Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 04/294-WILD
Uitspraak
in het geding tussen
Koninklijke KPN N.V., gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigden mrs. P.V. Eijsvoogel en J.D.M. Bolten, advocaten te Amsterdam,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 26 juni 2003 heeft eiseres verweerder verzocht het tariefvoorstel voor het belpakket Belplus 250 goed te keuren (verder: het tariefvoorstel).
Bij besluit van 2 september 2003 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder het tariefvoorstel afgekeurd.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 13 oktober 2003, aangevuld bij brief van 30 oktober 2003, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 18 december 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 29 januari 2004, aangevuld bij brief van 19 maart 2004, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 7 april 2005 een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft bij brief van 14 april 2005 nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 april 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.V. Eijsvoogel, bijgestaan door de medewerker van eiseres L. Ertner. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Th. Meijer, kantoorgenoot van de gemachtigde van verweerder, bijgestaan door verweerders medewerker I. van der Hart.
2. Overwegingen
2.1 Juridisch kader (zoals dit luidde tot 19 mei 2004)
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Ten tijde van het bestreden besluit was de regelgeving zoals deze gold voor 19 mei 2004 van toepassing.
Artikel 17 van Pro de Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (hierna: ONP-spraakrichtlijn II) luidde als volgt:
“1. Onverminderd de specifieke bepalingen van artikel 3 met Pro betrekking tot de betaalbaarheid of van lid 6, zorgen de nationale regelgevende instanties ervoor dat organisaties die spraaktelefoondiensten verstrekken en een aanmerkelijke macht op de markt hebben of overeenkomstig artikel 5 zijn Pro aangewezen en een aanmerkelijke macht op de markt bezitten, aan de bepalingen van dit artikel voldoen.
2. De tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnet en de vaste openbare telefoondiensten zijn in overeenstemming met de in bijlage ii bij richtlijn 90/387/eeg genoemde grondbeginselen van kostenoriëntering.
3. Onverminderd de bepalingen van artikel 7, lid 3, van richtlijn 97/33/eg inzake interconnectie, zijn de tarieven voor de toegang tot en het gebruik van het vaste openbare telefoonnet onafhankelijk van de aard van de door de gebruiker gerealiseerde toepassing, behalve wanneer en voorzover hij andere diensten of faciliteiten verlangt.
(…)”
Artikel 19 van Pro deze Richtlijn luidde als volgt:
“De lidstaten zorgen ervoor dat wanneer een organisatie overeenkomstig artikel 17 de Pro plicht heeft haar tarieven te baseren op het beginsel van kostenoriëntering, kortingsregelingen voor gebruikers, met inbegrip van consumenten, volledig transparant zijn, gepubliceerd worden en overeenkomstig het beginsel van niet-discriminatie toegepast worden.
De nationale regelgevende instanties kunnen eisen dat dergelijke kortingsregelingen worden gewijzigd of ingetrokken.”
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet (Tw) (oud) worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
Artikel 7.1 van de TwW (oud) luidt als volgt:
“1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.
2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college.”
Artikel 34, eerste lid, van het op artikel 7.1 van de Tw (oud) gebaseerde Besluit ONP-huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) luidde als volgt:
“Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, neemt bij de vaststelling van tarieven het volgende in acht:
a. de tarieven zijn op objectieve kwalitatieve en kwantitatieve criteria gebaseerd;
b. de tarieven kunnen in rekening worden gebracht door middel van eenmalige vergoedingen, periodieke vergoedingen en gebruiksafhankelijke vergoedingen;
c. de tarieven zijn doorzichtig;
d. de tarieven zijn niet discriminerend en moeten gelijkheid van behandeling waarborgen;
e. de in onderdeel a bedoelde tarieven worden op genoegzame wijze bekendgemaakt;
f. de tarieven zijn onafhankelijk van de aard van de door de gebruiker gerealiseerde toepassing behalve wanneer en voorzover hij andere diensten of faciliteiten verlangt;
g. de tarieven voor faciliteiten die verder gaan dan het beschikbaar stellen van een aansluiting op het vaste openbare telefoonnetwerk en op de vaste openbare telefoondienst worden voldoende gesplitst, zodat geen betaling wordt verlangd voor faciliteiten die voor de gevraagde dienst niet nodig zijn.”
Ingevolge het eerste lid van artikel 35 van Pro het Boht stelt een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de Tw door het college is aangewezen, kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.
Artikel 36 van Pro het Boht luidde als volgt:
“1. Op wijzigingen van tarieven van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst welke niet het gevolg zijn van toepassing van artikel 35, zesde of zevende lid, is artikel 35, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.
2. De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, voert een voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.
3. Het college beoordeelt binnen drie weken na ontvangst van een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, of de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid. Indien gegevens als bedoeld in het achtste lid ontbreken, wordt de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, binnen drie dagen na ontvangst van het verzoek, hiervan door het college op de hoogte gesteld.
4. Het college kan de termijn, bedoeld in het derde lid, eerste volzin eenmaal met drie weken verlengen. Het college doet hiervan schriftelijk mededeling aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid.
5. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, neemt het college een besluit tot goedkeuring van de voorgenomen tariefwijziging.
6. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging niet in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, doet het college hiervan mededeling aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid. Binnen vier weken na deze mededeling, deelt het college aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, schriftelijk mede op welke punten de voorgenomen tariefwijziging niet voldoet aan artikel 35, eerste lid.
7. Het college beoordeelt een verzoek tot goedkeuring volgend op een schriftelijke mededeling als bedoeld in het zesde lid, binnen twee weken na ontvangst van dit verzoek.
8. Het college stelt vast welke gegevens de aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst, bedoeld in artikel 35, eerste lid, in elk geval overlegt bij een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, en in welke vorm deze gegevens worden ingediend. Het college doet hiervan mededeling in de Staatscourant.”
2.2 Feiten en achtergronden
Het vereiste van kostenoriëntatie betekent dat een eindgebruikerstarief niet te hoog, maar ook niet te laag mag zijn. Een aanbieder met een aanmerkelijke marktmacht (verder: AMM) veroorzaakt een prijssqueeze als concurrenten hun diensten niet meer rendabel kunnen aanbieden doordat zij op groothandelsniveau (inkoop) aan die aanbieder voor een essentiële input een hoge prijs moeten betalen maar tegelijkertijd op eindgebruikersniveau (verkoop) met lage prijzen genoegen moeten nemen om de concurrentie met diezelfde aanbieder aan te kunnen gaan. De marges van de concurrerende aanbieders op het eindgebruikersniveau kunnen daardoor zo laag worden dat zij uit de markt dreigen te worden gedrukt. Verweerder heeft het onderhavige tariefvoorstel van eiseres, die is aangewezen als een partij met AMM, aan een prijssqueezetoets onderworpen.
De Nederlandse wetgever heeft niet vastgelegd hoe een prijssqueezetoets uitgevoerd moet worden. Ook de Europese wetgever heeft zich daar niet over uitgelaten. Verweerder heeft op 28 februari 2001 samen met de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma) in het licht van de artikelen 16, 17, 35 en 36 van het Boht en artikel 24 van Pro de Mededingingswet (verder: Mw) de Richtsnoeren prijssqueeze (verder: de Richtsnoeren) opgesteld.
Bij brief van 26 juni 2003 heeft eiseres verweerder verzocht het tariefvoorstel voor het belpakket Belplus 250 goed te keuren. Het tariefvoorstel houdt het volgende in:
? Voor € 4,71 (inclusief BTW) per maand ontvangt de klant een block-of- time (hierna: BOT) van 250 belminuten voor telefoonverkeer in de daluren binnen het basisgebied (BiBa) en buiten het basisgebied (BuBa);
? Tijdens het BOT wordt geen starttarief in rekening gebracht. Er geldt een maximum aantal call set-ups van 150 per maand. Niet gebruikte belminuten kunnen (eenmalig) naar de volgende factuurperiode worden meegenomen.
? Verkeer onder het BOT kwalificeert zich niet voor voordeelnummerkorting;
? Naast het BOT ontvangt de klant korting op de belbasis minuutprijzen (biba 0%, buba 10%, internationaal verkeer 10%). Over de starttarieven wordt geen korting verleend;
? Het verkeer buiten het BOT is met voordeelnummers Nederland en voordeelnummers buitenland te combineren. Onder Belplus 250 is zowel het verkeer binnen als buiten het BOT niet te combineren met de kortingsregelingen Flexibel en Wordline noch met Belplus.
Bij het primaire besluit heeft verweerder het tariefvoorstel afgekeurd, omdat het tarief niet voldoet aan de prijssqueezetoets. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres, gericht tegen het primaire besluit, ongegrond verklaard.
2.3 Standpunten van partijen
2.3.1 Standpunten van eiseres
2.3.1.1 Eiseres meent dat verweerder het bestreden besluit ten onrechte niet (mede) heeft gebaseerd op het nieuwe regelgevingskader. Eiseres meent dat de door haar ingeroepen bepalingen van het regelgevingskader directe werking hebben, omdat de termijn voor implementatie van deze bepalingen is verstreken zonder dat de Nederlands staat deze bepalingen in Nederlandse wetgeving heeft geïmplementeerd en deze bepalingen voldoende nauwkeurig omschreven en onvoorwaardelijk geformuleerd zijn. Ongeacht of het nieuwe regelgevingskader directe werking heeft, heeft verweerder in strijd gehandeld met haar verplichting het Nederlandse recht - en met name de Tw en het Boht - uit te leggen in overeenstemming met het nieuwe regelgevingskader. Ook het overgangsrecht van het nieuwe regelgevingskader kan niet aan de toepassing ervan door verweerder op grond van haar verplichting tot richtlijnconforme interpretatie dan wel directe werking in de weg staan. Aan een juiste beoordeling van het tariefvoorstel heeft eveneens in de weg gestaan het feit dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de voorschriften en beginselen van het algemene mededingingsrecht.
2.3.1.2 Eiseres stelt dat de enkelvoudige prijssqueezetoets geen geschikt instrument is om de ondergrens van eindgebruikerstarieven te toetsen omdat daarbij geen recht wordt gedaan aan de economische realiteit. Zij meent dat toerekening van retailkosten aan individuele diensten in (relatief) gelijke delen (door een standaardopslag van 23 procent op de netwerkkosten te berekenen) onjuist is, omdat die toerekening per definitie willekeurig is. De combinatorische toets is een toets die deze toerekening vermijdt (en dus geen forfaitaire retailkostenopslag per afzonderlijke dienst kent) en is daarom te verkiezen boven de prijssqueezetoets van verweerder. Eiseres meent dat de combinatorische toets wél afdoende beschermt tegen de door verweerder beweerde mogelijkheid van eiseres de efficiënte concurrentie te schaden. De door verweerder gevreesde mogelijkheid tot het vragen van “zeer lage tarieven” op sommige markten bestaat niet bij de toepassing van een combinatorische toets, althans is door het inbouwen van nadere eisen in de combinatorische toets doeltreffend uit te sluiten. De incrementele toets - onderdeel en eerste stap van de combinatorische toets - schrijft immers voor dat de tarieven sowieso niet onder het niveau van de incrementele kosten mogen liggen. De integrale toets bepaalt vervolgens hoeveel hoger dan het niveau van de incrementele kosten de tarieven minimaal moeten liggen. Naar de mening van eiseres heeft verweerder zich, zonder enig onderzoek te hebben uitgevoerd, laten overtuigen door de marktpartijen tijdens een consultatieronde dat de prijssqueezetoets niet flexibeler mag zijn. Marktpartijen worden voorts voor bestaande inefficiënties beloond. De argumenten van verweerder die erop neerkomen dat niet op voorhand duidelijk is hoe de combinatorische toets eruit zal zien gaat evenmin op.
2.3.1.3 Indien en voorzover ervan moet worden uitgegaan dat het verweerder vrijstaat een enkelvoudige - en geen combinatorische - prijssqueezetoets te hanteren, mag verweerder in elk geval niet op elementniveau toetsen. Dit betekent immers dat verweerder de tariefelementen uit het voorgestelde tariefpakket uitsplitst en de prijssqueezetoets uitsluitend toepast op het duurste tariefelement in het tariefvoorstel, te weten het buba-tarief. Eiseres meent dat toetsing op elementniveau niet zinvol is, aangezien de consument altijd een bepaalde mix van biba en buba-verkeer afneemt. Bovendien is een prijssqueeze op een enkel tariefelement allerminst het bewijs van uit de markt drukken.
2.3.1.4 Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het verschijnsel “waste”. Omdat de gebruikers van een tariefpakket als het Belplus 250 gemiddeld genomen niet het volledige binnen het pakket beschikbare aantal minuten verbruiken, levert eiseres per gemiddelde gebruiker feitelijk minder minuten dan het maximum waarop het pakket recht geeft. De prijs van de eindgebruikersaanbieding waarvoor een tariefvoorstel geldt wordt daardoor relatief hoger, want het vaste tarief is in feite betaald voor de levering van minder belminuten dan waarop het pakket recht geeft. Daardoor is ook het rendement van eiseres per verkeersminuut uit de dienst waarvoor het tariefvoorstel geldt hoger. Dit feitelijke hogere rendement schept volgens eiseres een ruimte waarbinnen het voor alternatieve aanbieders makkelijk is om de betrokken dienst te beconcurreren.
Eiseres meent dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat het feit dat van te voren niet op grond van controleerbare gegevens is vast te stellen hoe groot de “waste” precies zal zijn, eraan in de weg staat dat verweerder “waste” in haar prijssqueezetoets betrekt. Het is immers zeker dat zich waste voordoet bij elk belpakket. Niet valt in te zien waarom het een probleem zal zijn dat de precieze hoeveelheid van tevoren niet precies is vast te stellen.
2.3.2 Standpunten van verweerder
2.3.2.1 Verweerder stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat hij het tariefvoorstel terecht heeft beoordeeld op basis van de (huidige) Richtsnoeren. In dit verband wijst verweerder er op dat hij met behulp van het consultatiedocument “Ondergrens tariefregulering van de eindgebruikersdiensten van KPN” van 31 oktober 2002 (verder: het Consultatiedocument) de markt heeft geconsulteerd over de vervanging van het toetsingskader voor kortingen en prijssqueeze. In de Nota van bevindingen naar aanleiding van het Consultatiedocument van 6 augustus 2003 (verder: de Nota) is verweerder vervolgens tot de conclusie gekomen dat hij de wijze van reguleren van de ondergrens van de tarieven van de eindgebruikersdiensten van eiseres vooralsnog niet zal wijzigen. Dit betekent dat de huidige Richtsnoeren door verweerder onverkort gehanteerd zullen worden totdat op basis van de nieuwe regelgeving meer op de geconstateerde mededingingsproblemen toegesneden maatregelen kunnen worden getroffen.
Naar de mening van verweerder heeft het nieuwe Europese kader met betrekking tot elektronische netwerken en diensten niet tot gevolg dat hij geen prijssqueezetoets zou mogen toepassen. Evenmin brengen de nieuwe richtlijnen met zich dat verweerder een andere prijssqueezetoets zou moeten toepassen. In de eerste plaats bevat het nieuwe kader net zo min als de huidige Tw een invulling van het begrip prijssqueeze of een uitwerking van de prijssqueezetoets. Het nieuwe kader bevat procedurevoorschriften met behulp waarvan de nationale regelgevende instanties – waaronder verweerder – tot analyse van de markten moeten overgaan en vervolgens maatregelen moeten nemen teneinde onder meer effectieve concurrentie te bewerkstelligen. Verweerder wijst erop dat het overgangsrecht duidelijk vastlegt dat de verplichtingen die nu op verweerder rusten – zoals artikel 35 van Pro het Boht – blijven bestaan totdat als sluitstuk van de nieuwe marktanalyseprocedure een besluit is genomen. Met betrekking tot de stelling van eiseres dat het overgangsrecht niet aan een richtlijnconforme interpretatie in de weg staat merkt verweerder op dat het overgangsrecht niet doelt op specifieke verplichtingen die in een concreet geval gelden zoals het hanteren van een kostengeoriënteerd tarief voor Belplus 250. Gedoeld wordt op algemene verplichtingen als bijvoorbeeld de verplichting tot het voeren van gescheiden boekhoudingen, het verlenen van bijzondere toegang en de verplichting aan de eis van kostenoriëntatie te voldoen. Die verplichtingen rustten reeds op eiseres en blijven derhalve totdat een nieuwe marktanalyse is uitgevoerd gelden.
2.3.2.2 Met betrekking tot de retailkosten acht verweerder een enkelvoudige toets op elementniveau niet onredelijk. Verweerder meent dat een combinatorische toets eiseres de mogelijkheid geeft zodanig met de tarieven voor de verschillende elementen en op verschillende markten te variëren dat zij daarmee de concurrentie zeer kan schaden. Daarnaast betekent de combinatorische toets dat er een samenstel van markten in de toets wordt betrokken. Eiseres is op zeer veel markten actief en biedt zeer verschillende diensten aan. De meeste aanbieders zijn op minder markten actief. Veel concurrenten beginnen door middel van het aanbieden van één innovatieve dienst. Juist zij ondervinden in grote mate hinder van de prijssqueeze. Verweerder verwacht dat juist zij het slachtoffer zullen worden van een combinatorische toets. De concurrentie op nieuwe innovatieve markten is daarmee niet gediend. Tot slot leidt de uitvoering van de combinatorische toets naar de mening van verweerder tot praktische problemen. Omdat de activiteiten van de verschillende aanbieders niet overeenkomen is het moeilijk te bepalen welke markten hierbij betrokken moeten worden. Ook de precieze uitvoering van de combinatorische toets roept veel vraagtekens op.
Verweerder is voorts van mening dat toetsing op een hoger niveau dan elementniveau op dit moment niet mogelijk is. Toetsing op een hoger niveau bergt volgens verweerder grote risico’s van prijssqueeze in zich. In de consultatieronde hebben de andere aanbieders aangegeven dat zij verwachten dat een toets op een hoger niveau tot prijssqueeze zal leiden. Het risico dat markten nauwer zijn afgebakend dan de markten die in de wet zijn afgebakend wordt zo weggenomen. Daarmee wordt het belang van concurrentie het beste gediend. Verweerder meent dat zij terecht het BuBa-verkeer voor de prijssqueezetoets tot uitgangspunt heeft genomen. Indien met zekerheid moet kunnen worden vastgesteld of sprake is van prijssqueeze moet van het duurste inkoopelement worden uitgegaan.
2.3.2.3 Verweerder bestrijdt dat bij de toetsing van het tariefvoorstel rekening gehouden dient te worden met “waste”. Allereerst gaat verweerder uit van de gebruiker die maximaal voordeel haalt uit een tariefpakket. Deze eindgebruiker zal geen belminuten ongebruikt laten. In die toets is dan ook geen sprake van “waste”. Aangezien tevoren niet bekend is hoe groot het aantal niet verbruikte minuten zal zijn, kan verweerder niet instemmen met een inkooptarief warbij wordt uitgegaan van een hypothetische “waste”. Immers indien de “waste” minder hoog uitvalt dan eiseres verwacht, zullen concurrenten van eiseres prijssqueeze ervaren.
2.4 Beoordeling
2.4.1 Nieuw regelgevend kader
Met betrekking tot het beroep van eiseres op de nieuwe Europese richtlijnen en richtlijnconforme uitleg van de regelgeving heeft de rechtbank in haar uitspraak van 22 april 2005, reg.nr. TELEC 03/3140-STRN geoordeeld dat dit beroep niet kan slagen. De rechtbank ziet geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen en verwijst in dit kader naar haar motivering in de hiervoor genoemde uitspraak.
2.4.2 De prijssqueezetoets
Verweerder heeft zich bij de afkeuring van het tariefvoorstel gebaseerd op de in samenspraak met de Nma opgestelde “Richtsnoeren prijssqueeze”. Deze richtsnoeren moeten worden opgevat als een uitwerking van het begrip kostengeoriënteerd, zoals bedoeld in artikel 35, eerste lid, van het Boht.
Het begrip kostengeoriënteerd is niet nader bij of krachtens de wet uitgewerkt.
De invulling van het begrip kostengeoriënteerd betreft geen discretionaire bevoegd-heid van verweerder en wordt door de rechter in beginsel vol getoetst. Niet uit het oog mag echter verloren worden dat verweerder, als toezichthouder in de telecommunicatiesector, een bepaalde vrijheid nodig heeft om op adequate wijze invulling te geven aan de aan hem opgedragen taken. Dit betekent dat verweerders keuzes ter invulling van een begrip zoals bijvoorbeeld kostengeoriënteerd met enige terughoudendheid zal toetsen, zolang verweerders keuzes vallen binnen het raam van hetgeen de Europese en Nederlandse regelgever hebben voorgeschreven, en andere keuzes niet evident juister zijn.
Met betrekking tot de door verweerder gehanteerde prijssqueezetoets heeft de rechtbank in bovengenoemde uitspraak geoordeeld dat deze in zijn algemeenheid geacht kan worden in overeenstemming te zijn met het begrip kostengeoriënteerd en voorts dat niet staande kan worden gehouden dat voor de daarin gemaakte beleidskeuzes evident juistere en betere keuzes gemaakt hadden kunnen worden. Daarbij heeft de rechtbank verder overwogen dat de in de toets neergelegde beleidskeuzes zijn gemaakt na een zorgvuldige voorbereiding, waarbij marktpartijen zijn geconsulteerd, en voorts dat deze keuzes in overeenstemming met zijn de opvattingen van een bij uitstek deskundige instantie, de Nma. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat in de nieuwe consultatieronde, die is aangevangen met het consultatiedocument van 31 oktober 2002, en is afgerond door de vaststelling van verweerders Nota van Bevindingen van 6 augustus 2003, niet zodanige feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen, dat verweerder gehouden zou zijn de Richtsnoeren in meerdere of mindere mate aan te passen. De rechtbank ziet thans geen aanleiding om tot een ander oordeel omtrent de Richtsnoeren te komen.
De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerders document d.d. 24 maart 2005 met als titel “Beleidskader remedies voor mededingingsproblemen in de retailmarkt: te lage prijzen, ongeoorloofde bundeling en ongeoorloofde prijsdiscriminatie” aan het voorgaande niet afdoet. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat het document nog slechts een beleidsvoornemen betreft, dat is opgesteld met het oog op het nieuw regelgevend kader. Daarnaast heeft de beoordeling van het tariefvoorstel op een geheel ander, eerder moment plaatsgevonden.
2.4.3 Toetsing van het tariefvoorstel
De rechtbank stelt vast dat er in het bijzondere deel van de (bijlagen van de) Richtsnoeren een nader uitgewerkte prijssqueezetoets is ontworpen ter zake van het BiBa- BuBa- Internetinbel- en Vast-mobielverkeer. Voor tariefpakketten ontbreekt een dergelijke uitwerking, zodat verweerder is aangewezen op het algemene deel van de Richtsnoeren.
Verweerder heeft getoetst of het tariefvoorstel ook nog aan de prijssqueezetoets voldoet, wanneer een afnemer van dat pakket besluit om maximaal profijt uit het tariefpakket te halen. Verweerder hanteert in het kader van zijn prijssqueezebeleid het uitgangspunt dat op geen van de door een AMM-partij aangeboden eindgebruikersdiensten prijssqueeze mag ontstaan. Om dat te voorkomen past verweerder de prijssqueezetoets toe op het niveau van de verschillende tariefelementen per relevante markt. Indien bij een van de tariefelementen prijssqueeze ontstaat, wordt het voorstel afgekeurd.
Verweerder beoogt daarmee te voorkomen dat wanneer op een hoger niveau dan elementniveau wordt getoetst, er in werkelijkheid engere markten kunnen bestaan waarop eiseres als dominante onderneming te lage tarieven zou kunnen hanteren.
Verweerders beleid is er aldus op gericht om iedere bestaande of potentiële concurrent van eiseres de mogelijkheid te geven om ten aanzien van iedere dienst of combinatie van diensten ten behoeve van iedere denkbare groep van eindgebruikers een aanbod te doen, zonder daarbij het gevaar te lopen prijssqueeze te ervaren.
Vast staat dat er bij een toets van het (onderhavige) tariefpakket op elementniveau eindgebruikers zijn ten aanzien waarvan potentiële concurrenten prijssqueeze zouden kunnen ervaren. Verweerder heeft in dit verband betoogd dat dit door eiseres kan worden ondervangen door het tariefpakket ook als wholesaleaanbod op de markt te brengen, in welk geval het wholesaletarief het te toetsen tariefelement is.
Hoewel dit laatste juist is, betekent dit niet dat reeds om die reden verweerder, gegeven het feit dat bij bepaalde eindgebruikers prijssqueeze ontstaat, het tariefvoorstel mocht afkeuren.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij zijn ondergrensregulering uit dient te gaan van rationeel marktgedrag en efficiënte nieuwkomers en niet van een concurrent die in de praktijk niet op de markt aanwezig is en daar nimmer aanwezig zal zijn. De rechtbank stelt vast dat verweerder deze uitgangspunten bij de beoordeling van het tariefvoorstel niet heeft gehanteerd. Verweerder hanteert immers het uitgangspunt dat met alle mogelijke nieuwe aanbieders, ongeacht de rationaliteit en de efficiëntie van het marktgedrag, rekening moet worden gehouden.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat het uitgangspunt bij een toets aan de norm kostenoriëntatie niet dient te zijn een prijssqueezetoets aan de hand van extreme belprofielen, maar aan de hand van gemiddelde, realistische belprofielen. In zoverre schiet de door verweerder gehanteerde prijssqueezetoets tekort.
De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de brief van de Nma van 10 november 2004, waarin is aangegeven dat in beginsel tarieven van belbundels en tariefpakketten op mogelijke prijssqueeze moeten worden beoordeeld op basis van gerealiseerde belpatronen van afnemers van bundels en pakketten alsmede het gerealiseerde gebruik van de bundels en pakketten.
De beoordeling van het onderhavige tariefvoorstel had naar het oordeel van de rechtbank dan ook dienen te geschieden op basis van het gemiddelde te verwachten belprofiel voor het pakket BelPlus 250 als geheel, alsmede voor de profielen van die segmenten binnen het pakket waarvan vast staat dan wel aannemelijk is dat andere (efficiënte) aanbieders daarin actief zijn dan wel serieus de intentie te hebben daarin actief te zijn.
De rechtbank acht het aannemelijk dat een redelijke schatting te maken valt van het gemiddelde belprofiel, althans van de grenzen waarbinnen dit profiel zich bevindt. Verweerder zou in dit verband bijvoorbeeld informatie kunnen inwinnen bij eiseres dan wel bij andere aanbieders die zogenaamde tarief-pakketten aanbieden of anderszins een marktonderzoek van beperkte omvang kunnen (doen) uitvoeren. De rechtbank wijst er in dit kader op dat verweerder tevens gebruik zou kunnen maken van de gegevens die beschikbaar zijn op grond van de door eiseres gehouden pilot met een vergelijkbaar belpakket voor spraakdiensten als Belplus 250.
Ten aanzien van het opnieuw te nemen besluit overweegt de rechtbank voorts dat het, gelet op de machtspositie van eiseres, aanvaardbaar is dat verweerder bij de uiteindelijke vaststelling van het te verwachten gemiddelde belprofiel enige voorzichtigheid betracht, in die zin dat hij daarbij een hoge mate van waarschijnlijkheid mag verlangen dat de gemiddelde belprofielen die zich in de praktijk zullen gaan voordoen geen prijssqueeze zullen opleveren. Een en ander geldt zowel voor het pakket als geheel, als voor segmenten van dat pakket, voor zover andere partijen die aanbieden, althans het realistisch is te veronderstellen dat andere partijen die segmenten zullen willen gaan aanbieden.
De rechtbank is voorts, onder verwijzing naar de overwegingen daaromtrent in de uitspraak van de rechtbank van 22 april 2005, reg.nr. TELEC 03/3140-STRN, van oordeel dat nu in de door verweerder gehanteerde prijssqueezetoets op geen enkele wijze rekening wordt gehouden met “waste” het bestreden besluit eveneens geen stand kan houden. De rechtbank acht het ten aanzien van het opnieuw te nemen besluit op bezwaar, gelet op de machtspositie van eiseres, tevens aanvaardbaar dat verweerder ook bij de uiteindelijke schatting van de “waste” enige voorzichtigheid betracht, in die zin dat hij daarbij een grote mate van zekerheid mag verlangen dat de “waste” niet lager zal zijn dan het aandeel dat in de prijssqueezetoets wordt verdisconteerd.
De rechtbank komt tot de slotsom dat verweerders beoordeling niet in overeenstemming is met het begrip kostenoriëntatie. Hieruit volgt dat het bestreden besluit niet op een toereikende motivering berust en aldus in strijd komt met artikel 7:12 van Pro de Awb.
2.5 Conclusie
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen - in het bijzonder onder 2.4.3 - dient het beroep van eiseres gegrond te worden verklaard en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt deze proceskosten op € 1.288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 232,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. A.I. van Strien en mr. F.J. de Vries als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Groenewoud als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.