Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VVEROR 05/2972-KNP
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
[a], wonende te [b], en [x], wonende te [y], verzoekers,
gemachtigde mr. I.A. Kamans, advocaat te [y],
en
de burgemeester van de gemeente [y], verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 juli 2005 heeft verweerder de algehele sluiting bevolen van coffeeshop “Greenhouse" aan de Nieuwe Binnenweg 154a-BG te [y] met onmiddellijke ingang na ontvangst van dit besluit, voor de periode van twaalf maanden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens verzoekers bij brief van 21 juli 2005 bezwaar gemaakt.
Voorts is namens verzoekers bij brief van dezelfde datum verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2005. Voor verzoekers is het woord gevoerd door mr. I.A. Kamans, [x] en mr. Tj.E. van der Spoel. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.H.H.T.A. Kuipers, die zich heeft laten bijstaan door drs. A. Mulder.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
De algehele sluiting van de coffeeshop is bevolen op basis van artikel 13b van de Opiumwet. Verweerder heeft zich hierbij gebaseerd op de rapportage van 11 mei 2005 van de districtschef [y]-Centrum en de daarbij gevoegde ambtsberichten, alsmede het verhandelde tijdens het zienswijzengesprek op 15 juni 2005.
In het bestreden besluit is overwogen dat op basis van de feiten genoemd in hiervoor vermelde politierapportage, voldoende aannemelijk is geworden dat op 6 mei 2005, in strijd met het [y]se coffeeshopbeleid, in de inrichting van verzoekers aan een minderjarige softdrugs zijn verkocht. Verweerder stelt dat uit de verschillende mutaties naar voren komt dat in casu geen sprake is van een incident. Uit meerdere verklaringen van verschillende minderjarige bezoekers blijkt namelijk dat er in de voorafgaande periode, te weten op 3 juni 2004 en 20 september 2004, in de inrichting van verzoekers softdrugs zijn verkocht aan personen die nog niet de leeftijd van achttien jaar hadden bereikt. Uit deze verklaringen blijkt tevens dat deze jeugdigen geen legitimatiebewijs hoefden te overleggen om de coffeeshop te kunnen bezoeken dan wel softdrugs te kunnen kopen.
De verkoop van softdrugs aan personen met een leeftijd beneden de achttien jaar, komt, aldus verweerder, in alle gevallen voor rekening en risico van de exploitant van de coffeeshop. Aan het naleven van het leeftijdscriterium voor toelating in een coffeeshop wordt zeer zwaar belang toegekend. Door de verkoop van softdrugs aan minderjarigen is er sprake van een aantasting van de openbare orde.
Ook stelt verweerder dat verzoekers middels de bestuurlijke waarschuwing van 27 september 2004 gewezen zijn op de mogelijke risico’s. Ondanks het feit dat verzoekers gewaarschuwd zijn hebben zij geen afdoende maatregelen getroffen om te voorkomen dat in hun coffeeshop eveneens aan minderjarigen softdrugs zouden worden verkocht. Voorts wordt in het bestreden besluit gewezen op de bestuurlijke maatregelen die zijn getroffen ten aanzien van twee andere coffeeshops van verzoekers, te weten “De Poel” en “Reefer” in verband met de aanwezigheid van minderjarigen en verkoop van softdrugs aan minderjarigen in deze inrichtingen.
Het aantreffen van een minderjarige wordt aangemerkt als een overtreding. Overeenkomstig de bepalingen in het Handhavingsarrangement volgt bij iedere overtreding een passende bestuurlijke maatregel. Het betreft een maatregel die qua intensiteit aansluit bij de ernst van de overtredingen. Als gevolg hiervan ziet verweerder reden om de termijn van de sluiting te stellen op twaalf maanden.
Van de zijde van verzoekers wordt de stelling van verweerder dat dit incident niet op zich zelf staat betwist. Ten aanzien van het incident van 3 juni 2004 stellen zij dat niet is vastgesteld dat er daadwerkelijk door een minderjarige jongen softdrugs zijn gekocht in hun coffeeshop. Zo is er geen onderzoek gedaan naar de verpakking en tevens komt de genoemde prijs niet overeen met de in de coffeeshop gehanteerde prijs. Van het incident van 20 september 2004 zijn geen mutatierapporten of een proces-verbaal overgelegd hetgeen volgens verzoekers betekent dat niet kan worden geoordeeld of de schriftelijke waarschuwing op goede gronden is gegeven of niet.
Het feit dat op 6 mei 2005 aan een minderjarige softdrugs zijn verkocht wordt niet betwist. Wel de toedracht en de afgelegde verklaring van de verkoper.
Zij stellen voorts dat er door de exploitatie van de coffeeshop geen gevaar is voor de openbare orde. In dit verband wordt er door hen op gewezen dat niet is onderbouwd dat het enkele feit dat er aan een minderjarige softdrugs verkocht zouden zijn de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van aantasting van de openbare orde. Evenmin bestaat de vrees voor aantasting van het woon- en leefklimaat door exploitatie van de coffeeshop. Er blijkt op geen enkele wijze dat door de exploitatie van de coffeeshop overlast wordt veroorzaakt.
Verzoekers zijn tevens van mening dat de bevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet niet de juridische basis is om een handhavingsarrangement voor coffeeshops in [y] op te baseren. Immers [y] kent een eigen vergunningstelsel. Verweerder gebruikt de in artikel 13b van de Opiumwet verstrekte bevoegdheid voor een onjuist doel.
Daarnaast hebben verzoekers aangevoerd dat niet valt in te zien dat bestuurlijke maatregelen die in 2004 zijn getroffen met betrekking tot de coffeeshops “De Poel” en “Reefer” kennelijk cumulatief mogen “doorwerken” met betrekking tot de “Greenhouse”.
Het besluit tot sluiting voor de duur van 12 maanden is disproportioneel en punitief van karakter. Onvoldoende is gemotiveerd waarom deze straf op zijn plaats zou zijn. Ook is niet aangegeven waarom tot een verdubbeling van de sanctie, die als uitgangspunt heeft 6 maanden, is gekomen. Voorts is naar hun mening in dezen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Ter zitting is van de zijde van verzoekers benadrukt dat het incident op 6 mei 2005 het gevolg is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Ook hebben zij nader gesteld dat het hier een horeca-inrichting betreft en dat de daarbij passende handhavingsmodule moet worden toegepast. Het incident van 20 september 2004, waarvan verzoekers inmiddels de stukken hebben ontvangen, wordt door hen uitdrukkelijk betwist.
Van de zijde van verweerder is ter zitting verklaard dat de sluiting primair is ingegeven door het incident van 6 mei 2005. In dit geval kan er niet aan worden ontkomen de sluiting voor de maximale duur van 12 maanden te bevelen. De verklaring van de minderjarige van 3 juni 2004 is een antecedent, dat op zich niet tot sluiting zou leiden. Dat ware anders geweest als feitelijk was geconstateerd dat de minderjarige de coffeeshop betrad of verliet. Datzelfde geldt feitelijk ook voor de minderjarigen van 20 september 2004. Deze incidenten hebben voor verweerder wel een signaleringsfunctie.
Ook stelt verweerder dat het deurbeleid kennelijk niet werkte en dat zulks verzoekers des te zwaarder valt aan te rekenen nu andere door hen geëxploiteerde coffeeshops om soortgelijke redenen eerder zijn gesloten. Verweerder geeft verder aan dat in een ander geval van sluiting, waarnaar verzoekers in het kader van hun beroep op het gelijkheidsbeginsel hebben verwezen, gekozen is voor een beperking van de duur van de sluiting tot drie maanden omdat daar geen sprake was van antecedenten. Dit ligt hier anders en derhalve is er ook geen reden voor matiging. Een coffeeshop is aan te merken als een horeca-inrichting maar wel een bijzondere die ook een eigen bijzondere handhavingsmodule heeft.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Op grond van artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Artikel 5:22 van Pro de Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts bestaat indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
Ingevolge het eerste lid van artikel 13b van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Onbetwist is dat in de inrichting van verzoekers middelen als bedoeld in lijst II van de Opiumwet (softdrugs) aanwezig waren en werden verkocht. Daarmee staat vast dat verweerder bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang op grond van artikel 13b van de Opiumwet. De voorzieningenrechter deelt niet het standpunt van verzoekers dat deze bevoegdheid slechts geldt in gemeenten waar men heeft gekozen voor de zogenoemde nuloptie. De wetsgeschiedenis en de bewoordingen van deze bepaling geven geen enkele aanleiding het gebruik van deze bevoegdheid tot deze gemeenten te beperken.
Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid op de wijze als hier is gebeurd. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
Verweerder volgt bij gebruikmaking van zijn bestuursdwangbevoegdheid het uit 1997 daterende beleid "Coffeeshops met beleid" dat is geactualiseerd en - vooral met betrekking tot de te nemen handhavingsmaatregelen - is aangescherpt in de notitie "Coffeeshops met beleid 2003". In dit beleid is bepaald dat de [y]se coffeeshops zich bij de exploitatie dienen te houden aan de zogenoemde justitiële AHOJG-plus-gedoogcriteria. Eén van deze voorwaarden ziet op het niet toelaten van minderjarigen in de coffeeshop en het niet verkopen van softdrugs aan minderjarigen. In genoemd beleid is vastgelegd dat bij een eerste overtreding van dit voorschrift tot sluiting van maximaal twaalf maanden wordt overgegaan, waarbij uitgangspunt is een sluiting voor zes maanden. Indien er reden is voor matiging wordt overgegaan tot een sluiting voor drie maanden en indien er reden is voor verscherping tot een sluiting van twaalf maanden.
De voorzieningenrechter acht dit beleid niet disproportioneel en ook overigens onredelijk noch onaanvaardbaar.
Niet betwist wordt door verzoekers dat op 6 mei 2005 aan een minderjarige softdrugs zijn verkocht. Partijen verschillen echter van mening of, gelet op de omstandigheden, dit tot een algehele sluiting van de onderhavige inrichting voor de duur van twaalf maanden dient te leiden.
De stelling van verzoekers dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat door exploitatie van hun inrichting het woon- en leefklimaat wordt aangetast dan wel dat er gevaar is voor de openbare orde acht de voorzieningenrechter onjuist. Reeds het verkopen van softdrugs aan een minderjarige levert, nu zulks ingevolge wet- en regelgeving niet is toegestaan, een aantasting van de openbare orde op. Daarnaast wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 januari 2001 (AB 2001/71) waarin is aangegeven dat aan artikel 13b van de Opiumwet met name het motief van de bestrijding van handel in drugs en daarmee verband houdende nadelige effecten voor consumenten en omgeving ten grondslag ligt. Daarmee komt tot uiting dat wanneer sprake is van een situatie als bedoeld in het eerste lid van artikel 13b van de Opiumwet, zoals in casu het geval is, de openbare orde in het geding is.
Hoewel verweerder in het kader van de belangenafweging rekening dient te houden met de financiële belangen van verzoekers kan niet gezegd worden dat verweerder onredelijk handelt door de sluiting van de inrichting voor een bepaalde tijd. Het is immers de verantwoordelijkheid van de coffeeshopexploitanten om te voorkomen dat minderjarigen hun inrichting betreden en aldaar softdrugs kopen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hadden verzoekers de overtreding op eenvoudige wijze kunnen voorkomen. Immers ter zitting is gebleken dat verzoekers thans bij een (korte) afwezigheid van de ID-controleur in hun overige coffeeshops, overgaan tot het tijdelijk sluiten van de desbetreffende inrichting. Nu verzoekers dit niet (eerder) hebben gedaan hebben zij het risico genomen dat een minderjarige de inrichting zou betreden.
De incidenten van 3 juni 2004 en 20 september 2004 zijn op zichzelf voor verweerder geen reden geweest tot het opleggen van een maatregel of tot het weigeren van een nieuwe exploitatievergunning. Hierbij is van belang dat slechts sprake is van verklaringen van de minderjarigen en dat niet daadwerkelijk is vastgesteld dat de minderjarigen in de inrichting zijn geweest. Door verweerder is ter zitting benadrukt dat deze incidenten niet meer dan een signaleringsfunctie hebben. Verweerder heeft nadien, bij besluit van 11 januari 2005, een exploitatievergunning verleend waarbij overigens slechts gewezen is op de waarschuwing met betrekking tot het incident van 20 september 2004.
Indien de zich hier voordoende feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang worden bezien kunnen deze incidenten naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als verzwarende omstandigheid worden aangemerkt. Ook verweerders stelling dat het falende deurbeleid verzoekers zwaarder is aan te rekenen nu andere door hen geëxploiteerde coffeeshops om soortgelijke redenen al eerder zijn gesloten acht de voorzieningenrechter niet voldoende doorslaggevend om verzwarende omstandigheden aan te nemen. Immers een sluiting is het gevolg van de aantasting van de openbare orde die verband houdt met een specifieke inrichting en de invloed van die inrichting op de openbare orde. Incidenten in dan wel met betrekking tot andere inrichtingen, waar verzoekers eveneens exploitant van zijn, kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan bij de verlening of intrekking van exploitatievergunningen in het kader van de APV, niet aan de sluiting van een andere inrichting ten grondslag worden gelegd.
Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder de voorzieningenrechter niet kunnen overtuigen van de juistheid van het besluit om ten aanzien van het in deze situatie te nemen uitgangspunt van een sluiting van 6 maanden een verzwaring tot een sluiting van 12 maanden toe te passen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet voldoende naar voren is gekomen waarom een verzwaring tot 12 maanden gerechtvaardigd is, zodat uitgegaan moet worden van het uitgangspunt van een sluiting van 6 maanden.
Verweerder heeft ter zitting gemotiveerd uiteengezet dat het door verzoekers genoemde geval, waarin een coffeeshop is gesloten voor de duur van drie maanden, niet vergelijkbaar is met de hier aan de orde zijnde situatie. De voorzieningenrechter verenigt zich met de overwegingen van verweerder daaromtrent. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt mitsdien.
Gelet op het bovenstaande is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen reden tot verdere matiging van de standaardmaatregel van 6 maanden.
Het vorenstaande in aanmerking genomen ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe te wijzen in die zin dat het besluit tot algehele sluiting van de inrichting gehandhaafd blijft, maar dat de sluitingsduur wordt beperkt tot 6 maanden.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekers betaalde griffierecht van € 138,- door de gemeente [y] wordt vergoed.
De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe, in die zin dat het besluit tot algehele sluiting van de inrichting gehandhaafd blijft, maar dat de sluitingsduur wordt beperkt tot 6 maanden,
bepaalt dat de gemeente [y] aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht van € 138,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de gemeente [y] aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F. de Knoop.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. L. Hegie als griffier, uitgesproken in het openbaar op
25 augustus 2005.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: