Uitspraak
Uitspraak: 20 juli 2005 BIJ VERVROEGING
RECHTBANK ROTTERDAM
sector kanton
BESCHIKKING ex artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek
in de zaak
de besloten vennootschap naar Duits recht LIDL NEDERLAND GmbH,
gevestigd te Heilbronn (Duitsland) en kantoorhoudende te Huizen,
verzoekster,
gemachtigde: mr. Y. Lagendijk, advocaat te Capelle aan den IJssel,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
gemachtigde: mr. J. Marges, advocaat te Rotterdam.
1. De processtukken en de loop van het geding
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het voorwaardelijk verzoekschrift d.d. 13 juni 2005 met bijlagen;
- het op 11 juli 2005 ter griffie ingekomen verweerschrift met bijlage;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van verzoekster.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juli 2005.
Ter zitting is namens verzoekster verschenen de heer E. Ruys, regiodirecteur, met de gemachtigde mr. Lagendijk.
Verweerder is in persoon verschenen met zijn gemachtigde mr. Marges.
2. Het verzoek en het verweer
Het verzoek strekt er toe de arbeidsovereenkomst met verweerder zo spoedig mogelijk op grond van gewichtige redenen voorwaardelijk te ontbinden, primair op grond van een dringende reden en subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden, zonder dat aan verweerder enige vorm van schadeloosstelling dient te worden betaald.
Het verweer strekt tot afwijzing van de gevraagde ontbinding. Mocht het verzoek worden toegewezen, dan verzoekt verweerder om toekenning van een vergoeding.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weer-sproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen - voor zover thans van belang - het volgende vast:
3.1 Verzoekster houdt zich bezig met de verkoop van voornamelijk levensmiddelen middels een landelijke keten van supermarkten;
3.2 Verweerder, geboren op [geboortedatum], is sinds 13 december 1999 werkzaam voor verzoekster, laatstelijk in de functie van assistent-filiaalmanager in het Lidl-filiaal aan de Jacques Dutilhweg te Rotterdam-Alexander (hierna: het Lidl-filiaal). Het bruto-maandsalaris van verweerder bedraagt € 1.877,46 exclusief een vaste premie van € 200,-- bruto per maand en vakantiebijslag;
3.3 De medewerkers die tot het kaderpersoneel behoren van het Lidl-filiaal beschikken elk over een unieke en geheime pincode, die is gekoppeld aan de naam van het betreffende personeelslid. Met deze code kan de alarminstallatie worden aan- en uit-gezet. Het is de bedoeling dat de geheime en unieke toegangscode aan niemand bekend wordt gemaakt;
3.4 In de nacht van 22 op 23 december 2004 heeft een inbraak plaatsgevonden in het Lidl-filiaal, waarbij het stil alarm is geactiveerd en dat alarm na ruim 1 minuut is uitgeschakeld. Navraag bij alarmcentrale Falck-security heeft uitgewezen dat de toegangscode die op het moment van de inbraak was gebruikt om het alarm uit te zetten, toebehoorde aan verweerder. Alvorens de code van verweerder is ingetoetst, is twee maal een onjuiste code ingetoetst;
3.5 Verweerder is vervolgens op 23 december 2004 op staande voet ontslagen. Verzoekster heeft dat bij brief van 24 december 2004 bevestigd;
3.6 Op 9 februari 2005 is verzoekster door verweerder in kort geding gedagvaard waarbij onder meer achterstallig salaris en wedertewerkstelling is gevorderd. Bij vonnis van 15 maart 2005 heeft de kantonrechter te Rotterdam de vorderingen van verweerder afgewezen (zaaknummer: 611215). De kantonrechter heeft daarbij - voor zover hier relevant - overwogen:
“In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van eiser in een bodemprocedure een zodanig grote kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop door toewijzen reeds nu gerechtvaardigd is. Naar het oordeel van de kantonrechter doet die situatie zich niet voor, om de volgende redenen. Tussen partijen staat vast (a) dat de pincode van eiser is gebruikt door de inbrekers, (b) dat de pincode uniek is en eiser deze geheim behoorde te houden, en (c) dat de kans op het toevallig goed intoetsten van deze pincode vrijwel kan worden uitgesloten. Daarom is aannemelijk dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat het eiser moet worden verweten dat anderen bekend zijn geworden met zijn pincode. Het is naar voorlopige beoordeling voor een geldig ontslag niet absoluut nodig dat komt vast te staan dat eiser bewust zijn pincode aan iemand anders bekend heeft gemaakt. Ingeval deze code is bekend geworden door slordigheid of gemakzucht van eiser kan er onder omstandigheden toch sprake zijn van de aangevoerde dringende reden, gezien de grote belangen van gedaagde bij geheimhouding, ook als die belangen van gedaagde worden afgewogen tegen de, bepaald evenzeer zwaarwegende, belangen van eiser bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst.”
3.7 Verweerder heeft vervolgens bij dagvaarding van 26 april 2005 een bodemprocedure aanhangig gemaakt; in deze procedure met zaaknummer 632983 heeft verzoekster op 2 juni 2005 schriftelijk geantwoord en is bij vonnis van die datum een comparitie na antwoord bepaald op 3 augustus 2005.
4. De stellingen van partijen
Aan haar verzoek heeft verzoekster naast de onder 3.1 t/m 3.6 genoemde vaststaande feiten -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
4.1 Het is ondenkbaar dat één van de personeelsleden zou hebben meegekeken bij het intoetsen van zijn code, zoals verweerder stelt. Het alarmkastje is acht bij tien centimeter met een scharnierend klepje ervoor. De hand bedekt bij het intoetsten vrijwel het gehele toetsenbord. Indien er iemand heeft meegekeken, dan zou deze persoon bovenop verweerder gestaan moeten hebben, hetgeen argwaan gewekt zou moeten hebben bij verweerder. Daarvan had hij melding moeten maken bij zijn leidinggevende.
Verweerder heeft nog gesteld dat er zich mogelijk een camera boven het alarmkastje zou hebben bevonden. Dit is niet gebleken maar bovendien geldt dat, doordat de hand het toetsenbord bij het intoetsen van de code volledig bedekt, bij opnames met een eventuele camera geen toetsen zichtbaar zijn.
4.2 Verweerder heeft het vertrouwen van verzoekster ernstig beschaamd en zijn handelwijze kan niet anders worden aangemerkt dan als diefstal en/of verduistering, hetgeen een dringende reden oplevert en een onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Ook ingeval de code bekend zou zijn geworden door slordigheid of gemakzucht van verweerder kan er toch sprake zijn van een dringende reden, gezien de grote belangen van verzoekster bij geheimhouding.
4.3 Subsidiair dient de arbeidsovereenkomst te eindigen wegens een verandering van omstandigheden die voortvloeit uit het feit dat er geen enkele basis is op grond waarvan een samenwerking tussen partijen nog tot de mogelijkheden behoort. De leidinggevende en verantwoordelijke functie van assistent-filiaalmanager is een voorbeeldfunctie. Verzoekster moet volledig kunnen vertrouwen op haar medewerkers en met name op haar (assistent-)filiaalmanagers. Daarom is het zeer van belang dat er een vertrouwensband bestaat tussen verzoekster en haar medewerkers. Deze is door het gedrag en de handelingen van verweerder volledig en blijvend weggevallen. Indien de arbeidsovereenkomst op de subsidiaire grond wordt ontbonden, bestaat er geen enkele rechtvaardiging voor het toekennen van een vergoeding aan verweerder nu de verandering van omstandigheden geheel aan de houding en opstelling van verweerder te wijten is.
Verweerder heeft tegen het verzoek, naast hetgeen bij de vaststaande feiten onder punt 3.7 is opgenomen -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- het volgende aangevoerd:
4.4 Verweerder ontkent iedere betrokkenheid bij de diefstal. Hij heeft de inbraak niet zelf gepleegd en hij heeft zijn pincode nimmer aan een ander doorgegeven. Het valt niet uit te sluiten dat één van zijn collega’s bij het binnengaan of afsluiten van het filiaal over de schouder van verweerder hebben meegekeken bij het intoetsen van de code. Het kastje hangt vlak bij het raam en het klepje kan helemaal naar links worden doorgebogen zodat collega’s of klanten die buiten staan de handelingen binnen zouden kunnen volgen. Vol-gens Falck Alarmcentrales is uit ervaring bekend dat het in veel gevallen van inbraak is gelukt om de code te breken omdat door langdurig gebruik van dezelfde code de ge-bruikte toetsen door vuil en/of slijtage gaan opvallen. In dat verband is van belang dat de daders twee maal een verkeerde code hebben ingetoetst.
4.5 Nu verweerder de code niet willens en wetens heeft gebruikt bij de inbraak, en hij evenmin roekeloos is omgesprongen met de code, kan geen sprake zijn van laakbaar en roekeloos gedrag, waardoor hij het vertrouwen van verzoekster onwaardig is geworden. Als de dringende reden niet komt vast te staan, kan de ontbinding ook niet op grond van de verandering van omstandigheden worden toegewezen, omdat er op de gestelde (medeplichtigheid aan) diefstal c.q. roekeloos gedrag na, nog nooit problemen tussen partijen zijn geweest.
5. De beoordeling van het verzoek
5.1 Verzoekster heeft gesteld dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod. Nu verweerder deze stelling niet heeft weersproken gaat de kantonrechter uit van de juistheid van deze mededeling.
5.2 Aan haar primaire verzoek - ontbinding wegens een dringende reden - heeft verzoek-ster geen andere stellingen ten grondslag gelegd dan die geleid hebben tot het door ver-zoekster op 23 december 2004 aan verweerder gegeven ontslag op staande voet.
Bij de beoordeling van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek moet worden uitgegaan van de vooronderstelling dat het ontslag op staande voet geen stand houdt. Geen van partijen heeft gesteld dat er formele bezwaren kleven aan het verleende ontslag op staande voet. Indien bij inhoudelijke beoordeling komt vast te staan dat de door verzoekster aan verweerder gemaakte verwijten geen dringende reden opleveren voor een rechtmatig ontslag op staande voet op 23 december 2004, dan rechtvaardigen die verwijten evenmin de nu de gevraagde ontbinding wegens een gewichtige reden. De arbeidsovereenkomst zal dan ook niet op de grond van deze verwijten worden ontbonden.
5.3 Verzoekster heeft verder nog gesteld dat er in ieder geval sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen partijen als gevolg van het feitelijk gebruik van de pincode van verweerder en van alles wat er nadien is gepasseerd. Weliswaar heeft verweerder dit in zijn verweerschrift weersproken, maar daarbij gaat hij er aan voorbij dat de gebeurtenissen die zich tussen partijen hebben afgespeeld op en na 23 december 2004 op zichzelf de verwachting rechtvaardigen dat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer tot de reële mogelijkheden behoort. Het verloop van de mondelinge behandeling heeft deze verwachting alleen maar versterkt.
Dit betekent dat de arbeidsrelatie, voorzover deze nog bestaat, zal worden ontbonden vanwege een verandering van omstandigheden.
5.4 Bij de beoordeling van de vraag of daarbij aan verweerder een vergoeding dient te worden toegekend en zo ja welk bedrag dit moet zijn, geldt dus als -thans fictief- uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door een rechtsgeldig ontslag op staande voet op 23 december 2004.
Vastgesteld wordt dat verweerder in elk geval een verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie nu, hoe dan ook, het mogelijk is gebleken dat zijn pincode, waarvan hij weet dat deze uniek en geheim is, door derden is gebruikt bij een inbraak. Ook van de kant van gedaagde is gesteld dat er naar zijn mening van toeval geen sprake kan zijn geweest. Gesteld noch op andere wijze gebleken is dat er aanleiding is rekening te houden met de mogelijkheid dat iemand “het systeem heeft kunnen kraken” en aldus de code van verzoeker heeft kunnen achterhalen.
Dat betekent dat het redelijkerwijs niet anders kan dan dat verweerder niet steeds de maximale zorgvuldigheid heeft betracht, hetzij in de keuze van de pincode, hetzij bij het min of meer dagelijks gebruik daarvan gedurende geruime tijd.
Dit verwijt wordt echter, in het licht van de hier aan de orde zijnde beoordeling en met inachtneming van de thans bekende feiten en omstandigheden, niet dermate ernstig geacht dat toekenning van iedere vergoeding achterwege moet blijven.
Immers, uit de door verzoekster overgelegde foto van het alarmkastje volgt dat het niet onmogelijk is dat collega’s van verweerder, naast/achter hem staande, hebben kunnen zien welke code verweerder (ongeveer) intoetst. Het kastje biedt op zichzelf onvoldoende bescherming om meekijken te kunnen voorkomen. Dat de hand die de code intoetst het toetsenbord vrijwel volledig bedekt, zoals door verzoekster gesteld, is door verweerder weersproken en blijkt ook overigens niet uit de foto. Van de gebruiker wordt derhalve een actieve rol verlangd om te voorkomen dat anderen zien welke code hij intoetst. In deze procedure is niet vastgesteld dat verweerder ter zake de mogelijkheid dat zijn code tijdens het intoetsen is afgekeken slordigheid of gemakzucht moet worden verweten.
Verzoekster heeft ter zitting nog gesteld dat verweerder het toetsenbord bij het intoetsen van de pincode met zijn andere hand had moeten afschermen. Dit kan haar echter (ook) niet baten. In de eerste plaats is het aan verzoekster om te zorgen voor een deugdelijke alarminstallatie en het behoort tot de verlangde deugdelijkheid dat deze is beveiligd tegen het meekijken door derden. Voorts geldt dat de stelling van verzoekster dat tijdens de opleiding (mondeling) instructies zijn gegeven met betrekking tot het gebruik van de code (overigens is niet expliciet gesteld dat de instructie is gegeven dat het toetsenbord tijdens het intoetsen van de code met de hand moet worden afgeschermd), door verweerder ter zitting is weersproken. Maar ook al zouden tijdens de opleiding instructies zijn gegeven met betrekking tot het gebruik van de code, dan neemt dat niet weg dat, naar analogie van het ervaringsfeit dat dagelijkse omgang met risicovolle materialen de gebruiker er gemakkelijk toe brengt dat niet alle voorzichtigheid in acht wordt genomen die voor het voorkomen van ongelukken geraden is, aangenomen wordt dat ingeval van het herhaald toepassen van dezelfde handeling, zoals het intoetsen van een alarmcode, rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de vereiste zorgvuldigheid en oplettendheid ten aanzien van het afschermen van het toetsenbord op termijn kan verminderen. Juist nu verzoekster zoveel belang heeft bij, en dus terecht hecht aan, het strikt geheim blijven van de aan haar individuele personeelsleden uitgegeven codes, had zij zich hier rekenschap van moeten geven en daarop moeten inspelen door - bijvoorbeeld - in elk geval schriftelijke instructies uit te reiken en de betreffende werknemers regelmatig (schriftelijk en mondeling) te attenderen op het secuur gebruiken (geheimhouden) van de code (mogelijkerwijs ook met de verplichting om de code regelmatig te wijzigen en geen eenvoudig te achterhalen cijfercombinaties te hanteren). Verzoekster heeft weliswaar aangegeven dat er een filiaalmanagershandboek in het filiaal ter inzage ligt met instructies omtrent het gebruik van de code, maar dit kan niet worden aangemerkt als een afdoende en adequate wijze van attenderen zoals hier bedoeld. Zij heeft ook niet weersproken dat zij verweerder bij zijn aanstelling in dit filiaal (in maart 2004) in staat heeft gesteld zelf een (hem passende) code te kiezen en dat die code sindsdien nimmer behoefde te worden gewijzigd.
Gelet hierop moet verzoekster – nog altijd in de situatie dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven – naar het oordeel van de kantonrechter zeker ook enig verwijt worden gemaakt van de gebeurtenissen die uiteindelijk tot de verstoring van de verhou-ding tussen partijen hebben geleid, en die nu de grond voor de ontbinding vormen. Dit dient in de vergoeding tot uitdrukking te komen, welke vergoeding in redelijkheid wordt vastgesteld op (afgerond) € 10.000,-- bruto.
5.5 Aan verzoekster zal een termijn worden gegund om het verzoek in te trekken.
5.6 Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze, ongeacht of verzoekster het verzoek wel of niet intrekt.
6. De beslissing
De kantonrechter:
- geeft verzoekster tot en met 12 augustus 2005 de gelegenheid het verzoek in te trek-ken;
en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
- ontbindt - uitsluitend voor het geval dat later tussen partijen onaantastbaar komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt na 23 december 2004 - deze met ingang van 15 augustus 2005 en kent in dat geval aan verweerder ten laste van verzoekster een vergoeding toe van € 10.000,-- bruto en veroordeelt verzoekster deze vergoeding aan verweerder te betalen nadat voormelde voorwaarde is vervuld;
- compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.