Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Uitspraak: 18 mei 2005
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. B.J.R. van Tongeren,
advocaat mr. J. Pas te ’s-Gravenhage,
- tegen -
de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. O.E. Meyer,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “VEB” respectievelijk “de Bank”.
Het verloop van het geding blijkt uit het griffiedossier. De rechtbank heeft daar kennis van genomen.
1. De vaststaande feiten
1.1 De Bank heeft in 1998 onder de in het prospectus van 17 april 1998 beschreven voorwaarden (hierna: de voorwaarden) tegen een prijs van NLG 3,50 (€ 1,59) per stuk 10,5 miljoen stuks langlopende call-opties op aandelen Cap Gemini N.V. uitgegeven (hierna te noemen: Falcons). De Falcons konden worden uitgeoefend op 31 maart 2000 tegen een prijs van NLG 150,= (€ 68,76). De Falcons waren verhandelbaar en waren genoteerd op de AEX Effectenbeurs N.V., thans Euronext (Amsterdam) N.V. (hierna: AEX).
1.2 Op 24 juni 2000 heeft de Franse vennootschap Cap Gemini S.A. een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen Cap Gemini N.V., dat inhield dat tussen 25 juni 1999 en 15 juli 1999 tegen negen aandelen Cap Gemini N.V. vier aandelen Cap Gemini S.A. konden worden verkregen (hierna: het omruilbod).
1.3 Op 19 juli 1999 heeft Cap Gemini S.A. het omruilbod gestand gedaan. Zij heeft daarbij aangegeven bereid te zijn tot en met 31 augustus 1999 aandelen Cap Gemini N.V. onder de voorwaarden van het omruilbod te verwerven.
1.4 Op 13 augustus 1999 heeft Cap Gemini S.A. aan de Bank en de AEX bericht dat zij na 31 augustus 1999 geen aandelen Cap Gemini N.V. meer zou accepteren onder de voorwaarden van het omruilbod.
1.5 Op 13 augustus 1999 heeft de Bank door middel van een persbericht de volgende wijziging van de voorwaarden (hierna: de wijziging) bekendgemaakt:
- de uitoefentermijn werd verkort tot en met 27 augustus 1999;
- de Falcons waren doorlopend uit te oefenen in de periode van 13 tot en met 27 augustus 1999 en expireerden daarna;
- de uitoefenprijs werd verlaagd naar € 65.
1.6 Op 13 augustus 1999 is de koers van de Falcons 2000 met 57% gedaald: de slotkoers van de Falcons op 12 augustus 1999 was € 1,14 en die op 13 augustus 1999 € 0,50.
2. Het geschil
2.1 De VEB heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Bank aansprakelijk is voor de schade die de Falconhouders hebben geleden ten gevolge van de intrekking, dan wel wijziging van de voorwaarden op 13 augustus 1999 door de rechtsvoorgangster van de Bank, Meespierson N.V., met veroordeling van de Bank in de kosten van dit geding.
2.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft VEB aan de vordering ten grondslag gelegd dat de Bank aansprakelijk is voor de schade die de Falconhouders waarvoor de VEB opkomt hebben geleden als gevolg van de wijziging, daar:
primair: de wijziging die in feite een intrekking inhield in strijd is met de voorwaarden, die niet voorzien in een mogelijkheid tot intrekking;
subsidiair: de wijziging vanwege de aantasting van de economische positie van de Falconhouders een onnodige en onredelijke inbreuk op de belangen van de Falconhouders vormt en op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro buiten toepassing dient te worden gelaten;
meer subsidiair: de wijze van doorvoeren van de wijziging - al dan niet in combinatie met het overige handelen van de Bank - onnodig additionele schade aan de Falconhouders heeft toegebracht.
2.3 De Bank heeft de vordering gemotiveerd betwist.
3. De beoordeling
3.1 De VEB heeft de onder 2.2 bedoelde primaire grondslag van de vordering na betwisting daarvan door de Bank niet herhaald. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de VEB haar vordering niet langer op deze grondslag baseert.
3.2 De Bank heeft zich beroepen op verjaring. Dit verweer faalt.
Niet in geschil is dat het onderhavige feitencomplex zich leent voor een vordering op grond van artikel 7:906 lid 2 juncto Pro artikel 7:904 BW Pro. Vaststaat dat een op deze bepalingen gebaseerde vordering tot vernietiging van de wijziging van de voorwaarden ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding was verjaard en dat dit niet geldt voor de vordering op de thans gestelde subsidiaire grondslag (artikel 6:248 lid 2 BW Pro).
De rechtsgevolgen van artikel 7:906 lid 2 juncto Pro artikel 7:904 BW Pro en van artikel 6:248 lid 2 BW Pro zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen. Wel heeft VEB - gelijk zij terecht betoogt - ter zake een keuzemogelijkheid. Immers, anders dan de Bank heeft aangevoerd, valt niet in te zien op welke grond hier afgeweken zou dienen te worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Deze keuzevrijheid wordt niet beperkt door de door de Bank gestelde exclusieve werking van artikel 7:906 lid 2 juncto Pro artikel 7:904 BW Pro. De wet schrijft geen exclusieve werking voor en brengt dit evenmin onvermijdelijk met zich mee. De Bank heeft nog gewezen op de wetsgeschiedenis van artikel 7:904 BW Pro, die voor zover hier van belang - luidt:
“Het nieuwe artikel bevat een bijzondere regel zowel ten opzichte van artikel 6.5.3.1 (artikel 6:248 BW Pro - toevoeging rechtbank) als ten opzichte van artikel 6.5.3.11 (artikel 6:258 BW Pro - toevoeging rechtbank), waarvan het toepassingsgebied in zoverre beperkt wordt.” (Kamerstukken 17 779 nr. 3, p. 40).
Voor zover hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever exclusieve werking van artikel 7:906 lid 2 juncto Pro artikel 7:904 BW Pro heeft beoogd, geldt dat uit een oogpunt van rechtseenheid aansluiting dient te worden gezocht bij het door de VEB aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2002 (NJ 2003, 112), waarin ten aanzien van een vergelijkbare bijzondere bepaling ten opzichte van artikel 6:248 lid 2 BW Pro, met een vergelijkbare wetsgeschiedenis, eveneens is uitgegaan van keuzevrijheid en niet van exclusieve werking van de bijzondere bepaling.
3.3 De Bank heeft met de wijziging gebruik gemaakt van de volgende aan haar in de voorwaarden gegeven bevoegdheid om aanpassingen uit te voeren:
“Indien er ten aanzien van de Vennootschap (Gap Gemini N.V. - toevoeging rechtbank) sprake is van fusie overname, surseance, ontbinding of liquidatie of een gebeurtenis van gelijke strekking, dan kan door Meespierson het aantal uitstaande Falcons, de uitoefenprijs en de uitoefendatum met betrekking tot de uitstaande Falcons worden aangepast.”
Partijen zijn het erover eens dat de volgende passage uit de voorwaarden geldt voor gebruikmaking van de door de Bank aangewende aanpassingsbevoegdheid:
“(…) de wijze en mate van aanpassing van de Falcons (zal) worden bepaald door Meespierson in samenspraak met de AEX-Effectenbeurs, zodanig dat bij aanpassing van de economische positie van de belegger in de Falcons zo min mogelijk wijziging ondergaat.”
3.4 De Bank heeft bij herhaling gewezen op de goedkeuring van de wijziging door de AEX. Dat de wijziging in samenspraak met de AEX moet plaatsvinden doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van de Bank voor de wijziging.
3.5 De onder 3.3 geciteerde passage impliceert dat de Bank bij doorvoering van de wijziging in hoge mate rekening moest houden met de economische positie en daarmee de belangen van de Falconhouders. Dit betekent echter niet dat aantasting van de economische positie van de Falconhouders niet mogelijk is. Wel zal de economische positie van de Falconhouders bij het doorvoeren van de wijziging zo min mogelijk moeten veranderen ten opzichte van de economische positie zonder wijziging. Ook zal de mate van aantasting als onvermijdelijk moeten worden gerechtvaardigd door de zich voordoende omstandigheden die de aanleiding vormden voor de wijziging. De rechtbank oordeelt in dit opzicht niet anders dan de voorzieningenrechter te Amsterdam te dien aanzien heeft overwogen in ro 6 van zijn vonnis van 23 augustus 1999.
3.6 Bij de beoordeling van de vraag of de wijziging buiten toepassing moet blijven dient te worden uitgegaan van de ten tijde van de wijziging bestaande redelijke verwachting omtrent de economische positie van de Falconhouders met en zonder wijziging, gegeven het omruilbod en de in redelijkheid te verwachten gevolgen daarvan.
3.7 De VEB heeft gesuggereerd dat de Bank belang had bij de wijziging, onder meer in verband met de afdekking van haar verplichting met betrekking tot de Falcons bij een derde, van wie de VEB het niet onaannemelijk acht dat die wilde ingaan op het bod van Cap Gemini S.A.. Ook indien dit zo zou zijn - hetgeen in het midden kan blijven - geldt dat het enkele feit dat de Bank wellicht (ook) belang had bij het doorvoeren van de wijziging, de wijziging in beginsel niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt.
3.8 De VEB heeft de door haar gestelde onnodige en onredelijke inbreuk op de belangen van de Falconhouders door de aantasting van hun economische positie als gevolg van de wijziging onderbouwd door:
a) de door haar gestelde ´transfer of wealth´ van beleggers in aandelen Cap Gemini N.V. naar houders van aandelen Cap Gemini S.A. van circa € 100 miljoen;
b) de ´tijdsklem´ waar de Falconhouders in terecht kwamen;
c) de veronderstelling dat de koers van de aandelen Cap Gemini N.V. zich gedurende de oorspronkelijk resterende looptijd van de Falcons gunstig zou ontwikkelen;
d) de stelling dat grote koersbewegingen van de resterende vrij verhandelbare aandelen waardeverhogend zouden werken op de aandelen Cap Gemini N.V.;
e) de verwachting dat de Falconhouders de aandelen Cap Gemini N.V. die zij op de oorspronkelijke einddatum zouden verwerven aan Cap Gemini S.A. hadden kunnen aanbieden, zodat Cap Gemini S.A. het voor een uitkoopprocedure als bedoeld in artikel 2:92a BW benodigde percentage aandelen zou kunnen verkrijgen.
ad a) de ´transfer of wealth´
3.9 Uit de stellingen van de VEB blijkt dat de door haar gestelde ‘transfer of wealth’ ziet op - kort gezegd - het door de VEB gestelde verloren gaan van de meerwaarde van aandelen Cap Gemini N.V. - met rechtevenredige invloed op de waarde van de Falcons - toen deze aandelen met de gestanddoening van het omruilbod definitief werden omgeruild voor aandelen Cap Gemini S.A.. Deze ´transfer of wealth´ is dan ook het gevolg van het omruilbod en raakt alle houders van (rechten op) aandelen Gap Gemini N.V.. De VEB heeft gesteld dat de Falconhouders als gevolg van de wijziging gedwongen waren gebruik te maken van het omruilbod door de VEB als een ´uitermate ongunstige conversie´ wordt gekwalificeerd. De VEB stelt hierbij dat de meerwaarde op de aandelen Cap Gemini N.V. is overgegaan naar de houder van aandelen Cap Gemini S.A.. Naar de rechtbank begrijpt heeft deze stelling van de VEB betrekking op de “fairness” van het omruilbod en niet op de vraag of de wijziging door de Bank een onredelijke inbreuk op de belangen van de Falconhouders heeft gevormd. De VEB heeft echter niet aangegeven op welke wijze de Bank kan worden verweten dat de Falconhouders de door de VEB gestelde meerwaarde zijn misgelopen, maar ze heeft aangegeven op welke wijze naar haar mening de meerwaarde van de aandelen Cap Gemini N.V. op de uitoefendatum van de Falcons op 31 maart 2000 wel gerealiseerd had kunnen worden, zodat deze stelling reeds hierom geen doel kan treffen.
ad b) de ´tijdsklem´
3.10 Met de ´tijdsklem´ doelt de VEB op het verdwijnen van de tijdswaarde door de verkorting van de uitoefenperiode, het feit dat de wijziging in de vakantieperiode is doorgevoerd en de noodzaak om binnen korte termijn over genoeg financiële middelen te beschikken om de Falcons te kunnen uitoefenen.
Dat deze schadelijke gevolgen in redelijkheid te verwachten waren bij het doorvoeren van de wijziging is niet in geschil. Deze schade is echter het onvermijdelijke gevolg van de omstandigheid dat op eerst 13 augustus 1999 bekend werd dat 31 augustus 1999 definitief de uiterste datum was waarop gebruik kon worden gemaakt van het omruilbod: om het met de wijziging beoogde doel van het in de gelegenheid stellen van de Falconhouders om van het omruilbod gebruik te maken te kunnen verwezenlijken, was deze verkorting van de uitoefentermijn onvermijdelijk. De VEB heeft er in dit verband op gewezen dat het omruilbod reeds eerder bekend was bij de Bank. Los van het feit dat de Falconhouders dit ook moeten worden geacht te hebben geweten, is gesteld noch gebleken dat vóór 13 augustus 1999 redelijkerwijze te voorzien was dat Cap Gemini S.A. na het verlopen van de termijn van het omruilbod geen aandelen Cap Gemini N.V. onder de voorwaarden van het omruilbod zou accepteren.
ad c) gunstige koersontwikkeling van de aandelen Cap Gemini N.V.gedurende de oorspronkelijk resterende looptijd van de Falcons
3.11 De VEB heeft deze stelling nader onderbouwd door te stellen dat:
i) het omruilbod aanvankelijk niet succesvol was, zodat de verwachting gerechtvaardigd was dat Cap Gemini S.A. een “cash offer” zou doen,
ii) de it-sector in 1999 een explosieve groei doormaakte, en
iii) de winstverwachting van Cap Gemini N.V. over 1999 gunstig was.
De onder i) bedoelde stelling, die verband houdt met de onder 3.9 onder e bedoelde stelling, zal onder 3.15 aan de orde komen.
De VEB heeft de door haar gestelde gunstige winstverwachting van Cap Gemini N.V. over 1999 deels gebaseerd op de bekendmaking op 27 april 2000 dat Cap Gemini N.V. over 1999 25% meer winst had gemaakt dan over het jaar daarvoor. De ten tijde van de wijziging bestaande redelijke verwachting kan evenwel niet worden gebaseerd op deze maanden later gedane bekendmaking. Dat, naar de VEB onweersproken heeft gesteld, het in de markt bekend was dat de resultaten van Cap Gemini N.V. in het bijzonder over de eerste helft van 1999 goed waren en dat de it-sector in 1999 een explosieve groei doormaakte, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat, naar redelijke verwachting ten tijde van de wijziging, sprake zou zijn van de door de VEB gestelde gunstige koersontwikkeling.
ad d) de stelling dat grote koersbewegingen van de resterende vrij verhandelbare aandelen waardeverhogend zouden werken op de aandelen Cap Gemini N.V.
3.12 Deze stelling dient te worden bezien tegen de achtergrond van de volgende feiten en omstandigheden.
Toen Cap Gemini S.A. haar omruilbod deed waren 56,4% van de aandelen Cap Gemini N.V. reeds in haar bezit.18.700.000 aandelen Cap Gemini N.V. waren in het bezit van derden. Vaststaat dat het omruilbod van Cap Gemini S.A. erop gericht was om het belang van Cap Gemini S.A. in Cap Gemini N.V. (aanmerkelijk) te vergroten en zoveel mogelijk van de vorenbedoelde resterende aandelen te verweren.
Op de dag van bekendmaking van het omruilbod steeg de koers van het aandeel Cap Gemini N.V. van ca. € 46 met € 15.
Toen de voorwaarden werden gewijzigd op 13 augustus 1999 was duidelijk dat een meerderheid van de aandeelhouders van Cap Gemini N.V. zou ingaan op het bod van Cap Gemini S.A.: de Bank heeft onweersproken gesteld dat gedurende de eerste termijn van het omruilbod tot 19 juli 1999 12.200.000 van de 18.700.000 aandelen Cap Gemini N.V. die ten tijde van het doen van het omruilaanbod nog niet in bezit van Cap Gemini S.A. waren, waren aangemeld. Van de resterende 6.500.000 waren er 4.750.000 gereserveerd voor twee series Falcons. De thans aan de orde zijnde serie Falcons zag op 1.750.000 van deze aandelen Cap Gemini N.V..
Toen de voorwaarden werden gewijzigd was dus duidelijk dat er na afloop van de aanmeldingstermijn slechts een betrekkelijk klein deel van de aandelen Cap Gemini N.V. vrij verhandelbaar zou zijn. Een betrekkelijk groot deel daarvan bestond uit de 1.750.000 aandelen waar deze serie Falcons op zag.
3.13 Partijen zijn het erover eens dat ten tijde van de wijziging de verwachting bestond dat de door het omruilbod te verwachten afname van het aantal vrij verhandelbare aandelen Cap Gemini N.V. de liquiditeit van het aandeel Cap Gemini N.V. zou aantasten. Evenmin in geschil is dat incidentele vraag en aanbod van aandelen met een geringe liquiditeit tot grote koersfluctuaties kan leiden en dat de na het verlopen van de termijn van het omruilbod resterende vrij verhandelbare aandelen Cap Gemini N.V. grote koersbewegingen zouden doormaken. Deze koersbewegingen maakten de aandelen Cap Gemini N.V. na het omruilbod ontegenzeggelijk speculatiever van karakter. Dit is echter op zichzelf onvoldoende om, zoals de VEB heeft gesteld, aan te nemen dat dit - zonder meer en voor alle beleggers - een waardeverhogend effect zou hebben op de aandelen. Bovendien is niet in geschil is dat deze grote koersbewegingen evenzeer tot een negatief scenario zouden hebben kunnen leiden, met een (zeer) nadelig effect op de economische positie van de Falconhouders. De Bank kon aan dit laatste bij de door haar voorafgaand aan de wijziging te beantwoorden vraag of de wijziging zo min mogelijk afbreuk zou doen aan de economische positie van de Falconhouders niet voorbijgaan.
ad e) de verwachting dat de houders van de Falcons de aandelen Cap Gemini N.V. die zij op de oorspronkelijke einddatum zouden verwerven aan Cap Gemini S.A. hadden kunnen aanbieden, zodat Cap Gemini S.A. het voor een uitkoopprocedure als bedoeld in artikel 2:92a BW benodigde percentage aandelen zou kunnen verkrijgen
3.14 De VEB heeft het door haar gestelde aanvankelijk niet succesvol zijn van het omruilbod in het bijzonder gebaseerd op het feit dat een groep aandeelhouders het bod te laag vond en had besloten er in beperkte mate gebruik van te maken. Dit is onvoldoende om te kunnen oordelen dat het omruilbod niet succesvol was, temeer daar gedurende de eerste termijn van het omruilbod 12.200.000 van de 18.700.000 aandelen Cap Gemini N.V. zijn omgeruild. Verder is het enkele niet succesvol zijn van het omruilbod - ook indien dat aan de orde zou zijn - onvoldoende om de verwachting te rechtvaardigen dat Cap Gemini S.A. een ´cash offer´ zou doen, temeer daar vaststaat dat de eerder bedoelde groep aandeelhouders na afloop van het omruilbod meer dan 5% van de aandelen Cap Gemini N.V. bezat. Zolang het belang van deze groep aandeelhouders in Cap Gemini N.V. boven de 5% zou blijven, kon er geen sprake zijn van de uitkoopprocedure waar het volgens de VEB te verwachten ´cash offer´ toe zou moeten strekken. Gesteld noch gebleken is dat er ten tijde van de wijziging reden was om te veronderstellen dat deze groep aandeelhouders op de oorspronkelijke uitroepdatum minder dan 5% van de aandelen Cap Gemini N.V. in handen zou hebben.
Tot slot zou de door de VEB uitgesproken verwachting dat het ´cash offer´ zou plaatsvinden de Falconhouders slechts kunnen baten indien zij de door hen op de oorspronkelijke afroepdatum (30 maart 2000) te verwerven aandelen Cap Gemini N.V. onder gunstiger voorwaarden dan onder het omruilbod zouden kunnen aanbieden aan Cap Gemini S.A.. Mede gezien het voorgaande heeft de VEB heeft onvoldoende gesteld dat dit aan de orde zou zijn.
3.15 Uit het vooroverwogene volgt dat de VEB onvoldoende heeft gesteld om tot de vaststelling te kunnen komen dat de wijziging de economische positie van de Falconhouders op een ontoelaatbare wijze heeft aangetast. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de wijziging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
3.16 De meer subsidiaire grondslag, die is gebaseerd op dezelfde feiten en stellingen als de subsidiaire, stuit eveneens af op het vooroverwogene.
3.17 De vordering wordt afgewezen met veroordeling van de VEB in de proceskosten.
4. De beslissing
De rechtbank,
wijst de vordering af;
veroordeelt de VEB in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 205 aan vastrecht en € 1808 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Van der Groen, De Loor-Alwin en Frima.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1548/ /1554