Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 214819 / HA ZA 04-1067
Uitspraak: 5 oktober 2005
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[EISER],
wonende te ’s-Gravenwezel, België,
eiser,
procureur mr. B.J.R. van Tongeren,
advocaat mr. J.H. Lemstra te Den Haag,
- tegen -
de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.H.A.M. Scheiffers,
advocaat mr. J.P.H. Visser te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "de Bank".
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 30 maart 2004 en de door [eiser] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek tevens houdende eiswijziging, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
- akte uitlating producties aan de zijde van [eiser].
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
[Eiser] is (groot)aandeelhouder van een onderneming en bankiert sedert meer dan 25 jaar bij de afdeling zakelijke cliënten van de Bank.
2.2
In juni 2000 is [eiser] met de Bank een vermogensfinancieringsovereenkomst (hierna: de “VFO”) aangegaan, waarbij de Bank aan [eiser] een lening heeft verstrekt van € 589.948,-, welke lening op 19 januari 2001 is verhoogd tot
€ 639.830,-. Als zekerheid voor deze lening is een krediethypotheek, tweede in rang, gevestigd op een bedrijfspand dat eigendom is van [eiser].
Partijen zijn op 9 augustus 2000 een vermogensbeheerovereenkomst (hierna: de “VBO”) aangegaan. In Bijlage II van de VBO is onder meer opgenomen: “De doelstelling van het beheer is het realiseren van vermogensgroei op lange termijn.”
Beide overeenkomsten worden hierna tezamen ook aangeduid als: “de overeenkomsten”.
2.3
[Eiser] heeft liquide middelen en de effecten die voor ondertekening van de overeenkomsten al bij hem in bezit waren voor vermogensbeheer bij de Bank ingebracht.
De uitwerking van de beleggingsconstructie zoals overeengekomen in de overeenkomsten en de inbreng aan liquiditeiten en effecten worden gezamenlijk ook aangeduid als: “de beleggingsconstructie”.
2.4
De Bank heeft bij brief d.d. 19 september 2003 de overeenkomsten beëindigd. Ter aflossing van de VFO heeft [eiser] zijn effectenportefeuille (hierna: de “portefeuille”) geliquideerd en een bedrag in contanten voldaan.
3. Het geschil
De bij conclusie van repliek gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat:
- de exoneratieclausule, zoals opgenomen in artikel 8.3 van de vermogensbeheer overeenkomst, is vernietigd, althans dat deze buiten toepassing wordt gelaten;
- de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen de Bank en [eiser] bestaande overeenkomsten, dan wel onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel haar zorgplicht als vermogenbeheerder heeft geschonden;
en de Bank te veroordelen:
primair
- te betalen € 419.664,18, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2002, althans vanaf 30 maart 2004;
- in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na de datum waarop vonnis zal worden gewezen;
subsidiair
- te betalen € 340.942,32, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2002, althans vanaf 30 maart 2004;
- in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na de datum waarop vonnis zal worden gewezen;
meer subsidiair
- te betalen € 300.102,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2003, althans vanaf 30 maart 2004;
- in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na de datum waarop vonnis zal worden gewezen;
nog meer subsidiair
- te betalen een bedrag door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2002, althans vanaf 30 maart 2004;
- in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na de datum waarop vonnis zal worden gewezen.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering ten grondslag gelegd dat de Bank in strijd heeft gehandeld met de op haar als vermogensbeheerder rustende zorgplicht door als volgt te handelen:
- de Bank heeft [eiser] onjuist geadviseerd en een (voor [eiser]) ondeugdelijke beleggingsconstructie voorgesteld;
- de Bank heeft gehandeld in strijd met de VBO;
- de Bank heeft gehandeld in strijd met haar informatieplicht;
- de Bank heeft gehandeld in strijd met het risicoprofiel en de beleggingsdoelstellingen van [eiser];
- de Bank heeft gehandeld in strijd met de “know-your-customer-regel”;
- de Bank heeft gehandeld in strijd met haar waarschuwingsplicht en heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te treffen.
De Bank heeft de stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist.
4. De beoordeling
4.1
Vast staat dat partijen in de VBO “vrije hand beheer” door de Bank zijn overeengekomen. Op grond hiervan was de Bank, als vermogensbeheerder, binnen het kader van het overeengekomen beleggingsbeleid, vrij in het bepalen van de samenstelling van de beleggingsportefeuille en het aanbrengen van mutaties daarin. Van de Bank wordt in een zodanige relatie verwacht dat zij handelt zoals van een “goed huisvader” mag worden verwacht. [Eiser] heeft gesteld dat de Bank op een aantal onderdelen de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.
4.a Onjuiste advisering bij aanvang van de beleggingsconstructie
4.2
[Eiser] heeft dit verwijt nader gespecificeerd door te stellen dat de door de Bank geadviseerde beleggingsconstructie niet paste bij de wensen van [eiser] en zijn beleggingsprofiel.
[Eiser] heeft hierbij gesteld dat het initiatief om te gaan beleggen met als onderpand zijn bedrijfspand lag bij de Bank. De Bank heeft, aldus [eiser], bij het aangaan van de beleggingsconstructie aan [eiser] gegarandeerd dat (i) [eiser] geen (extra) kosten hoefde te maken voor zijn beleggingen en dat hij de rente en kosten verbonden aan zijn beleggingen zou kunnen voldoen uit het jaarlijkse rendement van de portefeuille, (ii) er met de portefeuille geen vermenging zou optreden van zijn privé- en zakelijk vermogen, en dat (iii) de portefeuille een jaarlijks rendement van tenminste 10% zou genereren (althans, vier van de vijf jaar). Deze voorwaarden waren overeenkomstig de wensen van [eiser] en waren voor [eiser] reden akkoord te gaan met de door de Bank geadviseerde beleggingsconstructie.
Vervolgens is gebleken dat het jaarlijks rendement van de portefeuille minder dan 10% was en dat [eiser] de rente en kosten verbonden aan de beleggingsconstructie niet kon voldoen uit de opbrengsten van de portefeuille.
4.3
In het geval voorgaande punten voor aanvang van de beleggingsconstructie tussen partijen zijn besproken en afgesproken, heeft de Bank in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld door de beleggingsconstructie en de portefeuille te adviseren. Met de beleggingsconstructie werd dan immers niet het afgesproken resultaat bereikt, zodat de beleggingsconstructie niet strookte met de garanties van de Bank, die tegemoet kwamen aan de wensen van [eiser] en zijn beleggingsprofiel (waarin de Bank deze wensen van [eiser] had dienen op te nemen).
De Bank heeft evenwel het voorgaande gemotiveerd betwist en heeft aangegeven dat het initiatief van de beleggingsconstructie bij [eiser] lag, dat zij de punten genoemd onder 4.2 niet heeft gegarandeerd, en dat deze punten niet door partijen zijn besproken voor aanvang van de beleggingsconstructie.
4.4
Nu [eiser] zich beroept op de rechtsgevolgen verbonden aan zijn stellingen zoals verwoord onder 4.2, rust op [eiser] de bewijslast van deze stellingen.
4.5
Het verwijt van [eiser] dat de Bank ten onrechte geen optiebeschermingconstructie heeft geadviseerd, slaagt niet omdat de Bank voldoende gemotiveerd heeft aangegeven dat een zodanige constructie gezien de omvang van de portefeuille teveel kosten met zich mee zou brengen, zodat dit geen optie was.
4.b Handelen in strijd met de VFO
4.6
[Eiser] heeft dit verwijt nader onderbouwd door te stellen dat de Bank ten onrechte de ondergrens van NLG 1.500.000,- die is de VFO is opgenomen, niet heeft gerespecteerd.
4.7
Op pagina 3 van de VFO is opgenomen onder “Voorbehouden en bepalingen”: “MeesPierson [de Bank] doet u deze offerte onder de volgende voorwaarden en bepalingen: […] Wij komen graag met u overeen dat u gedurende de looptijd van dit krediet een courante en gespreide effectenportefeuille bij ons aanhoudt met een beurswaarde van minimaal NLG 1.500.000,-.”
[Eiser] concludeert uit deze zin dat de Bank gehouden was om de effectenportefeuille te liquideren dan wel het vermogensbeheer stil te leggen op het moment dat de portefeuille van [eiser] minder dan NLG 1.500.000,- waard werd, hetgeen zij heeft nagelaten. De Bank heeft betwist dat zij hiertoe gehouden was en heeft aangegeven dat een zodanige clausule de belangen van de Bank diende.
4.8
Uit de onder 4.7 genoemde tekst blijkt dat de kennelijke bedoeling van partijen is geweest dat [eiser], als voorwaarde voor de financiering, een zeker vermogen aanhield bij de Bank. Gesteld noch gebleken is, mede gezien de plaats van deze tekst in de VFO en de opsomming waarbinnen deze tekst is geplaatst, dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de tekst een andere betekenis mochten toekennen dan hiervoor overwogen, of dit redelijkerwijs mochten verwachten.
4.9
De stelling van [eiser] dat de Bank in strijd met de VFO niet een zekere ondergrens met betrekking tot de waarde van de portefeuille van [eiser] zou hebben gerespecteerd, slaagt niet omdat, zoals overwogen onder 4.7 en 4.8, het aanhouden van een ondergrens met betrekking tot de waarde van de portefeuille niet in de VFO is afgesproken. De stelling van [eiser] dat de Bank door de ondergrens niet te respecteren een portefeuille met een hoger risico zou hebben gecreëerd, is onvoldoende door [eiser] onderbouwd en kan daarom in het midden blijven.
4.1
Subsidiair heeft [eiser] gesteld dat de Bank met [eiser] had dienen te overleggen op het moment dat zijn belegd vermogen minder waard werd dan het door hem geleende bedrag van € 639.830,-, althans dat zij hem hierover had dienen te waarschuwen en in te lichten. De Bank heeft dit betwist.
4.11
Dit bedrag, genoemd in de VFO, is de kredietlimiet zoals deze tussen partijen is overeengekomen. Uit de tekst van de VFO en hetgeen [eiser] hieromtrent heeft gesteld blijkt niet dat het de kennelijke bedoeling van partijen is geweest dat de Bank een voorlichtings-, informatie- of waarschuwingsplicht had wanneer de beurswaarde van de portefeuille minder waard was dan de omvang van het door [eiser] geleende bedrag. [eiser] heeft onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot deze conclusie zouden kunnen leiden, zodat deze stelling van [eiser] evenmin slaagt.
4.c Handelen in strijd met informatie- en waarschuwingsplicht
4.12
[Eiser] heeft deze verwijten nader gespecificeerd door te stellen dat de Bank nimmer heeft gewaarschuwd voor en geïnformeerd over de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie.
4.13
De Bank heeft hier tegen aangevoerd dat zij bij het bespreken van het aangaan van de beleggingsconstructie de risico’s die verbonden zijn aan beleggen, en in het bijzonder aan de beleggingsconstructie, met [eiser] heeft besproken. Daarnaast heeft zij [eiser] verschillende brochures hierover gegeven. De Bank heeft voorts aangevoerd dat zij [eiser] met regelmaat op de hoogte heeft gehouden van de waardeontwikkeling van zijn portefeuille en de ontwikkeling van de effectenmarkten en de mogelijke consequenties daarvan.
Vast staat dat [eiser] effectennota’s en rekeningafschriften ten aanzien van alle in het kader van het vermogensbeheer verrichte transacties en kwartaaloverzichten ten aanzien van de samenstelling en de waarde van de portefeuille heeft ontvangen, alsmede drie brieven waarin is aangegeven dat er sprake was van een dekkingstekort.
4.14
Het tekenen van de overeenkomsten en het ontvangen van brochures en brieven is op zich onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] zich voldoende de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde. In het kader van de op haar rustende zorgplicht diende de Bank voor het aangaan van de effectenrelatie [eiser] te informeren en te waarschuwen, althans zich ervan te vergewissen dat [eiser] zich voldoende de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde. De Bank heeft aangegeven dit te hebben gedaan.
4.15
Waar [eiser] zich beroept op de rechtsgevolgen verbonden aan de (afwezigheid van) voorlichting en waarschuwingen door de Bank, rust op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat de Bank hem noch bij het aangaan van de overeenkomsten noch op enig later moment heeft voorgelicht over en gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie, noch zich ervan heeft vergewist dat [eiser] zich de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde. De rechtbank zal [eiser] tot het bewijs hiervan toelaten.
De rechtbank overweegt thans reeds dat zij bij de beoordeling van het te leveren bewijs onder meer acht zal slaan op het feit dat [eiser] niet als een ervaren en deskundig belegger kan worden beschouwd (hij had voor ondertekening van de overeenkomsten slechts een beperkte effectenportefeuille en gesteld noch gebleken is dat hij elders belegde), op het feit dat hij werd bijgestaan door een fiscaal adviseur, alsmede op het antwoord op de vraag bij wie het initiatief van het aangaan van de beleggingsconstructie lag.
4.d Handelen in strijd met het risicoprofiel en de beleggingsdoelstellingen
4.16
[Eiser] heeft dit verwijt nader onderbouwd door te stellen dat de Bank bij het beheer van de portefeuille van [eiser] niet, althans onvoldoende rekening heeft gehouden met diens belangen en persoonlijke omstandigheden (beleggingservaring, beleggingsdoeleinden en risicobereidheid). De Bank heeft aangegeven dat zij, gezien de frequente contacten met [eiser], goed op de hoogte was van zijn persoonlijke omstandigheden en heeft de stelling van [eiser] gemotiveerd betwist.
4.17
Tussen partijen is niet in geschil dat de doelstelling van het vermogensbeheer was het realiseren van vermogensgroei op lange termijn. Gesteld noch gebleken is dat de samenstelling van de portefeuille van [eiser] in strijd met dit beleggingsdoel was, zodat de stelling van [eiser] dat in strijd met het beleggingsdoel een bepaalde portefeuille is geadviseerd, niet slaagt.
4.18
[Eiser] heeft gesteld dat de Bank bij haar advisering rekening had moeten houden met een belastingaanslag die mogelijk aan [eiser] zou worden opgelegd.
4.19
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] mogelijk een belastingaanslag opgelegd zou krijgen. Dit is in 1999 en 2000 besproken. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de Bank dat zij bij haar advisering geen rekening hoefde te houden met deze mogelijke belastingaanslag, heeft [eiser] onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit, indien bewezen, zou kunnen blijken dat de Bank wél rekening had moeten houden met een mogelijke aanslag en dat [eiser] hierdoor schade heeft geleden, zodat deze stelling van [eiser] niet slaagt.
4.2
Met in achtneming van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.a en 4.c heeft overwogen, heeft [eiser] voorts onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de Bank bij haar advisering heeft gehandeld in strijd met het risicoprofiel en de beleggingsdoelen van [eiser], zodat deze stelling faalt voor zover hiervoor niet onder 4.a en 4.c een bewijsopdracht is gegeven.
4.e Handelen in strijd met de “know-your-customer-regel”
4.21
[Eiser] heeft dit verwijt nader gespecificeerd door te stellen dat de Bank zich niet heeft verdiept in de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] waardoor [eiser] schade heeft geleden. De Bank heeft dit verwijt gemotiveerd betwist en heeft aangegeven op welke wijze zij zich heeft verdiept in de inkomens- en vermogenspositie van [eiser]
4.22
Ook als zou komen vast te staan dat de Bank zich niet heeft verdiept in de inkomens- en vermogenspositie van [eiser], heeft [eiser] onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat [eiser] hierdoor schade heeft geleden, zodat reeds hierop de stelling van [eiser] faalt.
4.f Nalaten schadebeperkende maatregelen te treffen
4.23
[Eiser] heeft dit verwijt nader gespecificeerd door te stellen dat de Bank verzuimd heeft in te grijpen dan wel schadebeperkende maatregelen te treffen toen de portefeuille in waarde daalde.
4.24
Tegenover het verweer van de Bank dat zij geen reden had om in te grijpen en om het beleid betreffende de portefeuille aan te passen toen de waarde van de portefeuille daalde omdat [eiser] een lange termijn doelstelling had, heeft [eiser] onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de Bank in haar hoedanigheid van “vrije hand” vermogensbeheerder zou zijn tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht door in de onderhavige situatie te besluiten de beleggingsportefeuille niet anders in te richten. Derhalve kan de Bank niet verweten worden dat zij geen schadebeperkende maatregelen zoals [eiser] voorstaat, heeft genomen. Deze stelling van [eiser] slaagt niet.
Exoneratieclausule
4.25
Met een beroep op artikel 8.3 van de VBO heeft de Bank aangegeven dat zij uitsluitend aansprakelijk is voor schade die [eiser] heeft geleden indien de schade een rechtstreeks gevolg is van opzet of grove schuld van de Bank.
[Eiser] heeft verzocht om vernietiging van dit artikel omdat het onredelijk bezwarend zou zijn, althans heeft verzocht dit artikel buiten toepassing te laten.
De Bank heeft niet ontkend dat de exoneratieclausule kan worden opgevat als een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 BW Pro.
De exoneratieclausule is evenwel geen onredelijk bezwarend beding als genoemd in artikel 6:237 f BW omdat van de Bank niet verwacht kan worden dat zij zonder meer aansprakelijk is voor de waardedaling in de portefeuille van een cliënt. Voorts heeft [eiser] de VBO ondertekend en kon en mocht de Bank verwachten dat [eiser] door ondertekening van de VBO kennis heeft genomen van de tekst van de VBO en heeft ingestemd met deze tekst.
Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat de exoneratieclausule buiten toepassing moet worden gelaten omdat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [Eiser] heeft hiertoe aangevoerd dat de exoneratieclausule wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, hetgeen (nadere) invulling geeft aan hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft gesteld omtrent het feit dat er geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding, heeft [eiser] onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat toepasselijkheid van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De stelling van [eiser] dat de inhoud van de exoneratieclausule indruist tegen de aard van de VBO heeft [eiser] onvoldoende met concrete en specifieke feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat ook deze stelling faalt.
Na bewijslevering zal worden beoordeeld of er sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van de Bank. Partijen zullen bij conclusie na enquête in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nader uit te laten.
Voorts
4.26
Na bewijslevering zullen de overige geschilpunten, waaronder het beroep van de Bank op eigen schuld aan de zijde van [eiser] en de omvang van de door [eiser] geleden schade, worden beoordeeld. Dienaangaande overweegt de rechtbank thans reeds dat schending van de zorgplicht door de Bank onverlet laat dat sprake kan zijn van eigen schuld aan de zijde van [eiser].
5. De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
draagt [eiser] op het bewijs van zijn stellingen dat:
(i) het initiatief om te beleggen met geleend geld met als onderpand zijn bedrijfspand, lag bij de Bank;
(ii) de Bank bij het aangaan van deze constructie [eiser] heeft verzekerd dat hij geen (extra) kosten hoefde te maken voor zijn beleggingen en dat [eiser] de rente en kosten verbonden aan zijn beleggingen zou kunnen voldoen uit het jaarlijkse rendement van zijn beleggingsportefeuille;
(iii) de Bank bij het aangaan van deze constructie [eiser] heeft verzekerd dat er met deze portefeuille geen vermenging zou optreden van zijn privé- en zakelijk vermogen;
(iv) de Bank bij het aangaan van deze constructie [eiser] heeft verzekerd dat dat de portefeuille een jaarlijks rendement van tenminste 10% zou genereren (althans, vier van de vijf jaar); en
(v) de Bank hem noch bij het aangaan van de overeenkomsten noch op een later moment heeft voorgelicht over en gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie, noch zich er van heeft vergewist dat [eiser] zich de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde;
bepaalt dat indien [eiser] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Frima;
bepaalt dat de procureur van [eiser] binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden december 2005 en januari en februari 2006, en dat de procureur van de Bank binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1659