Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Uitspraak: 15 juni 2005
VONNIS van de enkelvoudige kamer
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,
voorheen genaamd BEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur: mr B.J.R. van Tongeren,
advocaat: mr drs V. Breedveld (Den Haag),
-tegen-
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid INFOPACT NETWERKDIENSTEN
B.V.,
gevestigd te Oude Tonge, gemeente Oostflakkee,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr J.D. Loorbach,
advocaat: mr T.F.W. Overdijk (Amsterdam).
Partijen worden hierna aangeduid als "T-Mobile" en "InfoPact".
1. Het verloop van het geding
1.1
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
-dagvaarding d.d. 13 februari 2003, met producties;
-conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in
reconventie, met producties;
-conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in
reconventie, met producties;
-conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in
reconventie, met producties;
-conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte na overlegging producties
in conventie, met producties;
-akte houdende uitlating producties van InfoPact.
1.2
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij bedienden van pleitnotities.
Bij die gelegenheid heeft de raadsman van InfoPact bij akte nog enkele producties in het geding gebracht, terwijl de raadsman van T-Mobile één aan zijn pleitnota gehechte productie heeft overgelegd.
2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en gelet op de in het geding gebrachte producties, voorzover niet betwist, staat tussen partijen onder meer het volgende vast:
2.1
Op of omstreeks 18 mei 2001 is tussen Ben Nederland B.V. (hierna aangeduid met haar huidige naam T-Mobile) en InfoPact een "Ben zakelijk"-overeenkomst gesloten. T-Mobile was aanbieder van een mobiele telecommunicatiedienst met een GSM-netwerk, InfoPact hield zich bezig met het verlenen van diensten op het gebied van telecommunicatie. Ingevolge deze overeenkomst leverde T-Mobile 10 Nokia mobiele telefoons en 30 simpakketten. Tevens werden 30 "Ben Bundel"-abonnementen afgesloten. De overeenkomst gaf InfoPact het recht om door middel van 30 telefoonaanslui-tingen gebruik te maken van het mobiele telefoonnetwerk van T-Mobile.
2.2
InfoPact is de 30 simkaarten gaan gebruiken in zogenaamde simboxen, ook aangeduid als GSM-gateways. Door middel van de simboxen met die simkaarten werd telefoonverkeer van klanten van InfoPact (of van klanten van die klanten), welk telefoonverkeer afkomstig was van het vaste telefoonnet, op het mobiele netwerk van T-Mobile gebracht. Dit telefoonverkeer ging vervolgens naar eindgebruikers aangesloten op het netwerk van T-Mobile of, via een verbinding met het netwerk van andere aanbieders van mobiele telecommunicatie, naar eindgebruikers op een ander mobiel netwerk dan dat van T-Mobile.
Dit door middel van de simboxen op het netwerk van T-Mobile gebrachte telefoonverkeer werd door dat netwerk beschouwd als zijnde afkomstig van een mobiele abonnee/eindgebruiker en dus als een oproep van mobiel naar mobiel, in plaats van vast naar mobiel.
2.3
Bij brief d.d. 23 oktober 2001 heeft T-Mobile aan InfoPact meegedeeld dat deze oneigelijk gebruik maakte van de diensten van T-Mobile en dat dit in strijd was met de algemene voorwaarden van T-Mobile. InfoPact werd gesommeerd haar belgedrag aan te passen bij gebreke waarvan de aansluitingen zouden worden geblokkeerd. Na een tweede sommatiebrief d.d. 19 februari 2002, heeft T-Mobile de aansluitingen van InfoPact op
22 februari 2002 afgesloten.
2.4
Bij brief d.d. 29 maart 2002 heeft T-Mobile zich beroepen op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling dan wel bedrog. Voorzover nodig beriep
T-Mobile zich op ontbinding van de overeenkomst omdat InfoPact was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
2.5
InfoPact heeft twee facturen van T-Mobile voor de geleverde diensten
d.d. 31 januari 2002 en 5 maart 2002 tot een totaalbedrag van € 44.389,15 ondanks sommatie onbetaald gelaten.
3. De vordering in conventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, InfoPact te veroordelen tot betaling aan T-Mobile van € 44.389,15, € 4.709,38 en € 6.658,37 met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de bovengenoemde vaststaande feiten heeft
T-Mobile aan deze vordering ten grondslag gelegd dat InfoPact de openstaande facturen dient te voldoen en dat ingevolge de algemene voorwaarden InfoPact een contractuele rente verschuldigd is van 1% per maand - tot en met 31 januari 2003 € 4.709,38 - en T-Mobile aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 6.658,37.
4. Het verweer in conventie
De conclusie van InfoPact strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van T-Mobile in de kosten van het geding.
InfoPact heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat zij zich ten aanzien van haar betalingsverplichtingen kan beroepen op een opschortingsrecht of op verrekening met een tegenvordering op T-Mobile, voortvloeiend uit de schade die zij heeft geleden door de onterechte beëindiging van de overeenkomst.
5. De vordering in reconventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht te verklaren dat T-Mobile tegenover InfoPact is tekortgeschoten in de nakoming van de eindgebruikersovereenkomst door de dienstverlening aan InfoPact zonder geldige reden eenzijdig te staken,
2. T-Mobile te veroordelen tot betaling aan InfoPact van € 230.150,52 met rente en kosten.
Daaraan heeft InfoPact, behalve enkele vaststaande feiten, de volgende - kort en zakelijk weergegeven - stellingen ten grondslag gelegd:
5.1
T-Mobile heeft de overeenkomst ten onrechte voortijdig beëindigd. Van oneigenlijk gebruik of van gebruik in strijd met de algemene voorwaarden van de simkaarten of de diensten van T-Mobile was geen sprake.
T-Mobile kon zich niet beroepen op dwaling, noch is InfoPact tekortgeschoten bij de nakoming van de overeenkomst; in elk geval was ontbinding niet gerechtvaardigd.
5.2
T-Mobile is vanwege haar wanprestatie schadeplichtig tegenover InfoPact. InfoPact heeft als gevolg van de onverhoedse beëindiging van de dienstverlening grote schade geleden, die kan worden berekend op
€ 225.942,88. Daarnaast kan InfoPact vergoeding vorderen van gemaakte buitengerechtelijke kosten van juridische bijstand ten bedrage van € 4.207,64.
6. Het verweer in reconventie
De conclusie van T-Mobile strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van InfoPact in de kosten van het geding.
Zij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
6.1
InfoPact heeft de simkaarten en de abonnementen gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze waren geleverd respectievelijk waren afgesloten. Dit oneigenlijke gebruik vormde een ernstig gevaar voor de netwerkintegriteit van T-Mobile. Ook kon het tot gevolg hebben dat het alarmnummer moeilijk of niet bereikbaar was en dat T-Mobile niet kon voldoen aan voor haar geldende verplichtingen (in verband met aftappen en herkomst van gesprekken). Tevens was het oneigenlijke gebruik voor T-Mobile commercieel onaanvaardbaar. InfoPact heeft gehandeld in strijd met de toepasselijke algemene voorwaarden en met hetgeen voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid.
6.2
Bij een juiste voorstelling van zaken door InfoPact, waarover zij echter welbewust heeft gezwegen, zou T-Mobile de eindgebruikersovereenkomst niet (onder de overeengekomen voorwaarden) zijn aangegaan, zodat sprake was van dwaling of bedrog op grond waarvan de overeenkomst is vernietigd. Voor het geval het beroep op vernietiging niet mocht slagen, is de overeenkomst onbonden nu InfoPact in ernstige mate was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
6.3
InfoPact heeft geen schade geleden waarvoor T-Mobile aansprakelijk kan worden gesteld.
Eventuele schade heeft InfoPact aan zichzelf te danken vanwege het laten dwalen van T-Mobile bij het aangaan van de overeenkomst en de door haar gekozen onrechtmatige handelwijze.
Deze schade had kunnen worden voorkomen of beperkt door met haar simboxen over te gaan naar de dienstverlening van een andere aanbieder.
T-Mobile kan zich beroepen op uitsluiting van haar aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden.
De gestelde schadeomvang wordt betwist, evenals de kosten van juridisch advies.
Eventueel zou de schadevergoeding moeten worden gematigd.
7. De beoordeling
in conventie en in reconventie
7.1
Het eerste geschilpunt betreft de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Volgens T-Mobile waren dat de algemene voorwaarden
"Ben abonnee" als gewijzigd per 3 september 2001 en de "Ben Bundel"-voorwaarden. InfoPact heeft dat bestreden.
7.2
In de op 18 mei 2001 gedateerde en namens partijen ondertekende overeenkomst werd bepaald:"Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart de klant dat de Algemene Voorwaarden Ben abonnee (..) voor ondertekening aan hem zijn overhandigd en dat de klant zich met de inhoud kan verenigen." InfoPact heeft aangevoerd dat aan haar bij het aangaan van de overeenkomst en bij de Handleiding "Ben abonnee" de Algemene Voorwaarden "Ben abonnee" ter hand werden gesteld, t.w. de op dat moment geldende versie daarvan, die afweek van de versie die gold met ingang van
3 september 2001.
Nu T-Mobile dit niet gemotiveerd heeft weersproken, moet worden aangenomen dat op de overeenkomst de op 18 mei 2001 geldende versie van deze algemene voorwaarden toepasselijk was. Niet blijkt dat InfoPact de latere versie heeft aanvaard. Daartoe is onvoldoende dat deze latere versie is gepubliceerd op internet en dat van het bestaan daarvan melding is gemaakt in de Staatscourant. Andere feiten zijn daaromtrent niet gesteld.
7.3
T-Mobile heeft voorts gesteld dat tevens de "Ben bundel"-voorwaarden van toepassing waren. InfoPact heeft dat betwist en ook dat zij die voorwaarden van T-Mobile had gekregen en haar een redelijke mogelijkheid is geboden daarvan kennis te nemen (antwoord in conventie onder 5.4).
Nu in de schriftelijke overeenkomst of in de toepasselijke algemene voorwaarden niet werd verwezen naar de "Ben bundel"-voorwaarden en niet is gesteld dat en op welke wijze InfoPact toepasselijkheid daarvan heeft aanvaard, moet worden geconcludeerd dat deze voorwaarden niet op de overeenkomst van toepassing waren.
in conventie voorts
7.4
In artikel 8.08 van de toepasselijke versie van de algemene voorwaarden is bepaald dat de klant die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf nimmer bevoegd is tot verrekening of tot opschorting van zijn betalingsverplichtingen. Hieruit volgt dat InfoPact ten aanzien van de openstaande facturen geen beroep kan doen op een opschortingsrecht of op verrekening met een tegenvordering. Waarom een dergelijke bepaling in strijd zou zijn met het mededingingsrecht, zoals InfoPact aanvoert, is niet duidelijk. Evenmin zijn zodanige feiten gesteld of gebleken op grond waarvan deze bepaling buiten toepassing zou moeten worden gelaten omdat T-Mobile zich daarop in redelijkheid niet zou kunnen beroepen (of omdat deze onredelijk bezwarend zou zijn).
Dat betekent dat de vordering in conventie kan worden toegewezen, met inbegrip van de gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke kosten, waartegen geen verweer is gevoerd.
in reconventie voorts
7.5
De vraag die partijen vooral verdeeld houdt is of InfoPact een ontoelaatbaar gebruik heeft gemaakt van de simkaarten en de abonnementen.
T-Mobile beroept zich in dit verband op artikel 11.01 van de algemene voorwaarden:"Ben kan, zonder ingebrekestelling, de aan de Klant aangeboden Dienst geheel of gedeeltelijk buiten gebruik stellen wanneer de Klant zijn/haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst niet nakomt of zich niet houdt aan de eisen, die aan een redelijk gebruik gesteld kunnen worden. Ben kan de Dienst ook geheel of gedeeltelijk buiten gebruik stellen indien de Klant bij of na het sluiten van de Overeenkomst verkeerde of onvolledige informatie aan Ben heeft verstrekt. (..)" In artikel 1 wordt Pro "Dienst" gedefinieerd als "de dienst waarbij de Klant gebruik maakt van het Netwerk van Ben voor het directe transport van spraak en data van mobiele gebruikers van en naar aansluitpunten op het Netwerk of naar aansluitpunten op andere netwerken."
T-Mobile beroept zich ook nog op artikel 13 van Pro de algemene voorwaarden:"Overdracht overeenkomst. De Klant kan zijn/haar rechten en verplichtingen die voortvloeien uit hoofde van de Overeenkomst niet overdragen aan derden zonder schriftelijke toestemming van Ben."
7.6
De achtergrond van het gebruik van simkaarten in simboxen kan als volgt worden geschetst.
(a) T-Mobile is één van de vijf aanbieders ('providers' of 'operators') in Nederland van een mobiel telefoonnetwerk. KPN is de voornaamste aanbieder op het vaste netwerk.
(b) Om telefoonverkeer mogelijk te maken van de telefoon van een beller die is aangesloten op een bepaald netwerk naar de telefoon van een ontvanger die is aangesloten op een ander netwerk moet een verbinding worden gemaakt tussen de twee netwerken ('interconnectie').
(c) Voor het op het eigen mobiele netwerk 'afwikkelen' ('terminaten') van telefoonverkeer dat afkomstig is van een ander netwerk, de 'mobiele terminating dienst', berekent de aanbieder van het eerstbedoelde netwerk een vergoeding ('interconnectievergoeding') aan de aanbieder van het netwerk waarvan het telefoonverkeer afkomstig is. De tarieven voor deze vergoeding worden aangeduid als 'mobile terminating access'-tarieven of MTA-tarieven.
(d) Vanwege het verschuldigde MTA-tarief zijn de kosten van het doorgeven van telefoonverkeer vanaf het eigen net naar een ontvanger op een ander net hoger dan de kosten van het mobiele telefoonverkeer op één netwerk (het 'on-net tarief'). Het bellen vanaf het vaste netwerk naar een eindgebruiker op een mobiel netwerk is relatief duur.
De MTA-tarieven zijn hoger dan het interconnectietarief van KPN voor een 'terminating dienst' op haar vaste netwerk.
e) Een mogelijkheid om telefoonverkeer vanaf het vaste net tegen lagere kosten te laten afwikkelen op een mobiel netwerk is door ervoor te zorgen dat dit telefoonverkeer op een goedkope manier op het mobiele netwerk wordt gebracht, en wel door middel van een 'switch' van dit verkeer in een simbox waarin simkaarten zijn geplaatst van de aanbieder van het betreffende mobiele netwerk met een abonnement om van dat mobiele netwerk gebruik te maken.
(f) een resultaat van dit omschakelen is dat ten aanzien van telefoonverkeer via een simbox geen MTA-tarief in rekening wordt gebracht omdat het mobiele netwerk dat telefoonverkeer beschouwt als zijnde afkomstig van een op dat eigen mobiele netwerk aangesloten eindgebruiker, dus als een oproep van mobiel naar mobiel en niet als telefoonverkeer afkomstig van het vaste net.
7.7
InfoPact maakte gebruik van deze mogelijkheid. Zij heeft daartoe een aantal simboxen aangeschaft en heeft bij T-Mobile simkaarten gekocht en "Ben Bundel"-abonnementen afgesloten. Aldus kon InfoPact ook gebruik maken van het feit dat T-Mobile bij het "Ben bundel"-abonnement gereduceerde tarieven hanteerde voor grootgebruikers van haar mobiele telefoondiensten. InfoPact kon daarom aan haar klanten lagere prijzen rekenen voor mobiele terminating dan deze (of hun klanten) als kleinschalige eindgebruikers anders zouden moeten betalen voor telefoonverkeer van vast naar mobiel.
7.8
Het voornaamste technische bezwaar dat T-Mobile aanvoert tegen het gebruik van de simboxen met zeer grote hoeveelheden telefoonverkeer, zoals bij InfoPact het geval was, is het gevaar van congestie en overbelasting in een bepaald gebied, waardoor verkeer van 'gewone' eindgebruikers wordt belemmerd of verhinderd, hetgeen door T-Mobile wordt aangeduid als aantasting van haar netwerkintegriteit.
Daarbij is van belang dat het zeer omvangrijke verkeer tussen de netwerken plaatsvindt via vaste glasvezelkabels en niet via radioverbindingen. Radioverbindingen ('radio-interfaces') worden gebruikt voor het verkeer tussen netwerkcentrales en de eindgebruikers en deze hebben een veel kleinere capaciteit dan die glasvezelkabels.
Er werd in feite 24 uur per etmaal via de simboxen gebeld. Niet is betwist dat het ging om zeer grote hoeveelheden telefoonverkeer dat vanaf een vaste locatie in een bepaald dekkingsgebied via een radioverbinding op het netwerk van T-Mobile werd gebracht.
Het mobiele netwerk van T-Mobile was daarop niet ingericht (volgens
T-Mobile was een radioverbinding berekend op gemiddeld 200 uitgaande gesprekken per gebruiker/simkaart per maand en liet InfoPact ruim 11.600 gesprekken per maand per simkaart over die verbinding lopen). Een mobiel netwerk is gebouwd voor mobiele eindgebruikers die zich niet steeds op eenzelfde locatie bevinden. Uitbreiding van de capaciteit is mogelijk, doch vergt aanzienlijke investeringen.
7.9
Dat in feite sprake is geweest van een (reëel gevaar voor) aantasting van de netwerkintegriteit omdat het radio-interface vanaf de simboxen vol en overbelast raakte en andere eindgebruikers (en T-Mobile zelf) daarvan hinder ondervonden, is door InfoPact gemotiveerd betwist en is nog niet komen vast te staan.
Hetzelfde geldt voor andere bezwarende effecten die door T-Mobile zijn gesteld, zoals onbereikbaarheid van het alarmnummer 112 en problemen met het voldoen aan wettelijke verplichtingen ten aanzien van het aftappen van gesprekken en het geven van informatie over de herkomst van gesprekken (nummeridentificatie).
7.1
T-Mobile verwijt InfoPact dat deze met behulp van de geleverde simkaarten en de afgesloten abonnementen misbruik heeft gemaakt van haar diensten waardoor zij schade heeft geleden.
7.11
Onweersproken is dat het "Ben bundel"-abonnement (zakelijk) gericht was op bedrijven met meer dan vijf mobiele bellers die een verschillend belgedrag hadden. Voor één maandelijks bedrag konden alle medewerkers bellen tegen hetzelfde gereduceerde tarief. Het ging dan om een groepsabonnement voor (individuele) eindgebruikers/mobiele bellers binnen één bedrijf die beschikten over een mobiele telefoon die was voorzien van een simkaart van T-Mobile.
De door InfoPact verkregen simkaarten werden echter niet gebruikt in een mobiele telefoon van een aan het bedrijf van InfoPact verbonden eindgebruiker doch in een simbox, waardoor InfoPact bedrijfsmatig een groot aantal derden (kleingebruikers) via deze simkaart en het daaraan verbonden abonnement gebruik kon laten maken van de diensten van T-Mobile tegen een relatief laag tarief.
InfoPact kon geenszins worden beschouwd als een gewone eindgebruiker in de hiervoor aangeduide betekenis. Zij brengt zelf naar voren (dupliek in conventie p. 9) dat (ook) haar klanten geen eindgebruikers waren maar telecom-operators, die (kennelijk) aan InfoPact telefoonverkeer doorstuurden dat afkomstig was van echte eindgebruikers. De simkaarten in de simboxen werden aangewend voor het om- en doorschakelen van telefoonverkeer van buiten het netwerk van T-Mobile.
Aldus werden de simkaarten met de abonneediensten gebruikt voor iets anders dan waarvoor deze kennelijk waren bedoeld.
7.12
Ingevolge de 30 "Ben bundel"-abonnementen - zoals deze waren bedoeld -konden InfoPact en haar medewerkers via het netwerk van T-Mobile tegen betaling van het gereduceerde tarief bellen naar eindgebruikers op een ander mobiel netwerk, waarbij aan T-Mobile een interconnectievergoeding werd berekend. Deze vergoeding was in principe verdisconteerd in het tarief voor haar abonnees.
7.13
Omdat het merendeel (volgens T-Mobile begin 2002 ± 90%) van het telefoonverkeer dat door middel van de simboxen van InfoPact op het netwerk van T-Mobile werd gebracht bestemd was voor het mobiele netwerk van een andere aanbieder, werd aan T-Mobile voor dat verkeer door die andere aanbieder een interconnectievergoeding in rekening gebracht.
Naar de rechtbank begrijpt, zou verkeer vanaf het vaste net naar een ander mobiel netwerk dan dat van T-Mobile normaal gesproken rechtstreeks door een interconnectie op dat andere netwerk worden gebracht en niet - door middel van de simboxen - via dat van T-Mobile. Vanwege deze omweg werd aan T-Mobile een grote hoeveelheid interconnectievergoedingen in rekening gebracht die zij normaal gesproken niet zou hoeven te betalen.
7.14
T-Mobile miste daarentegen door het gebruik van de simboxen de interconnectievergoeding die zij zou hebben ontvangen van de aanbieder van het vaste net (KPN) waar het telefoonverkeer in feite vandaan kwam.
De simboxen en simkaarten werden bovendien door InfoPact en haar klanten alleen gebruikt voor uitgaand telefoonverkeer. T-Mobile miste derhalve ook de interconnectievergoeding die zij zou hebben ontvangen voor vanaf een ander mobiel netwerk inkomend verkeer dat was bestemd voor de aansluitingen van InfoPact.
7.15
Aangenomen kan worden dat de tariefstructuur van T-Mobile niet was afgestemd op dit oneigenlijke gebruik door InfoPact van simkaarten en abonnementen. Dat een en ander leidde tot (aanzienlijk) verlies voor
T-Mobile is door InfoPact ook niet weersproken.
7.16
Gesteld noch gebleken is dat T-Mobile wist of had moeten weten dat InfoPact de simkaarten en de abonnementen zou gaan gebruiken voor dat oneigenlijke doel, terwijl anderzijds InfoPact - professioneel dienstverlener op het gebied van telefonie - moest begrijpen dat dit gebruik niet strookte met de overeenkomst. Dat gebruik was welbewust en kwam voort uit economische motieven. InfoPact wilde daarmee haar klanten een aantrekkelijk alternatief bieden voor de relatief hoge tarieven voor telefoonverkeer van vast naar mobiel. Het komt onaannemelijk voor dat InfoPact zich niet zou hebben gerealiseerd dat T-Mobile daarvan nadeel zou ondervinden.
In het midden kan blijven of bij InfoPact sprake was van een openbare telecommunicatiedienst.
7.17
De rechtbank komt, gezien het bewuste oneigenlijke gebruik door InfoPact van simkaarten en abonnementen en het daaraan voor T-Mobile verbonden (aanzienlijke) nadeel, tot het oordeel dat dit gebruik niet kon worden beschouwd als het in artikel 11.01 van de algemene voorwaarden bedoelde redelijke gebruik. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat in artikel 13 van Pro de algemene voorwaarden overdracht van rechten uit het abonnement aan derden werd verboden (zonder toestemming van T-Mobile, waarvan hier geen sprake is). Uit deze bepaling valt immers af te leiden dat T-Mobile niet wenste dat derden - geen medewerkers zijnde van InfoPact - gebruik zouden maken van de diensten van T-Mobile die waren verbonden aan het abonnement dat was afgesloten voor het bedrijf van InfoPact en haar medewerkers.
7.18
Aan het hiervoor gegeven oordeel staat niet in de weg dat in de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden geen met name genoemde beperkingen waren gesteld aan het gebruik van de simkaarten en de diensten van T-Mobile - t.w. het gebruik van simkaarten in een simbox in plaats van in een mobiele telefoon, overwegend vanaf een vaste locatie en alleen uitgaand telefoonverkeer - noch dat aan de omvang van het telefoonverkeer geen maximum was gesteld.
7.19
De rechtbank verwerpt de stelling van InfoPact dat de beperking tot redelijk gebruik die artikel 11.01 van de algemene voorwaarden inhield, misbruik zou opleveren van de economische machtspositie van T-Mobile. Zulks volgt niet uit het enkele feit dat T-Mobile controle had over de toegang tot de op haar netwerk aangesloten eindgebruikers.
7.2
Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat
T-Mobile de overeenkomst met InfoPact niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben afgesloten indien zij had geweten met welk doel en op welke wijze InfoPact de simkaarten en de abonnementen wilde gaan gebruiken en is gaan gebruiken, welk gebruik immers wanprestatie van InfoPact zou gaan opleveren en in feite heeft opgeleverd.
Eveneens aannemelijk is dat InfoPact dat wist of in elk geval had moeten weten. Door over haar voorgenomen gebruik te zwijgen schond InfoPact een mededelingsplicht.
Niet kan worden gezegd dat vanwege de geldende tarieven en tariefstructuur de dwaling van T-Mobile in verband met de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval voor haar rekening zou behoren te blijven.
Dit leidt ertoe dat T-Mobile terecht de overeenkomst heeft vernietigd op grond van dwaling.
7.21
De slotsom moet zijn dat de reconventionele vordering behoort te worden afgewezen.
8. De beslissing
De rechtbank,
in conventie
veroordeelt InfoPact om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan T-Mobile te betalen € 55.756,90, te vermeerderen met een rente van 1% per maand over
€ 44.389,15 vanaf 31 januari 2003 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt InfoPact in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van T-Mobile begroot op € 1.128,20 aan verschotten en op € 3.576,- aan salaris van de procureur;
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
ontzegt het meer of anders gevorderde;
in reconventie
ontzegt de vordering;
veroordeelt InfoPact in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van T-Mobile begroot op nihil aan verschotten en op € 4.000,- aan salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
10.