Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 03/1675-WILD
TELEC 03/1676-WILD
TELEC 03/1686-WILD
Uitspraak
in de gedingen tussen
1. Sky Radio Ltd., gevestigd te Londen, eiseres, (hierna: Sky Radio) (reg.nrs. TELEC 03/1675-WILD en TELEC 03/1676-WILD),
gemachtigde mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag,
2. Nederlandse Vereniging van Commerciële Radio, gevestigd te Amsterdam, eiseres, (hierna: NVCR) (reg.nr. TELEC 03/1686-WILD),
gemachtigde mr. S.A. Steinhauser, advocaat te Amsterdam,
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde mr. J. Sijbrandij.
Met als derde-partij:
Nederlandse Omroep Stichting, gevestigd te Hilversum, vergunninghoudster, (hierna: NOS),
gemachtigden mr.drs. P.M. Waszink en mr. G.J.M. Cartigny, beiden advocaat te Rotterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 17 augustus 2001 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat krachtens artikel 3.3 van de Telecommunicatiewet (Tw) aan NOS vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van Radio 1 tot en met 5 voor de periode tot 1 september 2010.
Bij besluit van 3 juli 2002 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, in verband met de zerobaseherindeling, de vergunning gewijzigd, in die zin dat de frequenties waarop de programma’s van Radio 1 tot en met 4 worden uitgezonden vanaf 1 september 2002 worden gewijzigd.
Tegen dit besluit hebben onder meer eiseressen en vergunninghoudster bezwaar gemaakt.
Bij besluiten van 30 oktober 2002 en 3 februari 2003 is het besluit van 3 juli 2002 op onderdelen gewijzigd.
Bij besluit van 16 april 2003 heeft verweerder - voor zover voor de onderhavige zaken relevant - de bezwaren van eiseressen en Classic FM Plc. ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brieven van 28 mei 2003 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij een drietal brieven van 10 november 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2005. Eiseressen hebben zich laten vertegen-woordigen door hun gemachtigden, waarbij namens NVCR tevens is verschenen mr. Q.J. Tjeenk Willink, kantoorgenote van de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Sijbrandij en ing. M. Zijdenbos. Vergunninghoudster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. P.M. Waszink, bijgestaan door mr. R.A. Vecht, werkzaam bij NOS.
2. Overwegingen
2.1 Algemeen
Allereerst stelt de rechtbank vast dat het beroep van Sky Radio is gericht tegen een beslissing op bezwaar die bij verschillende brieven bekend is gemaakt. De door Sky Radio ingezonden en door haar bestreden brieven van verweerder betreffen hetzelfde besluit. Ook het beroep van NVCR is gericht tegen hetzelfde, maar bij aparte brief aan NVCR bekendgemaakte, besluit als het beroep van Sky Radio.
Ten tweede merkt de rechtbank op dat de rechtsvoorgangers van verweerder in dezen tevens onder de term “verweerder” vallen.
2.2 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, onderdeel a, van de Tw wordt onder ‘Onze Minister’ verstaan de Minister van Economische Zaken.
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Tw (oud) is voor het gebruik van frequentie-ruimte een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
Ingevolge het negende lid van artikel 3.3 Tw worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, met inachtneming van richtlijn 2002/20/EG, regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen.
Artikel 3.7 van de Tw (oud) luidt:
1. Een vergunning wordt door Onze Minister ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning hierom verzoekt;
b. de naleving van een bindend besluit van een instelling van de Europese Unie of de nakoming van Nederland bindende verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties dit vordert.
2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning;
b. de houder van de vergunning de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet gestelde regels dan wel de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt;
c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
d. de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning ernstig gevaar zal opleveren voor de veiligheid van de staat of en openbare orde;
e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen, of
f. de instandhouding van de vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou beperken.
3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.
Ingevolge artikel 19 van Pro het Frequentiebesluit, zijnde een besluit als bedoeld in artikel 3.3, negende lid, van de Tw, kan Onze Minister een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen;
a. op verzoek van de vergunninghouder;
b. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet;
c. indien door het gebruik van de vergunning belemmeringen worden veroorzaakt in het etherverkeer of in radiozend- of ontvangapparaten, of
d. indien een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert.
2.3 Feiten
Op 17 augustus 2001 heeft verweerder aan NOS een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van het verspreiden van de programma’s van Radio 1 tot en met 5 verleend voor de periode tot en met 1 september 2010. Tegen dat besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend zodat het rechtens vaststaat.
In het primaire besluit van 3 juli 2002 heeft verweerder onder meer het volgende overwogen:
“Bij de verlening van de vergunning(en) in 2001 is aan u medegedeeld dat er mogelijk frequentiewijzigingen aan de orde zijn bij de invoering van zerobase, d.d. 1 september 2002.
In mei 2000 heeft het kabinet zijn standpunt inzake de herverdeling van de radio-omroepfrequenties aan de Tweede Kamer aangeboden. Bij de brief van 1 februari 2002 heeft het kabinet zijn nadere standpunt inzake deze herverdeling (Kamerstukken II 2001/2002, 240965, nr. 87) aan de Tweede Kamer bekendgemaakt. Hierin wordt onder meer uiteengezet dat per 1 september 2002 de technische implementatie van zerobase haar beslag moet vinden. In dat kader worden er frequenties gewijzigd, toegevoegd, weggenomen of gewisseld tussen publieke omroep en commerciële omroep.
(…)
In artikel 19, onderdeel d, van het Frequentiebesluit wordt bepaald dat een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen kunnen worden gewijzigd gedurende de looptijd van de vergunning, indien een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert. De implementatie van zerobase maakt dat – door een efficiëntere frequentie-indeling – substantieel meer frequentieruimte beschikbaar komt voor commerciële radio-omroep. Derhalve is een doelmatiger gebruik van de beschikbare ruimte mogelijk en het wijzigen van de vergunningvoorschriften en -beperkingen geoorloofd.
Als gevolg hiervan worden de frequentie(s) van uw vergunning t.b.v. landelijke omroep gewijzigd.
(…)”
2.4 Standpunten partijen
NVCR heeft in haar beroepschrift aangevoerd:
- primair: ten onrechte stelt verweerder dat het bestreden besluit niet voorziet in originaire vergunningverlening voor het gebruik van frequentieruimte voor Radio 1 tot en met 4, doch slechts in een wijziging van de vergunning van 17 augustus 2001. Dit standpunt van verweerder is in strijd met artikel 3.3 van de Tw nu daarin voor elke toekenning van frequentieruimte een vergunning is vereist;
- subsidiair: zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat het een wijziging betreft, is verweerders standpunt dat de bezwaren daartegen niet kunnen worden beoordeeld onjuist nu de grondslag van de frequentiewijziging naar het oordeel van eiseres is gelegen in artikel 3.7, tweede lid, onderdeel c, van de Tw bezien in samenhang met artikel 3.7, derde lid, van de Tw en artikel 19, onderdeel b, van het Frequentiebesluit. De gehele vergunningverlening dient opnieuw te worden beoordeeld, waarbij object van de vergunning concrete frequentieruimte is. Bij die beoordeling dient te worden meegenomen dat bij toepassing van nieuwe(re) technieken er meer ruimte beschikbaar komt voor commerciële omroep zonder afbreuk te doen aan de dekking van de publieke omroep alsmede dat de commerciële omroepen geen landelijke dekking hebben gekregen.
Ter zitting is daaraan het volgende toegevoegd:
- ten aanzien van de primaire grond: namens de staatssecretaris van Economische Zaken is op 3 juli 2002, tijdens de behandeling van een groot aantal verzoeken om voorlopige voorziening, ten overstaan van de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Rotterdam verklaard dat op 2 dan wel 3 juli 2002 aan de publieke omroep vergunningen zijn verleend, als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, van de Tw;
- meer subsidiair: indien er slechts sprake zou zijn van wijziging van voorwaarden, verbonden aan de vergunningen van 17 augustus 2001 dan ook moeten alle bezwaren tegen de in dat besluit opgenomen frequentieruimte aan de orde kunnen komen nu de vergunningverlening op 17 augustus 2001 dermate intransparant was dat eiseres niet verweten kan worden dat daartegen niet tijdig bezwaar is gemaakt. Die vergunningen zijn nimmer gepubliceerd;
- meest subsidiair: er is niet deugdelijk gemotiveerd beslist op de (materiële) bezwaren.
Sky Radio heeft vrijwel gelijkluidende gronden aangevoerd als NVCR.
Verweerder is van opvatting dat het bestreden besluit - voor zover relevant - slechts strekt tot wijziging van de aan NOS verleende vergunningen van 17 augustus 2001, waarbij vergunning werd verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van Radio 1 tot en met 5 voor de periode tot 1 september 2010. De wijziging strekt er slechts toe verschillende FM-frequenties waarop Radio 1 tot en met 4 worden uitgezonden, alsmede verschillende parameters te wijzigen. Dit is geschied om meer ruimte in de FM-omroepband te creëren voor commerciële radio-omroep. Herroeping van het primaire besluit van 3 juli 2002 (gewijzigd bij besluiten van 30 oktober 2002 en 3 februari 2003) zou tot gevolg hebben dat de vergunning van 17 augustus 2001 zou herleven en de voor commerciële omroep vrijgemaakte ruimte zou vervallen. Tegen die vergunning is geen bezwaar gemaakt, zodat de daarin vervatte beslissing om voor de radioprogramma’s van NOS landelijke dekkende frequentiegebruiksrechten toe te kennen onherroepelijk is. In de onderhavige procedure kunnen slechts de wijzigingen als zodanig aan de orde komen. Hieruit volgt dat aan de inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van eiseressen niet wordt toegekomen.
NOS heeft aangevoerd dat eiseressen geen procesbelang hebben, omdat intrekking van de op 3 juli 2002 verleende vergunning ertoe zou leiden dat de op 17 augustus 2001 verleende vergunningen zouden herleven, waarmee eiseressen niets opschieten.
Voorts heeft NOS aangevoerd dat het gedeelte van de aan haar verleende vergunningen dat ongewijzigd is gebleven, in deze procedure niet ter discussie kan staan.
2.5 Beoordeling
De rechtbank overweegt allereerst dat de stelling van NOS, dat eiseressen geen procesbelang zouden hebben, niet gevolgd wordt. Indien de beroepsgronden van eiseressen gehonoreerd worden, wordt daarmee immers de, al dan niet theoretische, mogelijkheid geopend om meer frequentieruimte voor de commerciële omroep beschikbaar te krijgen.
De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
Daartoe wordt het volgende overwogen.
Verweerder heeft ter zitting verklaard dat het meergenoemde besluit van 17 augustus 2001 een bestendiging was van de wijze van gebruik van frequentieruimte door de landelijke publieke omroep ten behoeve van Radio 1 tot en met 5, zoals die bestond sinds 1999. Voorts is verklaard dat het besluit van 3 juli 2002 materieel het gevolg was van wijzigingen in het kader van de integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en commerciële radio-omroep (veelal aangeduid als zero base). In het kader van die herverdeling heeft verweerder het scala van de aan NOS verleende vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van landelijke publieke omroep bezien. Het resultaat daarvan is neergelegd in het besluit in primo van 3 juli 2002 waarin alle frequentieruimten die NOS zijn vergund opnieuw zijn aangeduid.
Naar het oordeel van de rechtbank is, anders dan verweerder van opvatting is, het gevolg hiervan dat in het onderhavige geschil niet uitsluitend wijzigingen van de aan NOS verleende vergunningen voorliggen doch de gehele verlening van de aan NOS verleende vergunning tot gebruik van frequentieruimte ten behoeve van Radio 1 tot en met 4. Immers, bij de zero base-operatie is het gehele frequentiespectrum tegen het licht gehouden teneinde een zo doelmatig mogelijk verdeling van de frequenties te bewerkstelligen. Dit heeft tot gevolg dat partijen, waaronder eiseressen, niet alleen de gewijzigde frequenties ter discussie kunnen stellen, maar ook de onveranderde frequenties, nu de herhaalde toewijzing van deze frequenties onlosmakelijk verbonden is met de besluitvorming terzake van de zero base-operatie. Hieruit volgt dat alle bij het besluit van 3 juli 2002 aangewezen frequenties onderwerp van geschil kunnen zijn, en dat de eerder verleende vergunning van 17 augustus 2001 als gevolg daarvan als geheel ingetrokken kan worden beschouwd.
De rechtbank verwijst in dit verband ook naar haar uitspraak van 29 december 2004 (TELEC 03/2269-WILD e.a) waarin - in het kader van de beoordeling van een bekendmakingsbesluit als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit ten aanzien van het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep - is overwogen dat de rechtbank verweerders opvatting, inhoudende dat grieven aangaande de verschillende posities van de publieke en commerciële omroep daar niet aan de orde konden komen nu het beslag dat de publieke omroep op de frequentieruimte legt reeds is vastgelegd in de verlening van de vergunningen aan de publieke omroep, niet volgt.
Bij dat bekendmakingsbesluit d.d. 24 december 2002 werd bepaald wat het complementaire deel was van de frequenties voor landelijke omroep die onder de commerciële omroepen zouden worden verdeeld. De besluiten van 3 juli 2002 en 24 december 2002 betreffen derhalve tezamen de hernieuwde verdeling van frequenties voor de landelijke publieke en commerciële omroep naar aanleiding van de zero base-operatie.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat het bestreden besluit de facto ziet op de intrekking van de eerder aan NOS verleende vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor Radio 1 tot en met 4 en het opnieuw toekennen van frequentieruimte voor Radio 1 tot en met 4.
Nu verweerder dit heeft miskend, dient het bestreden besluit te worden vernietigd omdat het niet op een deugdelijke motivering berust en aldus in strijd komt met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
De beroepen zijn mitsdien gegrond.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres 1 in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank ziet tevens aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres 2 in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt het, aan partijen bij verschillende brieven bekendgemaakte, bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op de bezwaren van eiseressen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres 1 het door haar betaalde griffierecht van € 232,= vergoedt,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres 2 het door haar betaalde griffierecht van € 232,= vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres 1 tot een bedrag van € 1288,= en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres 2 tot een bedrag van € 1288,= en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. E.S. van Giezen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2005.
De griffier: De rechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.