft [V] bij verweerder een klacht ingediend tegen eiseressen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw).
Na een onderzoek te hebben ingesteld heeft verweerder op 14 mei 2001 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw uitgebracht.
Bij besluit van 25 juni 2002 heeft verweerder wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw aan eiseres 1 een boete van € 25.000, aan eiseres 2 een boete van € 48.500, aan eiseres 3 een boete van € 46.500 en aan [W] een boete van € 1.000.000 opgelegd.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) is namens eiseressen bij brieven van 1 en 5 augustus 2002 bezwaar gemaakt. Bij brieven van 30 september en 2 oktober 2002 is een aanvulling van de bezwaargronden ingediend.
Op 19 november 2002 heeft verweerder een schriftelijke toelichting op zijn standpunt gegeven.
Bij besluit van 16 juli 2003 heeft verweerder, deels in afwijking van het advies van de bezwaarschrift-adviescommisssie, de bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseressen bij brieven van 22 en 25 augustus 2003 (ingekomen bij de rechtbank op 25 en 26 augustus 2003) beroep ingesteld. Bij brieven van 25 september en 8 oktober 2003 zijn de beroepsgronden aangevuld.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft [V] als partij deelgenomen aan het geding en bij brief van 24 augustus 2004 is namens haar een schriftelijke uiteenzetting over de zaak ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 3 december 2004 een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 9 december 2004 heeft de rechter-commissaris beslist dat het verzoek van verweerder om beperkte kennisneming gedeeltelijk gehonoreerd dient te worden omdat sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29, eerste en tweede lid, van de Awb.
Bij brief van 22 december 2004 heeft verweerder de bij de beslissing van de rechter-commissaris uitgesloten stukken alsnog bij de rechtbank ingediend.
Bij faxbericht van 2 januari 2005 heeft de gemachtigde van [W] medegedeeld de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te verlenen.
Bij faxbericht van 6 januari 2005 heeft de gemachtigde van eiseres 3 medegedeeld de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te verlenen.
Bij faxbericht van 15 februari 2005 heeft de gemachtigde van eiseressen 1 en 2 medegedeeld de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te verlenen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2005. Namens eiseressen 1, 2 en 3 hebben respectievelijk hun gemachtigden alsmede [.] [betrokkene] en [betrokkene] het woord gevoerd. [W] heeft het woord gevoerd door haar gemachtigde. Voor verweerder is het woord gevoerd door mr. H.M.F.F. Verbeet en mr. R. Hoepelman. [V] heeft het woord gevoerd door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Feiten
Ten tijde hier van belang hebben zich de volgende feiten voorgedaan.
[W] is leverancier van motorbrandstoffen. Zij bezit tankstations die zij zelf exploiteert volgens het stelsel CoCo (“Company owned, Company operated”) en tankstations die zij laat exploiteren door zelfstandige ondernemers volgens het stelsel CoDo (“Company owned, Dealer operated”). In dat laatste geval sluit [W] een exclusieve toeleveringsovereenkomst met de exploitant van het station. Op grond van de exploitatie-overeenkomst met de exploitanten levert [W] motorbrandstoffen tegen een bepaalde inkoopprijs, met het advies aan de exploitant van het tankstation om tegenover zijn klanten een bepaalde handelsprijs te bezigen. De exploitant van het tankstation is in juridische zin vrij om van dit advies af te wijken. Het is hem toegestaan om zijn handelsprijs hetzij hoger hetzij lager vast te stellen. Onderdeel van de exploitatie-overeenkomst is een zogenoemd margesteunsysteem of margebijdragesysteem. Indien de exploitant zich genoodzaakt ziet wegens scherpe prijsconcurrentie zijn handelsprijs zo ver te verlagen dat zijn winstmarge gevaar loopt, dan strekt dit systeem er toe dat [W] een gedeelte van de verlaging op zich neemt door een lagere inkooppprijs te rekenen.
In Nijmegen bevindt zich een tankstation dat wordt geëxploiteerd door de Benzine Exploitatie Maatschappij B.V. (hierna: BEM). BEM is een volle dochteronderneming van [W]. Het desbetreffende tankstation is een CoCo-station.
Voorts bezit [W] in (de regio) Nijmegen de drie benzinestations die volgens de CoDo-formule worden geëxploiteerd door eiseressen 1, 2 en 3 (hierna ook: de exploitanten).
De exploitanten van [W]-stations in (de regio) Nijmegen voeren in gezamenlijke bijeenkomsten onder leiding van de regiomanager of customer service consultant van [W] regelmatig overleg over de bedrijfsvoering. Daaronder vallen te organiseren gezamenlijke reclame-acties, het schoonhouden van de stations, het openen van nieuwe stations, gronduitgifte door de gemeente etcetera.
De regiomanager of customer service consultant heeft niet alleen de leiding over de bijeenkomsten maar is namens [W] ook verantwoordelijk voor de organisatie van de commerciële activiteiten die voorkomen in verband met het runnen van de [W]-stations in zijn werkgebied.
[V] heeft aangekondigd dat zij een onbemand self service pompstation dat zich beperkt tot de verkoop van motorbrandstoffen gaat openen in Nijmegen. Aan dat station zou niet, als bij andere tankstations, een winkel verbonden zijn. [V] is mede door de lagere kosten die de exploitatie van een dergelijk station meebrengt, in staat benzine en diesel tegen lagere prijzen dan haar concurrenten aan te bieden. De aankondiging van [V] heeft veel, ook landelijke, publiciteit gekregen.
Op 23 maart 2000 heeft een regio-bijeenkomst van exploitanten van [W]-stations in (de regio) Nijmegen plaatsgevonden in restaurant “Oriënt Plaza” te Nijmegen. Daar waren onder andere aanwezig: [.] [betrokkene] namens eiseressen 1 en 2, [betrokkene] namens eiseres 3, [xx] als regiomanager namens [W], [--] voor Autobedrijf Van Gool B.V. en [//] en [>>] voor Nijol Oliemaatschappij B.V.
De notulen van de bijeenkomst luiden, voorzover hier van belang, als volgt:
“(…)
1. Vorige notulen
2. Lopende acties
Traxx. (indoor karting, Uden)
Van 20 maart t/m 24 april een stempel per tankbeurt, minimaal 20 liter
Met drie stempels mag een tweede persoon gratis in dezelfde heat meerijden.
Inwisselbaar tot 1 juni 2000
Partijen: Iglo Ola. Autodrop, TRAXX, [W], de Fakkel
Opmerking uit de groep: Waarom staat Schaijk er niet bij en hoever gaan we met “Groot Nijmegen”
Groot Nijmegen is door onze afspraken beperkt. echter in dit geval zit de focus van de actie in Uden en door de inbreng van De Fakkel is het actiegebied uitgebreid.
Schaijk gaat gewoon lekker stempelen.
3. Voorgaande acties.
4. Nieuwe acties.
In opvolging van voorgaande idee[ë]n heeft Winfred contact gelegd met het Triavium
In overleg zullen we zien wat er te doen is met bijvoorbeeld een gratis tweede kaartje voor de schaatsbaan.
Rob oppert het idee “Rocks’ voor goals”. Hierbij wordt aan de hand van de score van het Nederlands elftal tijdens te selecteren wedstrijden op het komend EK de Rocks’ uitgifte vermenigvuldigd met het aantal Nederlandse goals.
Dit idee (ver)dient verder onderzocht te worden. (geschatte kosten, hoeveelheden Rocks’, campagne etc.)
4. Weggevers
5. Algemeen.
Bij volgende acties trachten om ook NAW gegevens op de aktiemiddelen ingevuld te krijgen.
Dit geeft mogelijkheden tot direct mail en een inzicht in ons klantenbestand.
Generieke actie banners: Kosten ca 125 gulden met enige tekst
Gaarne idee[ë]n voor nieuwe acties wat verder uitwerken (op papier) zodat we wat gerichter te werk kunnen gaan. Input vooraf aanleveren zodat ook de agenda van de vergadering hieraan kan worden aangepast.
Actiekalender “Groot Nijmegen” is aangehecht.
Adreslijst “Groot Nijmegen” is aangehecht.
6. Rondvraag.
(…)”
[V] heeft het pompstation op 28 maart 2000 geopend.
Op 15 en op 18 april 2000 is in het regionale dagblad “De Gelderlander” een advertentie verschenen met de volgende tekst: “Van zaterdag 15 april tot en met zaterdag 22 april zullen de [W] Service Stations Annastraat-Nijmegen, Neerbosscheweg-Nijmegen, Wijchenseweg-Nijmegen & Randweg Noord- Wijchen onze kwaliteitsbrandstoffen aanbieden met een korting van 30 ct/lt op benzines en diesel en 20 ct/ltr op LPG. (…)”
Overeenkomstig de tekst van de advertentie hebben de exploitanten en BEM gedurende een week hun brandstoffen met de genoemde korting verkocht. In de weken daarna is de korting geleidelijk verminderd, waarbij de handelsprijzen van de exploitanten en BEM steeds meer uiteenliepen. Autobedrijf Van Gool B.V. heeft in de actieweek dezelfde korting toegepast als de exploitanten en BEM. De kortingen zijn eerst volledig, later gedeeltelijk gecompenseerd door [W]. In dezelfde tijd hebben ook andere pompstations in (de regio) Nijmegen met sterke kortingen brandstoffen aangeboden.
Op 20 april 2000 heeft [V] een klacht bij verweerder ingediend, stellende dat de advertentie in “De Gelderlander” en de daaruit voortvloeiende kortingen bij de vier [W]-stations wijzen op verboden prijsafspraken, waarvan het doel zou zijn [V] voortijdig uit de markt te drukken, hetgeen een ongeoorloofde beperking van de mededinging vormt.
Naar aanleiding van deze klacht heeft verweerder een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw.
In het kader van het onderzoek van verweerder zijn de volgende verklaringen afgelegd.
Door [.] [betrokkene], op 11 augustus 2000:
“(…) Door L[++]., is mij opgegeven dat ik in de week van 15 april 2000 tot en met 22 april 2000 de prijzen van benzine en diesel met 30 cent en de prijs van LPG met 20 cent per liter kon verlagen. Die kortingen kwamen volledig voor rekening voor [W]. Mij werd verteld dat de aanleiding van de actie de opening van het station van [V] was. (…) In het kader van die actie is ook een advertentie geplaatst in het dagblad De Gelderlander. (…) Tevoren ben ik niet in kennis gesteld van de tekst van die advertentie. Ik heb aan de advertentie niet mee hoeven te betalen. De rekening van de advertentie is door [W] Nederland betaald. De actie heeft een week geduurd. Aan het eind van de actieweek heeft [==] van [W] doorgegeven dat wij, de pompen waar de actie werd gehouden, niet ineens na de actieweek de prijzen konden terugbrengen naar het niveau van vóór de actie. De benzineprijs werd een dubbeltje omhoog getrokken en de korting bedroeg toen 20 cent. Alleen werd deze korting niet meer helemaal door [W] voor haar rekening genomen. (…) Inzake deze actie heb ik contact gehad met de exploitant van het station in Wijchen, met name over het feit dat [W] in eerste instantie alle kortingen voor eigen rekening nam en dat wij daarna geconfronteerd werden met kortingen die wij voor onze rekening moesten nemen. Daar waren wij het eigenlijk niet mee eens. Uiteindelijk zij[n] we toch tot de conclusie gekomen om de lijn van [W] te volgen, want anders benadelen we ons zelf. Ik zit in feite helemaal niet te wachten op actie- of stuntprijzen. Dat geeft veel te veel problemen met personele bezetting en ondanks meer inzet levert het mij nauwelijks extra winst op.”
Door [betrokkene], op 13 september 2000:
“(…) Dit voorjaar is in Nijmegen een onbemand pompstation van [V] geopend, waar motorbrandstoffen als benzines en diesel worden verkocht tegen prijzen die beduidend lager zijn dan de landelijke adviesprijzen van de grote oliemaatschappijen. (…) Dit heeft ertoe geleid dat dit [V]-pompstation direct na de opening veel klanten trok. Als gevolg hiervan barstte er in Nijmegen direct een prijsoorlog los, die ook effecten had in Wijchen. (…) Na drie of vier dagen waren wij genoodzaakt om onze prijzen aan te passen aan het niveau van de prijzen in Nijmegen. Daarbij zijn wij door [W] ondersteund op basis van de staffel, aan de hand waarvan pomphouders in tijden van grote prijsconcurrentie bijstand van de oliemaatschappij kunnen krijgen, ter beoordeling van de oliemaatschappij. (…) [W] heeft kennelijk gedacht dat men hier goed op moest reageren. In opdracht van [W] is onder meer in De Gelderlander van 15 april 2000 een advertentie geplaatst, (…) Voorafgaand aan deze advertentie is er met betrekking tot deze actie nauwelijks communicatie met [W] geweest. Ik ben één dag voor plaatsing van de advertentie door [==] op de hoogte gesteld van datgene wat er ging gebeuren. Bij die gelegenheid heeft hij mij verder verteld dat de kortingen in deze actieweek volledig voor rekening van [W] zouden komen. (…) Met betrekking tot de opzet van deze actie hebben wij op geen enkele manier contact gehad met de exploitanten van de andere in de advertentie genoemde pompstations. (…) Na de betreffende actieweek zijn de kortingen op advies van de vertegenwoordigers van [W] teruggebracht naar 15 cent per liter voor benzines, 12 cent voor diesel en 10 cent voor LPG. (…)”
Door [--], op 8 november 2000:
“(…) Rond het tijdstip dat in Nijmegen een onbemand tankstation van [V] werd geopend, hebben alle andere in Nijmegen gevestigde tankstations hun prijzen verlaagd. Hiermee werd gereageerd op de lagere prijzen die door [V] waren aangekondigd. Ik vond dit een domme reactie. (…) [W] adviseerde mij echter om, net als alle andere tankstations in de omgeving, mijn prijzen te verlagen om op die manier mijn eigen klanten vast te houden. (…) Omdat alle tankstations in Nijmegen hun prijzen inmiddels hadden verlaagd waren ook wij gedwongen om onze prijzen aan te passen aan het niveau van de omgeving. In een gesprek dat ik naar aanleiding daarvan met mijn contactpersoon bij [W], de heer [==], heb gehad heb ik aangegeven dat wij die situatie niet lang vol zouden kunnen houden. Kennelijk heeft men die opmerking bij [W] begrepen, want de contractueel overeen gekomen marge werd daarop aangepast aan het daadwerkelijk berekende prijsniveau.(…) Ons tankstation stond echter niet vermeld in de advertentie waarin deze actie werd aangekondigd. Wij horen daar niet bij; wij exploiteren een dodo-station [“dealer owned, dealer operated”] en stellen zelf onze prijzen vast.”
Dezelfde personen hebben later bij nadere navraag het volgende verklaard.
[betrokkene], op 7 maart 2001:
“(…) Ik praat met [==] in combinatie met Ronald [**] van [W]. Het zijn in mijn ogen regiomanagers en zij zijn mijn directe contact naar [W]. [==] van [W] gaf mij door dat er in de week van 15 april 2000 een actie zou worden gehouden met korting op de brandstofprijzen bij enkele pompen in Nijmegen en omgeving. (…) De dag voor de actie, een vrijdag, kreeg ik dat dus van [==] van [W] door. Er zou een advertentie worden geplaatst en die is dus betaald door [W]. De actie zou dus worden gehouden bij meerdere pompen. Wie de andere pompen zouden zijn wist ik niet, dat heeft [==] niet verteld. Maar ik kon dat natuurlijk wel op mijn vingers natellen, dat is een kwestie van logisch nadenken. Maar ik las pas in de advertentie die in De Gelderlander stond wie de andere pompen waren waar korting werd geboden. Nogmaals, de actie is door [W] geïnitieerd, er is door mij echt geen contact geweest met de pomphouders die mee gingen doen aan die zogenaamde actieweek en die in de advertentie stonden vermeld. Na de actieweek is er door [==] gezegd dat de prijzen terug moesten, maar niet direct naar het niveau van voor de actie. (…) Ook dit werd weer geïnitieerd door [W], [==]. Dus over hoe de prijzen na de actieweek zouden worden heb ik geen enkel contact gehad met welke andere pomphouder dan ook. Ik (…) krijg van [==] of [**] door wat de adviesprijs voor mij aan de pomp gaat worden. Nogmaals in theorie kan ik van die adviesprijs afwijken maar in de praktijk sla je een weg in en daar wijk je niet meer van af. Je kunt er van afwijken, maar als je er een keer van afwijkt krijg je de verloren omzet niet meer terug. (…)”
[.] [betrokkene], op 9 maart 2001:
“(…) Vooraf hebben wij als [W]pomphouders onderling overleg gehad hoe te handelen bij de vestiging van [V]. De actie is verder gedragen door [W]. Dit overleg is gevoerd in ons normale overleg dat wij als pomphouders hebben. De regiomanager (van der Ven) is teruggekomen bij ons met de actie en dat de [W]pompen in de regio meedoen. Als braaf soldaat volg je de maatschappij, want je wilt ze niet tegen je krijgen. (…) Na de actieweek is door [W] (van der Ven) medegedeeld dat de prijzen in stappen weer naar een acceptabel niveau zouden gaan. De actieweek is bedoeld geweest om een klap uit te delen aan [V]. (…) Volgens mij zijn alle [W]pompen in de regio in dezelfde stappen de prijzen omhoog gaan doen. [==] kwam hiermee en ik denk dat alle [W]pompen in de regio dit hebben gevolgd. (…) In de regiovergaderingen is besproken hoe te handelen bij de komst van [V]. In eerste instantie was sprake van kortingen volgens het normale margebijdrage systeem. Met name ik zag dit niet zo zitten. [W] wilde toch iets ondernemen en heeft toen de kosten van deze actie op zich genomen. Dit zal niet in de notulen staan, want het was geen agendapunt en dit is zijdelings besproken, maar het was wel een item.”
[.] [betrokkene], op 28 maart 2001:
“(…) Wij hebben een overleg gehad, ik weet niet meer wanneer, waar wij gesproken hebben over de komst van [V] en wat daar tegen te doen. Tijdens dat overleg is niet over prijsafspraken gesproken. Daarna heb ik telefonisch doorgekregen dat wij een actie gingen doen. Deze actie was, zo het op mij overgekomen is, duidelijk tegen [V] gericht. (…)”
Blijkens een opmerking van ambtenaren van verweerder onderaan deze verklaring is de verklaring in concept aan [betrokkene] toegezonden ter ondertekening. Echter ook na diverse keren telefonisch hierom verzocht te zijn heeft [betrokkene] de verklaring niet ondertekend geretourneerd.
[betrokkene], op 28 maart 2001:
“(…) Ik weet mij nog te herinneren dat op zo’n meeting [V] ter sprake is gekomen. Daar is van gedachten gewisseld dat [V] ons 1 à 2% omzet zou kunnen kosten. (…) Wij als dealers vonden dat we niets moesten doen, maar [W] vond kennelijk anders en gaf ons het dringende advies mee te doen aan de aktie. De actie is mij telefonisch medegedeeld. Het is nooit een vergaderpunt geweest. (…)”
[--], op 28 maart 2001:
“(…) Met [W]pompen in deze regio hebben wij regelmatig overleg, alwaar over van alles met betrekking tot de bedrijfsuitoefening wordt gesproken, zoals acties die gevoerd worden op het gebied van reclames en speciale aanbiedingen, de zogenaamde [W] klantenacties. Ik ben volgens mij op 23 maart 2000 op zo’n bijeenkomst geweest in restaurant Oriënt Plaza te Nijmegen. (…) Ik herinner mij dat hier zijdelings over de komst van [V] is gesproken, maar niet meer dan in de trant van er komt een nieuw benzinestation. Er heeft geen gesprek plaatsgevonden over acties tegen [V]. (…) Ik heb op de actie heftig gereageerd richting [W]. Ik weet echter niets van prijsafspraken. (…) Over de bijeenkomst van de regionale [W]-dealers op 23 maart 2000 kan ik zeggen dat hier niet over prijzen is gesproken, of dat er afspraken over prijzen zijn gemaakt. Wel is er zijdelings over de komst van [V] gesproken. (…) Ik ben niet bij een gesprek over een actie tegen [V] geweest. (…) Gelet op de advertentie toentertijd in de krant, speculeer ik dat er tussen de stations wel overleg geweest moet zijn, want anders kan zo’n advertentie toch niet tot stand komen.”
Op 7 september 2001 heeft [xx], regiomanager van [W], de volgende schriftelijke verklaring ingediend:
“(…) Op 13 april 2000 kreeg ik intern goedkeuring om met een speciale kortingsactie van 30 cent op de adviesprijs te komen in Nijmegen. Daarvoor heb ik er met geen van de dealers over gesproken. Als ik er niet met hun over heb gesproken dan heeft niemand binnen [W] dat gedaan. (…) Direct na de interne goedkeuring heb ik telefonisch de dealers afzonderlijk gevraagd of zij mee wilden doen. Of zij dat zouden doen, moesten zij zelf weten. (…) Ik heb niet gezegd tegen een dealer wie er allemaal mee zouden doen. Voor zover ik weet hebben de dealers er niet onderling van te voren gesproken over de actie. Daarvoor ging het ook allemaal te snel. (...) Pas toen zij de advertentie op 15 april in de krant zagen, kunnen zij geweten hebben wie meededen. (…) Na afloop van de kortingsactie heb ik net als ik altijd doe de dealers geadviseerd wat zij met hun prijzen zouden kunnen doen. (…)”
2.2 Standpunt van partijen
Op grond van de tijdens het onderzoek verkregen gegevens heeft verweerder in zijn rapport van 14 mei 2001 geconcludeerd dat van 15 april tot 17 juli 2000 sprake is geweest van een overeenkomst dan wel van onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen eiseressen met de strekking de mededinging te beperken door de toetreding van [V] tot de lokale markt te belemmeren.
Bij het primaire besluit heeft verweerder geoordeeld dat op de regiomeeting van 23 maart 2000, althans in de context daarvan, de exploitanten en [W]/BEM hebben besloten een gezamenlijke kortingsactie te houden in verband met de vestiging van [V]. Verder acht verweerder voldoende bewezen dat vervolgens tussen de exploitanten en [W]/BEM is overeengekomen dezelfde kortingen te gaan hanteren. Volgens verweerder is sprake van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een horizontaal karakter gericht op onderlinge coördinatie van het prijsgedrag van de [W]-pompstations in verband met de vestiging van het pompstation van [V].
Eiseressen hebben in bezwaar betoogd dat niet bewezen is dat daadwerkelijk sprake is van een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen de vier in de advertentie genoemde tankstations. Er zijn ernstige bezwaren tegen de wijze waarop de verklaringen tot stand zijn gekomen alsmede tegen de waarde die door verweerder aan de inhoud van de verklaringen wordt gegeven. Verweerder heeft ten onrechte geen waarde gehecht aan onderdelen van de verklaringen die zijn aannames ontkrachten. Het primaire besluit is uitsluitend gebaseerd op vermoedens en speculaties.
In bezwaar is zijdens eiseressen een aantal verklaringen ingediend.
[//], op 19 juli 2002:
“Ik herinner mij dat ik aanwezig was tijdens de vergadering in de Orient Plaza op 23 maart 2000. (…) Hoewel ik het mij niet precies kan herinneren, denk ik wel dat de komst van het [V] station aan de orde is gekomen. Ik weet zeker dat er niet is gesproken over een actie die in verband met de komst van dit station werd voorbereid. Er is nooit over prijsacties gesproken. Nijol heeft altijd zijn eigen prijsbeleid gevoerd. (…)”
[>>], op 19 juli 2002:
“Ik heb voor het geven van deze verklaring de notulen van de vergadering in de Orient Plaza op 23 maart 2000 gelezen. Ik herinner mij deze bijeenkomst nog. Ik weet niet meer precies wat er is besproken, maar het zal ongetwijfeld over de gebruikelijke stempelacties zijn gegaan. Er is zeker niet over prijsacties gesproken. Ook uit mijn Esso-tijd weet ik dat over dat soort dingen niet gesproken mag worden. Dat is dus ook niet in mijn aanwezigheid gebeurd. (…)”
[--], op 20 augustus 2002:
“(…) Ik heb geen enkele aanwijzing dat er tussen de stations die in de advertentie waren vermeld overleg is geweest. (…) Zoals ik ook in mijn eerdere verklaringen heb benadrukt, weet ik zeker dat er tijdens de vergadering in Orient Plaza op 23 maart 2000, waar ik bij aanwezig was, nooit over deze advertentie of over de kosten of plaatsing daarvan is gesproken. Er zijn toen ook geen afspraken gemaakt over prijskortingen. Er is niet gesproken over prijzen of prijsacties. (...)”
[.] [betrokkene], op 29 augustus 2002:
“(…) Het klopt dat wij op 23 maart 2000 met de [W] dealer groep van de regio “groot Nijmegen” op de Oriënt Plaza bijeen kwamen. Dat doen wij eens in de zoveel tijd. Dan praten wij over consumentenacties, zoals goedkope maaltijden of gratis kaartjes voor de ijsbaan; maar wij praten niet over prijzen. Natuurlijk komen ontwikkelingen in de markt, zoals de komst van een nieuw benzinestation in de regio, contacten met de gemeente, het verloop van personeel en andere nieuwtjes, ter sprake in dit soort vergaderingen. Ik weet zeker dat de prijsactie die plaatsvond tussen 15 en 22 april 2000 niet tijdens deze bespreking aan de orde is gekomen. Ook hebben wij tijdens deze bespreking niet gesproken over een advertentie, zoals de advertentie die op 15 april 2000 in De Gelderlander verscheen. Wel is waarschijnlijk in het algemeen gesproken over de komst van een nieuw[e] [V] station in de regio, waar wij allemaal via de krant denk ik van op de hoogte waren. Ik geloof dat ik in dat verband tegen [==] van [W] heb gezegd dat hij niet op mij kon rekenen bij een actie op basis van het marge bijdrage systeem. Ik heb altijd duidelijk gemaakt dat ik op zulke kortingsacties niet zit te wachten: dan houd ik zelf namelijk bijna niets over van mijn marge die toch al laag is. (…) Wij hebben het alleen gehad over de vraag of [V] veel klanten zou trekken en of een prijsoorlog zou uitbreken. (…) Als gezegd denk ik wel in algemene zin te hebben gesproken over de mogelijke toepassing van het marge bijdrage systeem en dat ik er niet voor voelde mee te betalen aan een prijsverlaging als dat nodig mocht zijn. Maar over enige actie tegen [V], laat staan de actie van 30 cent is zeker niet gesproken. Dat zou ook niet logisch zijn want er waren veel mensen aanwezig die hieraan niet mee hebben gedaan. Van de 30 cent prijsactie die plaatsvond tussen 15 en 22 april 2000 heb ik voor het eerst gehoord vlak vóórdat de actie begon. (…) Het eerste wat ik van die advertentie heb vernomen was toen ik het zelf in de krant zag op zaterdag de 15e: ik was zelf ook een beetje verbaasd dat mijn stations erin genoemd werden, terwijl wij er niet[s] van tevoren over zijn verteld. (…) Ik heb nooit in de periode vóór 15 april, tussen 15 en 22 april of daarna contact gehad met andere pomphouders over de korting die wij aan de pomp verleenden. Alle contact hierover was met [W], via [==]. (…)”
[##], op 23 september 2002:
“(…) In mijn tweede verklaring staat over de andere stations die in de advertentie worden genoemd: “Maar ik kon dat natuurlijk wel op mijn vingers natellen, dat is een kwestie van logisch nadenken.” Deze zin is geen juiste weergave van wat ik destijds tegen [^^] heb gezegd. Wat ik bedoelde was dat, toen ik eerst van de advertentie hoorde, op de dag vóórdat zij in de krant verscheen, ik ervan uitging dat alle dealers die de [W] vlag voeren in de regio Nijmegen erin genoemd zouden worden. Ik was juist verbaasd toen ik de volgende dag zag dat alleen een paar [W] dealers uit de regio Nijmegen in de advertentie worden genoemd. (…) Zoals ook in mijn verklaring staat, hebben wij tijdens de vergadering [van 23 maart 2000] nooit gesproken over enige kortingsactie. De komst van [V] in het algemeen was hoogstens een randgesprek. (…) Zoals ik al meerdere malen heb gezegd, kreeg ik het advies aan de actie mee te doen pas op de vrijdag vóór de actie, toen [==] mij belde. Daarvoor is een concrete kortingsactie voorzover ik weet nooit besproken. Wel herinner ik mij op enig moment vóór of na de vergadering van 23 maart 2000 te hebben gezegd tegen Van Gool of een andere collega dat de komst van het [V] station in Nijmegen ons waarschijnlijk hooguit naar verwachting 1 a 2 % van onze omzet zou kosten; in dat licht, vond ik dat de beste reactie geen reactie zou zijn. (…) Nogmaals, die hele actie kwam als een complete verrassing. (…)”
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat vast staat dat op de regiomeeting van 23 maart 2000 de exploitanten en [W]/BEM specifieke informatie hebben uitgewisseld over de te hanteren kortingen op de motorbrandstofprijzen in verband met de vestiging van [V]. Verweerder heeft verder overwogen dat, aangezien de regiomeeting waarbij de betrokken ondernemingen aanwezig waren, althans de bijeenkomst in de context daarvan, tot doel had de mededinging te beperken door een coördinatie van het prijsbeleid, reeds kan worden geoordeeld dat op deze regiomeeting, althans in de context van deze bijeenkomst, een verboden overeenkomst tussen de exploitanten en [W]/BEM in de zin van artikel 6 Mw tot stand is gekomen. De wilsovereenstemming met betrekking tot het hanteren van gelijke kortingen blijkt naar zijn mening vervolgens uitdrukkelijk uit de op 15 en 18 april 2000 verschenen advertentie in “De Gelderlander”. Volgens hem wordt de met betrekking tot de kortingsactie bereikte wilsovereenstemming voorts onderstreept door het marktgedrag van de exploitanten en [W]/BEM, aangezien zij vanaf 15 april 2000 tot 17 juli 2000 dezelfde kortingen hebben gehanteerd, althans hun prijzen nagenoeg gelijktijdig in dezelfde richting en op dezelfde momenten aanpasten. De kortingsactie kan, zo meent verweerder, in ieder geval als onderling afgestemd feitelijk gedrag worden aangemerkt. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in dit geval sprake is van een horizontale mededingingsbeperking.
Eiseressen hebben in beroep, samengevat en voorzover hier van belang, naar voren gebracht dat het door verweerder aangevoerde bewijs onrechtmatig is verkregen. De ambtenaren van verweerder hebben bij hun ondervraging van de pomphouders onvoldoende het doel van hun onderzoek uitgelegd, waardoor de pomphouders lang hebben gedacht dat het onderzoek niet henzelf betrof. Hetgeen dienaangaande in bezwaar is aangevoerd hebben zij herhaald. Voorts komt verweerder naar hun mening ten onrechte tot de conclusie dat voldoende bewijs is geleverd voor het bestaan van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een horizontaal karakter die als doel heeft/hebben de toetreding van [V] tot de lokale markt te bemoeilijken.
Verweerder heeft in zijn verweerschrift en desgevraagd ter zitting benadrukt dat hij aan eiseressen de boetes heeft opgelegd omdat sprake is van horizontale mededingingsbeperking.
2.3 Toetsingskader
Artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) luidt als volgt:
“Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.”
Artikel 6, eerste lid, van de Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
2.4 Beoordeling van het geschil
Verweerder heeft de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw bezien in het kader van horizontale mededingingsbeperking. De rechtbank dient zich derhalve tot dit aspect te beperken. Daarbij acht de rechtbank het onjuist dat verweerder [W] en BEM aanduiden als ware het één persoon. Het gaat er niet om dat BEM in samenwerking met de exploitanten de mededinging heeft beperkt maar of [W] dit heeft gedaan.
De opgelegde boetes betreffen een punitieve sanctie in de zin van artikel 6 van het EVRM. Uit de onschuldpresumptie, die is neergelegd in het tweede lid van artikel 6 van het EVRM, vloeit in de onderhavige procedure onder meer voort dat uit de door verweerder als vaststaand aangenomen feiten overtuigend moet blijken van de door verweerder aan de boetes ten grondslag gelegde overtreding van de Mw door eiseressen.
De in beroep betrokken stelling dat de pomphouders aanvankelijk van mening waren dat het afleggen van de verklaringen niet in het kader van een onderzoek jegens hen maar in het kader van een onderzoek jegens [W] plaatsvond houdt geen stand. In dit verband wordt gewezen op de brieven van verweerder van 26 mei 2000 gericht aan de exploitanten, waarin is medegedeeld dat [V] bij hem een klacht heeft ingediend tegen vier [W]-tankstations, waaronder het tankstation van de betrokken pomphouder. Voorts wordt het volgende in aanmerking genomen. Tijdens de hoorzitting op 14 september 2001 is van de zijde van verweerder uiteengezet op welke wijze verklaringen worden opgenomen en hoe het vervolg verloopt. Alvorens van iemand een verklaring af te nemen, leggen de betrokken NMa-ambtenaren uit wie zij zijn, wat voor een instantie de NMa is en waaruit haar takenpakket bestaat. Ook wordt uiteengezet wat de Mw inhoudt, waarbij rekening wordt gehouden met de veronderstelde kennis bij degene van wie een verklaring wordt gevraagd. Vervolgens wordt aangegeven in het kader van welk onderzoek de NMa vragen wil stellen. Wanneer een redelijk vermoeden bestaat dat een overtreding is begaan wordt de cautie gegeven. Antwoorden worden - voorzover mogelijk - ter plaatse opgemaakt in concept, waarna de tekst in delen wordt gerecapituleerd met degene die zojuist een verklaring heeft afgelegd, waarbij laatstgenoemde kan aangeven of hij het eens is met de gebezigde formulering. Verslagen, met daarin zowel belastende als niet-belastende elementen, worden zoveel mogelijk in eigen bewoordingen weergegeven. Indien ter plekke vervolgens een uitdraai kan worden gemaakt van de aldus opgemaakte concept-verklaringen krijgt degene van wie zojuist een verklaring is opgemaakt de gelegenheid deze door te lezen. Hierna wordt hem verzocht deze te ondertekenen. In andere gevallen wordt de verklaring ten kantore van de NMa in concept opgemaakt. Dit wordt degene die het aangaat toegestuurd met de vraag of hij het, al dan niet gecorrigeerd, ondertekend kan terugsturen. Vervolgens wordt een zogeheten “Verslag van verrichte ambtshandelingen” opgemaakt, waarin wordt vastgelegd welke ambtenaar wanneer op welke plaats is geweest en wie precies is gehoord. Aan dit verslag worden de uiteindelijke verklaringen al dan niet met de aanvullingen van de betrokken partijen toegevoegd inclusief de door de desbetreffende ambtenaren opgemaakte concepten. De rechtbank acht de hiervoor omschreven methode van het afnemen van verklaringen niet ondeugdelijk of rechtens onjuist en heeft geen aanwijzingen dat in het onderhavige geval van de zijde van verweerder niet overeenkomstig deze methode is gehandeld. Van onzorgvuldigheden in dezen is niet gebleken. Rekening houdend met verschillen door het onderscheid in persoonlijke beleving of door het vervagen van de herinnering geven de verklaringen een redelijk consistent beeld. De verklaringen verliezen niet hun waarde doordat ze zijn afgelegd in een ongedwongen sfeer zonder juridische bijstand. Verweerder mocht dan ook van de afgelegde verklaringen uitgaan.
Uitgaande van de afgelegde verklaringen heeft verweerder geoordeeld dat sprake is geweest van horizontale beperking van de mededinging als verwoord in rubriek 2.2 van deze uitspraak. Of dit oordeel juist is hangt af van de door de rechtbank te beantwoorden vraag of uit de door verweerder gestelde feiten overtuigend voortvloeit dat tussen eiseressen een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een horizontaal karakter heeft/hebben bestaan met de strekking de toetreding van [V] tot de lokale markt te bemoeilijken.
Het wezenlijk element van het begrip overeenkomst in de zin van artikel 85, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en artikel 6 van de Mw is het bestaan van een wilsovereenstemming die is bereikt tussen ten minste twee partijen, ongeacht de vorm die daaraan wordt gegeven, voorzover hij de getrouwe weergave van die wilsovereenstemming is (arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 26 oktober 2000, zaaknummer T-41/96, rechtsoverweging 69).
Niet kan worden staande gehouden dat tijdens of in het kader van de regio-bijeenkomst van 23 maart 2000 tussen eiseressen wilsovereenstemming is bereikt over het voeren van een gezamenlijke kortingsactie in verband met de vestiging van [V]. Het ligt voor de hand dat tijdens of in het kader van deze regio-bijeenkomst is gesproken over de - met veel publiciteit omgeven - komst van het eerste [V]-station in Nederland en hoe de markt daarop zou kunnen reageren. Het is niet onlogisch dat alsdan de gevolgen voor de omzet voor eiseressen aan de orde zijn gekomen en dat is gesproken in termen als “(…) hoe te handelen bij de komst van [V]” (verklaring [.] [betrokkene] van 9 maart 2001 en daaraan qua strekking gelijke andere verklaringen). Dergelijke besprekingen impliceren niet dat daarmee tussen partijen wilsovereenstemming ten aanzien van het hanteren van dezelfde kortingen is bereikt.
Evenmin kan worden gezegd dat de wilsovereenstemming met betrekking tot het hanteren van gelijke kortingen blijkt uit de op 15 en 18 april 2000 verschenen advertentie in “De Gelderlander”. [betrokkene] heeft hierover verklaard: “Wie de andere pompen zouden zijn wist ik niet, dat heeft [==] niet verteld. Maar ik kon dat natuurlijk wel op mijn vingers natellen, dat is een kwestie van logisch nadenken” (verklaring [betrokkene] van 7 maart 2001). Deze verklaring is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van wilsovereenstemming in dezen. [--] heeft waar het gaat om de advertentie het volgende verklaard: “Gelet op de advertentie toentertijd in de krant, speculeer ik dat er tussen de stations wel overleg geweest moet zijn, want anders kan zo’n advertentie toch niet tot stand komen” (verklaring [--] van 28 maart 2001). Deze verklaring biedt, gezien het speculatieve karakter ervan, geen steun voor de stelling dat wilsovereenstemming bestaat. De overige op dit punt afgelegde verklaringen bieden deze steun evenmin.
Verweerder staat voorts op het standpunt dat de met betrekking tot de kortingsactie bereikte wilsovereenstemming wordt onderstreept door het marktgedrag van de betrokken partijen. In dit verband acht verweerder van belang dat zij vanaf 15 april 2000 tot 17 juli 2000 gelijke kortingen hebben gehanteerd, althans hun prijzen nagenoeg terzelfder tijd in gelijke richting en op dezelfde momenten aanpasten. Dit standpunt wordt door de rechtbank niet gedeeld.
De rechtbank stelt vast dat de kortingsactie is geïnitieerd door ([xx] van) [W] door de exploitanten na de regiomeeting van 23 maart 2000 individueel te benaderen met het verzoek om deel te nemen aan een actie. Ten behoeve van de actieweek en ook daarna, heeft [.] [W] de exploitanten individueel geadviseerd over de te hanteren prijzen. Daarbij was er een verticale relatie tussen [W] en de exploitanten als afnemers van [W], waarvan de inhoud met name werd bepaald door de toeleveringsovereenkomsten voor motorbrandstoffen. Op grond van deze overeenkomsten konden de exploitanten afwijken van de door [W] vastgestelde advies-verkoopprijs en een grotere korting dan gebruikelijk op de verkoopprijs aan afnemers hanteren. In de relatie met hun afnemers was het voor de exploitanten onvermijdelijk om korting te geven als ze hun omzet wilden behouden toen de prijzenslag in (de regio) Nijmegen woedde. Bedrijfseconomisch kon omzet niet zonder meer prijsgegeven worden, doch omzetbehoud met verlies was evenzeer geen aantrekkelijke optie. In die constellatie was het [W] die besliste of naar behoud van omzet gestreefd kon worden zonder dat dit gepaard zou gaan met (te veel) verlies doordat zij kon beslissen of zij een gedeelte van de korting voor haar rekening zou nemen.
Eiseressen 1 en 2 hebben dit verwoord met de conclusie dat in feite [W] bepaalt of de pomphouders daadwerkelijk kortingen geven of niet. De volgende passage uit de verklaring van [betrokkene] van 7 maart 2001 heeft eveneens deze strekking: “Nogmaals, in theorie kan ik van die adviesprijs afwijken maar in de praktijk sla je een weg in en daar wijk je niet meer van af. Je kunt er van afwijken, maar als je er een keer van afwijkt krijg je de verloren omzet niet meer terug.”
[.] [betrokkene] heeft het op 9 maart 2001 als volgt verwoord: “Als braaf soldaat volg je de maatschappij, want je wilt ze niet tegen je krijgen.”
Het vorenstaande in aanmerking genomen is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat een horizontale overeenkomst tussen eiseressen heeft bestaan die er toe strekte de mededinging te beperken door de toetreding van [V] tot de lokale markt te belemmeren.
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) komt met betrekking tot het begrip “onderling afgestemde feitelijke gedraging” onder meer het volgende naar voren. Van een onderling afgestemde feitelijke gedraging is sprake indien er een vorm van coördinatie tussen ondernemingen is, die zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Ondernemingen mogen hun marktgedrag weliswaar aanpassen aan het (te verwachten) marktgedrag van hun concurrenten, doch niet iedere onzekerheid over het marktgedrag van concurrenten uitsluiten door samenwerking. Wat dit laatste betreft gaat het om al dan niet rechtstreeks opgenomen contact strekkend hetzij tot beïnvloeding van het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent, hetzij tot beduiding aan zulk een concurrent van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag. Behalve afstemming tussen de ondernemingen is parallel marktgedrag en een causaal verband tussen afstemming en gedrag vereist. Verder vormt wederkerigheid een onmisbaar bestanddeel van de onderling feitelijk afgestemde gedraging. Een parallellie in de gedragingen mag op zichzelf niet met een onderling afgestemde feitelijke gedraging worden gelijkgesteld (arrest HvJ EG van 14 juli 1972, zaaknummer 48/69, rechtsoverwegingen 64, 66 en 118, arrest HvJ EG van 16 december 1975, zaaknummer 40 e.a./73, rechtsoverweging 174, arrest HvJ EG van 14 juli 1981, zaaknummer 172/80, rechtsoverweging 21 en arrest HvJ EG van 8 juli 1999, zaaknummer C-199/92, rechtsoverweging 161).
De stelling van verweerder dat de betrokken partijen tijdens of in het kader van de regio-bijeenkomst van 23 maart 2000 specifieke informatie hebben uitgewisseld over de te hanteren kortingen op de motorbrandstofprijzen in verband met de komst van [V], kan niet worden gevolgd. In dit verband wordt door de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.
De notulen van de regio-bijeenkomst van 23 maart 2000 bevatten geen gegevens over prijsacties in verband met de komst van [V]. De notulen maken evenmin melding van de plaatsing van een advertentie in “De Gelderlander”.
Ook de diverse afgelegde verklaringen bevestigen niet dat er op of in het kader van deze bijeenkomst is gesproken over coördinatie van het prijsgedrag en/of het plaatsen van een advertentie. Zo heeft [betrokkene] verklaard: “Ik weet mij nog te herinneren dat op zo’n meeting [V] ter sprake is gekomen. (…) De actie is mij telefonisch medegedeeld. Het is nooit een vergaderpunt geweest” (verklaring [betrokkene] van 28 maart 2001). [--] verklaart in dit verband: “Over de bijeenkomst van de regionale [W]-dealers op 23 maart 2000 kan ik zeggen dat hier niet over prijzen is gesproken, of dat er afspraken over prijzen zijn gemaakt. Wel is er zijdelings over de komst van [V] gesproken” (verklaring [--] van 28 maart 2001). En [xx] verklaart dienaangaande: “Op 13 april 2000 kreeg ik intern goedkeuring om met een speciale kortingsactie van 30 cent op de adviesprijs te komen in Nijmegen. Daarvoor heb ik er met geen van de dealers over gesproken. Als ik er niet met hun over heb gesproken dan heeft niemand binnen [W] dat gedaan” (verklaring [xx] van 7 september 2001).
Voorts vermag de rechtbank niet in te zien dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging volgt uit het feit dat op 15 en 18 april 2000 een advertentie in “De Gelderlander” is verschenen, waarin melding wordt gemaakt van een kortingsactie bij de exploitanten en BEM. Op basis van de afgelegde verklaringen kan niet anders worden vastgesteld dan dat de exploitanten afzonderlijk door [W] zijn benaderd omtrent de te hanteren kortingen en afzonderlijk van elkaar hebben besloten aan de actie deel te nemen. Zo zegt [betrokkene] in zijn verklaring van 13 september 2000: “Ik ben één dag voor plaatsing van de advertentie door [==] op de hoogte gesteld van datgene wat er ging gebeuren. Bij die gelegenheid heeft hij mij verder verteld dat de kortingen in deze actieweek volledig voor rekening van [W] zouden komen. (…) Met betrekking tot de opzet van deze actie hebben wij op geen enkele manier contact gehad met de exploitanten van de andere in de advertentie genoemde pompstations.” Hij bevestigt dit nog eens in zijn verklaring van 7 maart 2001: “Maar ik las pas in de advertentie die in De Gelderlander stond wie de andere pompen waren waar korting werd geboden. Nogmaals, de actie is door [W] geïnitieerd, er is door mij echt geen contact geweest met de pomphouders die mee gingen doen aan die zogenaamde actieweek en die in de advertentie stonden vermeld.” [xx] verklaart hierover onder andere: “Direct na de interne goedkeuring heb ik telefonisch de dealers afzonderlijk gevraagd of zij mee wilden doen. Of zij dat zouden doen, moesten zij zelf weten. (…) Ik heb niet gezegd tegen een dealer wie er allemaal mee zouden doen. (…) Pas toen zij de advertentie op 15 april in de krant zagen, kunnen zij geweten hebben wie meededen” (verklaring [xx] 7 september 2001).
Dat de adviezen van [W] hebben geleid tot identieke kortingen bij de exploitanten betekent nog niet dat de pomphouders hun gedrag onderling hebben afgestemd. Zoals uit de zoëven aangehaalde verklaringen volgt en zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, laat het parallelle prijsgedrag zich verklaren door de verticale relatie tussen [W] enerzijds en de exploitanten anderzijds waarvan de feitelijk bindende werking van de door de oliemaatschappij gehanteerde adviesprijzen en de daaraan gekoppelde steunsystemen een essentieel onderdeel is. De rechtbank verwijst wat dit betreft nogmaals naar de verklaringen van [betrokkene] van 7 maart 2001 en [.] [betrokkene] van 9 maart 2001.
Alles bij elkaar genomen is de rechtbank van oordeel dat, bezien in het licht van de jurisprudentie van het HvJ EG, evenmin kan worden staande gehouden dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een horizontaal karakter hebben bestaan met de strekking de toetreding van [V] tot de lokale markt te bemoeilijken.
Het vorenoverwogene leidt dan ook tot de conclusie dat de beroepen gegrond zijn en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt kan daarom onbesproken blijven. Verweerder dient een nieuw besluit op de bezwaren van eiseressen te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De proceskosten voor eiseressen 1 en 2 worden, gelet op artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 1288,00 voor beide beroepen tezamen. Dit betreffen de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting; wegingsfactor 2). De proceskosten voor eiseres 3 en voor [W] - dit zijn eveneens de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand - worden voor elk afzonderlijk beroep begroot op € 1288,00. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende,
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op de bezwaren van eiseressen neemt met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen 1 en 2 tezamen en aan eiseressen 3 en 4 afzonderlijk het door hun betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,00 vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,00 voor de beroepen van eiseressen 1 en 2 tezamen en voor de beroepen van eiseressen 3 en 4 afzonderlijk en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F. de Knoop als voorzitter en mr. [.]H. de Wildt en mr. A.H.[.] Lennaerts als leden.
De beslissing is in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.