Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 03/1395 en 03/1422-HRK
Uitspraak
in het gedingen tussen
1. KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres (reg. nr. TELEC 03/1395-HRK),
gemachtigde mr. J. Erwteman, advocaat te Amsterdam,
2. Tiscali B.V. (hierna: Tiscali), gevestigd te Den Haag, eiseres (reg. nr. TELEC 03/1422-HRK),
gemachtigden mr. G.J. Zwenne en mr. M.J. Geus, advocaten te Den Haag,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
met als derde-partijen:
in geding 1: Tiscali, vertegenwoordigd als bovenvermeld,
en
in geding 2: KPN, vertegenwoordigd als bovenvermeld.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij besluit van 15 oktober 2002 (OPTA/IBT/2002/203280), verzonden 17 oktober 2002, heeft verweerder, voor zover thans van belang, de periodieke tarieven vastgesteld die KPN aan BabyXL BV, de rechtsvoorgangster van Tiscali, in rekening mag brengen voor het beschikbaar stellen van ruimten voor het plaatsen van apparatuur ten behoeve van ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen (collocatie) voor de periode tot 1 juli 2003 (hierna: BabyXL-besluit).
Tegen dit besluit heeft Tiscali bij brief van 22 november 2002 bezwaar gemaakt. Bij brief van 27 november 2002 heeft ook KPN hiertegen bezwaar gemaakt. De bezwaren zijn aangevuld bij brieven van 10 januari 2003.
Bij besluit van 24 maart 2003 (kenmerk OPTA/JUZ/2003/200211), hierna het bestreden besluit, en voor zover thans van belang, heeft verweerder de bezwaren van KPN ten aanzien van de datum waarop de regels en tarieven tussen partijen hebben te gelden gegrond verklaard en bepaald dat de door verweerder vastgestelde regels en tarieven tussen partijen gelden vanaf 1 januari 2002 tot 1 juli 2003. De overige bezwaren van KPN en de bezwaren van Tiscali heeft verweerder ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit hebben zowel KPN als Tiscali op 2 mei 2003 beroep ingesteld. Bij brief van 5 juni heeft Tiscali het beroep aangevuld. Bij brief van 10 juni 2003 heeft KPN het beroep aangevuld. .
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis mag nemen.
Bij brief van 4 juni 2003 heeft KPN de rechtbank eveneens verzocht te bepalen dat ten aanzien van bepaalde (gedeelten) van ingezonden stukken toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 8:29 van Pro de Awb.
Op 14 oktober 2003 heeft Tiscali een reactie op het beroepschrift van KPN ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 22 december 2003, ingekomen op 23 december 2003, een verweerschrift ingediend.
Op 9 januari 2004 heeft verweerder enkele nadere stukken ingediend en ten aanzien van een aantal stukken een aanvullend verzoek ex artikel 8:29 van Pro de Awb ingediend.
Bij faxbericht van 2 april 2004 heeft KPN zijn op 4 juni 2003 gedane verzoek ex artikel 8:29 van Pro de Awb nader gespecificeerd.
Bij beslissing van 28 januari 2005 heeft de rechter-commissaris beperking van kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
De rechtbank heeft op de voet van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb besloten de zaken gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2005. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam. Tiscali hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. G.J. Zwenne en mr. L.N. Phoelich, beiden advocaat te Amsterdam. Namens verweerder is mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag, verschenen.
2. Overwegingen
2.1 Bevoegdheid rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6. 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
Ingevolge artikel 19.11 van de Tw - zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt - is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.
Gelet op het vorenstaande, de data van het primaire- en bestreden besluit, alsmede artikel 17.1 van de Tw (oud) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van de geschillen uitspraak te doen.
2.2 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken (..), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.
Op grond van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen aanbieders, welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw zijn aangewezen door het college, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
Ingevolge het derde lid van dit artikel is, onverminderd het eerste en tweede lid van dit artikel, voor aanbieders van vaste openbaren telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden.
In artikel 1.1, onder j, van de Tw wordt bepaald dat onder bijzondere toegang wordt verstaan ‘toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers wordt aangeboden’.
De navolgende artikelen van de Tw luiden als volgt.
Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid:
“1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te kunnen verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.”
Artikel 6.3, eerste en tweede lid:
“1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.”
Artikel 6.5:
“Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;
b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen;
c. verstrekken aan aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 op aanvraag alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie alsmede de voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden ingevoerd;
d. gebruiken de aan hen verstrekte informatie uitsluitend voor het doel waarvoor deze aan hen werd verstrekt.
Artikel 6.6, eerste tot en met het derde lid:
“1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.”
Artikel 6.10, eerste en derde lid:
“1. In deze bepaling wordt verstaan onder verordening: verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4).
3. In het kader van het toezicht op de in artikel 3, derde lid, van de verordening opgenomen verplichting tot het hanteren van op kosten georiënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten wordt door de aangemelde exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, een systeem voor de toerekening van de kosten van bedoelde ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.”
Artikel 3 van Pro de Verordening:
“1. De aangemelde exploitanten publiceren per 31 december 2000 een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten dat ten minste de in de bijlage genoemde punten bevat, en werken dit regelmatig bij. Het aanbod is in voldoende mate ontbundeld, zodat de ontvanger niet hoeft te betalen voor onderdelen of faciliteiten van het netwerk die niet nodig zijn om zijn diensten te leveren, en bevat een beschrijving van de verschillende onderdelen en respectieve voorwaarden en tarieven.
2. Per 31 december 2000 willigen de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten in, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Een verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. In geval van weigering van toegang, kan de benadeelde partij de zaak ter beslechting volgens de procedures van artikel 4, vijfde lid, voorleggen. De aangemelde exploitanten leveren aan de ontvangers faciliteiten die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen.
3. Onverminderd artikel 4, lid 4, rekenen de aangemelde exploitanten de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten aan op basis van kosten.”
Artikel 4 van Pro de Verordening:
“1. De nationale regelgevende instantie zorgt ervoor dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor eerlijke en duurzame concurrentie.
2. De nationale regelgevende instantie kan:
a. in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en bijbehorende faciliteiten opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen; en
b. van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening verlangen.
3. De nationale regelgevende instantie kan, indien dit gerechtvaardigd is, op eigen initiatief optreden om non-discriminatie, eerlijke concurrentie, economische doeltreffendheid en een maximaal nut voor de gebruikers te waarborgen.
4. Is de nationale regelgevende instantie van oordeel dat de locale-toegangsmarkt in voldoende mate concurrerend is, dan ontslaat zij de aangemelde exploitanten van de in artikel 3, lid 3, neergelegde verplichting om de tarieven vast te stellen op basis van de kosten.
5. Geschillen tussen ondernemingen in verband met kwesties die onder deze verordening vallen, worden beslecht volgens de overeenkomstig Richtlijn 97/33/EG vastgestelde nationale procedures en worden met spoed en op snelle, billijke en transparante wijze afgedaan.”
Artikel 2, aanhef en onder h en i, van de verordening definieert “collocatie” en “bijbehorende faciliteiten” als volgt.
h. ‘collocatie’: het leveren van fysieke ruimte en technische faciliteiten, nodig om het installeren en aansluiten van de betreffende apparatuur van een ontvanger onder redelijke voorwaarden mogelijk te maken, als genoemd in deel B van de bijlage.
i. ‘bijbehorende faciliteiten’: de faciliteiten die behoren bij het verlenen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, met name collocatie, aansluitkabels en de relevante informatietechnologiesystemen, waartoe een ontvanger toegang moet hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden de diensten te kunnen verlenen.
2.3 Feiten en achtergronden
Het door Tiscali overgenomen bedrijf BabyXL B.V. was een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst in Nederland in de zin van artikel 6.1. van de Tw.
KPN is bij besluit van verweerder van 15 november 2000 aangewezen als aanbieder van vaste openbare telefoonnetwerken die beschikt over aanmerkelijke macht op die markt en dient mitsdien aan andere aanbieders bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals omschreven in artikel 6.5 van de Tw.
Ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk stelt aanbieders in staat om de concurrentie met KPN aan te gaan door het aanbieden van zowel snelle datatransmissiediensten voor een permanente internettoegang en multimediatoepassingen [op basis van “digital subscriber line”-technologie (DSL)] als van spraaktelefoniediensten.
Tiscali maakt gebruik van de collocatiedienstverlening van KPN. Op 9 juni 2000 hebben Tiscali en KPN overeenkomsten gesloten inzake het aanbieden van toegang tot de hoofdverdeler (hierna: MDF-access) en het beschikbaar stellen van ruimte voor het plaatsen van apparatuur (hierna: collocatie). Partijen hebben een bestendig verschil van mening over de hoogte van de tarieven die KPN voor deze dienstverlening in rekening mag brengen.
Ingevolge artikel 6.9 van de Tw juncto artikel 6.3 van de Tw is verweerder bevoegd om als geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen over bijzondere toegang. Het college kan op grond van deze artikelen, op verzoek van één of meer partijen, de regels vaststellen die zullen gelden tussen degene die bijzondere toegang moet verlenen en degene die er om verzoekt.
Tiscali heeft verweerder bij brief van 11 april 2001 verzocht om aan de hand van een achttal vorderingen op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw onder meer de tarieven vast te stellen die tussen Tiscali en KPN zullen gelden.
Bij besluit van 15 augustus 2001 (kenmerk: OPTA/IBT/2001/201893), voor zover thans van belang, heeft verweerder met betrekking tot de huur van collocatieruimten onder meer gesteld, en in dictum punt i) vastgelegd, dat KPN, binnen drie weken na dagtekening van het besluit, aan verweerder een van een accountantsverklaring voorziene Annex met betrekking tot de door haar gehanteerde huurtarieven ter beoordeling dient te overleggen.
Op 7 september 2001 heeft KPN de bedoelde Annex ‘Collocatie ten behoeve van MDF Access’ opgeleverd, inclusief een rapport van bevindingen van de accountant.
Per faxbericht van 25 februari 2002 heeft KPN aan verweerder enige nadere toelichting verstrekt inzake het door haar voor collocatieruimten gehanteerde tarief zoals weergeven in de Annex van 7 september 2001.
Op 29 april 2002 heeft verweerder in het kader van de jaarlijkse Embedded Direct Costs (hierna: EDC) beoordeling van KPN een nieuwe aangepaste Annex 23B ontvangen, getiteld ‘Collocatie ten behoeve van MDF Access: Maandelijkse vergoedingen.’
Tijdens de beoordelingsronde welke op 27 juni 2002 is uitgemond in het besluit van het college van 27 juli 2002 (kenmerk: OPTA/IBT/2002/2016882) ‘Goedkeuring kostentoerekeningssystemen ter bepaling van de door KPN Telecom B.V. voor haar interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode 1 juli 2002 tot 1 september 2003 respectievelijk 1 juli 2002 tot 1 juli 2003’, heeft verweerder weliswaar kennis genomen van de ter beschikking gestelde informatie, zoals nader aangevuld en toegelicht door KPN, maar is hij niet overgegaan tot een definitief (tarief)oordeel met betrekking tot de onderhavige dienstverlening. Dit besluit wordt ook wel aangeduid als het EDC V besluit.
In zijn brieven van 6 augustus 2002 en 20 augustus 2002 heeft verweerder KPN om nadere informatie gevraagd ten aanzien van het aantal MDF-locaties. In zijn brieven van 14 augustus 2002 respectievelijk 22 augustus 2002 heeft KPN hierop geantwoord, echter zonder de gevraagde informatie te geven.
Op 4 september 2002 is een van vertrouwelijke gegevens geschoonde versie van Annex 23 B en de bijbehorende toelichting ter beschikking gesteld aan Tiscali.
Op 23 september 2002 heeft het college van Tiscali een reactie ontvangen op de Annex 23B.
Bij het BabyXL-besluit heeft verweerder uiteindelijk alsnog de periodieke tarieven vastgesteld die KPN aan Tiscali in rekening mag brengen voor het beschikbaar stellen van collocatieruimten voor de periode tot 1 juli 2003.
Tegen dit besluit hebben zowel Tiscali als KPN bezwaar gemaakt. Kort samengevat voert Tiscali aan dat de tarieven nog steeds te hoog zijn vastgesteld. KPN stelt dat, voor zover verweerder daartoe überhaupt de bevoegdheid heeft, de tarieven te laag zijn vastgesteld.
Bij het nu bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van KPN ten aanzien van de datum waarop de regels en tarieven tussen partijen hebben te gelden, gegrond verklaard en bepaald dat de door verweerder vastgestelde regels en tarieven tussen partijen gelden vanaf 1 januari 2002 en tot 1 juli 2003. De overige bezwaren van KPN en Tiscali heeft verweerder ongegrond verklaard.
2.4 Standpunten van partijen in procedure TELEC 03/1395-HRK
2.4.1 Standpunt van KPN
KPN is van mening dat het besluit in strijd is met de Tw, althans met enig ander algemeen verbindend voorschrift, althans met enig in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur. Naar haar mening is verweerder bij het vaststellen van de tarieven ten onrechte niet uitgegaan van de daadwerkelijke door haar gemaakte kosten voor collocatie en heeft verweerder deze niet beoordeeld op basis van een kostentoerekeningssysteem. KNP bestrijdt dan ook de stelling van verweerder dat hij in het kader van zijn geschilbeslechtende bevoegdheid voorbij zou kunnen gaan aan de eisen die de wet stelt aan de beoordeling van de door KNP gehanteerde tarieven. Verweerder heeft daarmee naar zijn mening het systeem van de wet miskend en de grenzen van zijn bevoegdheid overschreden. Verweerder had de onderhavige tarieven daarentegen moeten beoordelen als onderdeel van de EDC-beoordeling van het kostentoerekeningssysteem.
KPN voert verder aan dat verweerder de hoogte van de tarieven, die opgebouwd zijn uit de componenten huisvestingskosten en gezamenlijke en projectkosten te laag heeft vastgesteld.
Ten aanzien van de huisvestingskosten stelt KPN dat verweerder op voorhand ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de gebruikelijke huurprijzen voor kale (technische) bedrijfsruimte die in de markt worden vastgesteld. Er bestaat naar de mening van KPN geen (vergelijkbare) markt voor collocatieruimten. Daarnaast gaat de vergelijking niet op, aangezien in casu geen hele maar slechts gedeelten van ruimten worden verhuurd. Verweerder had dan ook uit dienen te gaan van de prijs per zogenoemde footprint (2,4 m2) en de bedragen ontleend aan haar boekhouding zoals deze zijn vermeld in de EDC V rapportage van 29 april 2002 en de EDC VI rapportage van 29 april 2003.
Ook de gezamenlijke en projectkosten heeft verweerder naar de mening van KPN te laag vastgesteld. Ten onrechte is geen rekening gehouden met de post ‘oninbare vorderingen’ bij de verhuur van collocatieruimten. KPN bestrijdt de stelling van verweerder dat de verliezen op vorderingen reeds zijn meegenomen in de vergoeding voor kapitaalopslag, de zogenoemde Weighted Average Cost of Capital (hierna WACC), althans acht deze stelling onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast stelt KPN dat verweerder de kosten niet had mogen omslaan over het aantal voorbereide en mogelijke locaties voor collocatie, maar had dienen uit te gaan van alle locaties waarop collocatie ook daadwerkelijk gerealiseerd is. Door dit niet te doen blijft zij zitten met projectkosten c.q. overheadkosten die niet door tarieven worden gedekt. Hetzelfde geldt voor de door verweerder toegepaste correctie wegens levering van de diensten aan zichzelf.
2.4.2 Standpunt van verweerder
Onder verwijzing naar de Verordening en de parlementaire geschiedenis inzake artikel 6:10 van Pro de TW stelt verweerder zich op het standpunt dat hij ook zonder dat een kostentoerekeningssysteem is opgesteld door KPN en vervolgens door hem is goedgekeurd dan wel afgekeurd, bevoegd is te toetsen of de tarieven van KPN op kosten zijn georiënteerd. Een kostentoerekeningssysteem is naar zijn mening slechts een hulpmiddel voor de handhaving van de verplichtingen die op KPN rusten en geen conditio sine qua non om tot vaststelling van een tarief over te gaan. Verweerder wijst er op dat hij de bevoegdheid in dezen ontleent aan het artikel 6.3, tweede lid, van de Tw. Verweerder wijst er bovendien nog op dat hij feitelijk niet alleen de tarieven heeft vastgesteld, maar ook het door KPN op 29 april 2002 voorgelegde kostentoerekeningsysteem, zoals nader uiteengezet in Annex 23B, heeft beoordeeld, maar dit heeft afgewezen.
Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat de door KPN gehanteerde tarieven niet op kosten zijn georiënteerd.
Ten aanzien van de (indirecte) huisvestingskosten, die door KPN in zijn berekening zijn onderverdeeld in de posten (a) de (algemene) operationele kosten voor de huisvesting, (b) afschrijvingskosten en (c) vermogenskosten, stelt verweerder zich op het standpunt dat met name ten aanzien van de laatste twee posten de door KPN gevolgde benadering niet leidt tot tarieven die op kosten zijn georiënteerd. In dat verband wijst hij erop dat de boekwaarde van een gebouw een geheel andere kan zijn dan de werkelijke waarde. Bovendien is de boekwaarde gebaseerd op de waarde van ingerichte ruimten. Doordat juist in de gebouwen van KPN het aansluitnet uit de grond komt, is de boekwaarde van de gebouwen van KPN zeer hoog. Verweerder meent dan ook dat de enige methode die een realistische, kostengeoriënteerde huurprijs kan opleveren het maken is van een vergelijking met een andere markt, die op hoofdlijnen overeenkomt c.q. het meest vergelijkbaar is. Naar de mening van verweerder dient een vergelijking te worden gemaakt met de markt voor “kale” bedrijfsruimten. Het gaat in casu immers om ruimten waarin een kast moet worden geplaatst. Het betreft aldus ruimten die niet bijzonder zijn. Deze ruimten zouden ook aan anderen kunnen worden verhuurd, ware het niet dat zo dicht mogelijk bij de hoofdverdeler van KPN moet worden gecolloceerd, dus bij voorkeur in het centralegebouw zelf. Niettegenstaande het feit dat de gebouwen waarin wordt gecolloceerd vaak ook kantoorpanden zijn, is er naar zijn mening geen aanleiding de ruimten anders te zien als “kale” bedrijfsruimte, aangezien de ruimten zelf geen kantoorruimten zijn, maar technische ruimten betreffen. De locatie van de panden maakt daarbij naar zijn mening evenmin verschil, nu de ruimten toch niet aan anderen voor andere doeleinden kunnen worden verhuurd.
Ten aanzien van de (directe) gezamenlijke en projectkosten overweegt verweerder in het bestreden besluit dat hij het door KPN gehanteerde WACC percentage niet te laag heeft vastgesteld. Uitgegaan is van het WACC percentage dat hij gebruikelijk hanteert in zijn op EDC gebaseerde tariefbeoordelingen. In zijn verweerschrift wijst verweerder erop dat KPN in beroep geen grond heeft aangevoerd tegen de verlaging van de WACC.
Verweerder is voorts van mening dat er geen aanleiding bestaat om een afzonderlijk onderdeel “verlies op vorderingen” mee te nemen in de kostenbasis. Daartoe overweegt hij dat oninbare vorderingen voor zover die zien op de realisatie van de eenmalige collocatie buiten het bestek vallen van de periodieke tarieven. Daarnaast is bij verhuur van vierkante meters in het kale huurtarief geen verlies mogelijk op vorderingen aangezien er sprake is van extra omzet van KPN nu ruimten die voor andere doeleinden niet te verhuren zijn, alsnog worden verhuurd. Iedere huurder is in zekere zin winst. Ten aanzien van oninbare vorderingen die voortvloeien uit de projectkosten stelt verweerder zich enerzijds op het standpunt dat deze tot op zekere hoogte behoren bij de normale bedrijfsvoering van KPN en daarom al zijn meegenomen in de WACC. Verweerder wijst er verder op dat KPN voorschotten vraagt waarmee het onderhavige risico kan worden beperkt.
Verweerder is verder van mening dat de directe en gezamenlijke kosten dienen te worden omgeslagen over het aantal gebouwde in plaats van het aantal geleverde configuraties en dat het totale bedrag dient te worden toegerekend aan alle locaties waar collocatie in de toekomst mogelijk is, aangezien de projectkosten zijn gemaakt voor het leveren van collocatie op al die locaties.
2.4.3 Standpunt van Tiscali
Tiscali verwijst in haar schriftelijke reactie op het beroepschrift van KPN naar de inhoud van haar beroepschrift. Zij stelt verder dat verweerder op grond van artikel 6:3 van Pro Tw bevoegd is om de tarieven vast te stellen. Daarnaast is zij - kort samengevat - van mening dat verweerder terecht, zij het niet voldoende, het eerder door KPN gehanteerde tarief heeft verlaagd. Zij concludeert dan ook tot ongegrond verklaring van het beroep van KPN.
2.5. Standpunten van partijen in procedure TELEC 03/1422-HRK
2.5.1. Standpunt van Tiscali
Tiscali betoogt dat het bestreden besluit in strijd is met de wettelijke vereisten van kostenoriëntatie. Daarnaast is het besluit naar de mening van Tiscali in strijd met het vereiste dat bij de voorbereiding daarvan de nodig kennis wordt verzameld omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen, alsmede met het vereiste van een evenwichtige belangenafweging en het motiveringsbeginsel.
Ten aanzien hiervan voert Tiscali het navolgende aan.
(a) Bij de beoordeling van de kosten van KPN is verweerder ten onrechte uitgegaan van de EDC-systematiek
In het besluit gaat verweerder er ten onrechte vanuit dat de huurtarieven voor de collocaties op basis van de EDC-systmatiek kunnen worden vastgesteld. In deze systematiek geldt dat de kostengeoriënteerde tarieven worden geacht een reflectie te zijn van de daadwerkelijk door KPN gemaakt kosten. Daarmee wijkt de EDC-sytematiek af van de zogeheten (Buttom Up) Long Run Incremental Cost systematiek (“(BU)LRIC-systematiek”), waarbij de kosten worden berekend uitgaande van de kostenbasis zoals die voor een efficiënte operator, opererend in een concurrerende omgeving, zou gelden. De EDC-systematiek is niet toereikend voor de beoordeling van de door KPN gemaakte kosten omdat er aan de EDC-systematiek belangrijke nadelen zijn verbonden met betrekking tot onder andere de controleerbaarheid en de ondoorzichtigheid van deze systematiek, alsmede de bewijspositie van andere partijen. Bij de EDC-systematiek wordt derhalve niet uitgegaan van marktconforme kosten, hetgeen ook door verweerder wordt erkend.
(b) Bij de toerekening van de door KPN opgevoerde kosten is OPTA uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens
Bij de toerekening van de kosten is verweerder eraan voorbijgegaan dat er nog andere partijen zijn die, evenals de collocerende marktpartijen, gebruik maken van ruimtes in de centrales van KPN. Een substantieel deel van de kosten moet daarom mede worden toegerekend aan deze andere partijen.
(c) Verweerder staat ten onrechte toe dat KPN vermogenskosten in rekening brengt.
Het in rekening brengen van vermogenskosten voor MDF-locaties die nog niet zijn ingezet voor collocatiedienstverlening is onjuist. Het is maar de vraag of KPN dergelijke locaties heeft voorbereid en voor zover dat toch het geval is dan zullen die worden gebruik door KPN zelf, nu andere marktpartijen daartoe niet meer in staat zullen zijn tengevolge van de onrechtmatig gehanteerde collocatietarieven.
(d) Verweerder is eraan voorbijgegaan dat een substantieel deel van de door KPN opgevoerde kosten zijn gemaakt ten behoeve van andere diensten alsmede dat deze kosten niet zijn gemaakt.
Een deel van de kosten ten behoeve van de inrichting en uitvoering van de leveringsprocessen voor collocatiedienstverlening zijn onnodig gemaakt door de inefficiënte werkwijze van KPN. Veel van de kosten zijn reeds verwerkt in het tariefbesluit van 15 augustus 2001. Dat de door KPN overgelegde gegevens zijn voorzien van een accountsverklaring biedt niet de zekerheid dat er geen dubbeltellingen plaatsvinden. Niet inzichtelijk is in hoeverre de kosten van de bouw van collocaties ten behoeve van de eigen diensten van KPN zijn verdisconteerd.
2.5.2. Standpunt van verweerder
In het bestreden besluit wijst verweerder erop dat hij conform zijn beleid voor de toetsing van tarieven van bijzondere toegangsdiensten, waaronder collocatie valt, in het algemeen uitgaat van de EDC-systematiek. Naar zijn mening is de EDC-systematiek, ondanks de kanttekeningen die er wellicht bij te maken zijn, voldoende zorgvuldig. Dat andere marktpartijen geen inzicht hebben in de specifieke wijze waarop de gegevens van KPN in dit model worden verwerkt, betekent voor het college niet dat de methode niet juist is. Verweerder ontkent in zijn verweerschrift dat hij in het zogenoemde EDC II-besluit heeft besloten tot afschaffing van de EDC-systematiek. Hij wijst er op dat ingevolgde de door hem zelf op 13 april 2001 opgestelde “Richtsnoeren tariefregulering interconnectie- en bijzondere toegangdiensten” de tarieven die betrekking hebben op ontbundelde toegangsdiensten met behulp van de EDC-methode dienen te worden bepaald. Naar zijn mening is de EDC-systematiek voor de vaststelling van tarieven van de bijzondere en ontbundelde toegangsdiensten geschikter dan de LRIC-methode. Verweerder merkt voorts op dat hij bij de vaststelling van de huisvestingskosten geen gebruik heeft gemaakt van de deze methode maar een vergelijking heeft gemaakt met de huurprijzen in de markt voor kale bedrijfsruimte.
Verweerder ontkent dat er sprake is van dubbeltellingen en/of het meenemen van onnodige kosten. Een aanbieder betaalt slechts de kosten die voor de footprints die hij afneemt zijn gemaakt. Kosten die voor andere footprints zijn gemaakt, waaronder eveneens kosten voor delen van ruimten die door andere dan collocerende partijen worden gebruikt, zijn volgens verweerder niet in de tarieven opgenomen en hoeft een andere aanbieder derhalve niet te betalen. Verweerder is verder van mening dat hij KPN mocht toestaan om vermogenskosten in rekening te brengen die samenhangen met de configuraties die nog niet zijn afgenomen, omdat KPN deze kosten niet (direct) kan terugverdienen. Naar zijn stellen is hij derhalve uitgegaan van juiste gegevens en niet onzorgvuldig te werk gegaan.
Door verweerder wordt tenslotte niet ontkend dat Tiscali geen inzicht heeft gekregen in de kosten van KPN. Naar zijn mening kan dat in geschillen als de onderhavige niet anders, nu hij bij zijn beoordeling gebruik dient te maken van bedrijfsvertrouwelijke gegevens. In dat verband wijst verweerder ook nog op het bepaalde in artikel 2:5 van Pro de Awb en de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet. Dat Tiscali geen inzage heeft verkregen in de gegevens acht verweerder, gelet op de betrokken te wegen belangen, niet onredelijk.
2.5.3. Standpunt van KPN
KPN heeft geen schriftelijke reactie ingediend naar aanleiding van het door Tiscali ingediende beroepschrift.
2.6. Beoordeling van beide beroepen
2.6.1. Algemeen
De rechtbank stelt vast dat de onderhavige geschillen beperkt blijven tot de vaststelling van de tarieven die KPN bij Tiscali in rekening mag brengen voor collocatie in de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2003.
De rechtbank overweegt voorts dat zowel KPN als Tiscali, gelet op de algemene opzet en inzet van de door hun aangevoerde gronden, hun pijlen met name hebben gericht op de door verweerder gehanteerde (algemene) uitgangspunten alsmede de gemaakte keuzen en afwegingen bij zijn beoordeling die geleid heeft tot de vaststelling van nu bestreden tarieven.
2.6.2. Beoordeling van het beroep van KPN
De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van artikel 6.3 van de Tw bevoegd is de tarieven vast te stellen. De opvatting van KPN dat verweerder zonder kostentoerekeningssysteem niet bevoegd zou zijn om de tarieven vast te stellen, faalt derhalve. Voor dit standpunt is geen aanknopingspunt te vinden in de Telecommunicatiewet noch in de Verordening. Uit artikel 6.10 van de Tw volgt niet meer dan dat een kostentoerekeningssysteem verplicht is in het kader van het toezicht. Het doel van het opstellen van een kostentoerekeningssysteem gaat niet verder dan te laten zien dat de tarieven kostengeoriënteerd zijn. Dit houdt evenwel niet in dat een kostentoerekeningssysteem een voorwaarde is voor het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven. De tarieven kunnen zeer wel op kostenoriëntatie worden beoordeeld zonder die beoordeling vast te leggen in een formeel besluit als bedoeld in artikel 6.10, vierde lid, van de Tw. Zou bovendien het standpunt van KPN worden gevolgd, dan zouden uitsluitend kostengeoriënteerde tarieven gevorderd kunnen worden na vaststelling van een kostentoerekeningssysteem waarvoor KPN’s medewerking vereist is, hetgeen zou kunnen leiden tot met de Verordening strijdige situaties. De rechtbank volgt in dezen volledig het standpunt van verweerder. Of verweerder bij het besluit van 15 oktober 2002, dat hij bij het bestreden besluit, behoudens een onderdeel, heeft gehandhaafd, tevens een afwijzende beslissing heeft genomen omtrent het door KPN op 29 april 2002 voorgelegde kostentoerekeningssysteem kan naar het oordeel van de rechtbank hier onbesproken worden gelaten.
Ten aanzien van de component huisvestingskosten stelt de rechtbank vast dat uit het besluit van 15 oktober 2002, randnummers 55 tot en met 75, volgt dat verweerder bij de vaststelling van de huisvestingskosten tot een vergelijking is gekomen met de markt voor “kale” bedrijfsruimten. Verweerder is daarbij uitgegaan van een uniforme, niet geografisch gedifferentieerde, tariefopbouw. Verweerder heeft het voorts vooralsnog niet onredelijk geacht om als basis voor dat tarief de gemiddelde huurprijs voor nieuwbouwobjecten te hanteren, waarbij hij tevens rekening heeft gehouden met collocatie in courante als minder courante bedrijfsgebouwen.
De rechtbank acht de door verweerder toegepaste benadering op zich niet onredelijk. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het uitgaan van een specifieke markt voor “collocatieruimte bij KPN” geen goed uitgangspunt is. Ook volgt zij het standpunt van verweerder dat het in het onderhavige geval niet reëel is om uit te gaan van de van de waarden zoals vermeld in de boekhouding van KPN. Ten aanzien van één aspect volgt de rechtbank verweerder evenwel niet. Om te kunnen komen tot een realistische, kostengeoriënteerde prijs zal naar het oordeel van de rechtbank bij de tariefopbouw, anders dan verweerder meent, rekening dienen te worden gehouden met de geografische ligging c.q. de locatie van de gebouwen. Bij de huur van gebouwen maakt het immers een groot verschil of deze gelegen zijn op speciaal daartoe bestemde en aangelegde bedrijfsterreinen dan wel gesitueerd in een woonwijk. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de laatstgenoemde situatie in het algemeen hogere grond- en huurprijzen worden gehanteerd. Nu verweerder zulks uitdrukkelijk heeft miskend is het bestreden besluit in zoverre onjuist gemotiveerd en komt het, na gegrondverklaring van het beroep, voor vernietiging in aanmerking.
2.6.3. Beoordeling van het beroep van Tiscali
Ten aanzien van het betoog dat verweerder ten onrechte bij de beoordeling van de kosten is uitgegaan van de EDC-methode wordt voorop gesteld dat deze grief enkel betrekking kan hebben op het component ‘gezamenlijke en projectkosten’. Daargelaten of verweerder in het zogenoemde EDC II besluit tot afschaffing van de EDC-systematiek is gekomen, volgt, zoals deze rechtbank reeds heeft overwogen in haar uitspraak van 23 december 2004 (TELEC 03/2420-HRK e.a.), uit het zogenoemde EDC IIB-besluit van 19 december 1999 dat verweerder op dat moment van mening was dat het door KPN ontwikkelde EDC-model onvoldoende tegemoet komt aan de eisen die vanuit de doelstelling voor de telecommunicatiemarkt aan een dergelijk systeem dienen worden gesteld. Dit standpunt heeft verweerder herhaald in zijn besluit van 30 juni 2000 (OPTA/JUZ/2000/201775) inzake de overbruggingstarieven interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten. Dat verweerder vervolgens in de door hem zelf opgestelde Richtsnoeren tariefregulering interconnectie en bijzondere toegangsdiensten van 13 april 2001 ten aanzien van de onderhavige dienstverlening gekozen heeft voor een (hernieuwde) toepassing van de EDC-systematiek, laat onverlet dat verweerder ook in het nu bestreden besluit nagelaten heeft nader te motiveren waarom toch uitgegaan dient te worden van dit model. Ten aanzien van de door verweerder zelf geconstateerde tekortkomingen van dit model wordt hier kortheidshalve verwezen naar hetgeen in de aangehaalde uitspraak onder rubriek 2.5.2. wordt overwogen. De conclusie is dan ook dat het betoog van Tiscali dat verweerder bij het bestreden besluit in onvoldoende mate haar bezwaren ter zake van het toepassen van het EDC-kostentoerekeningssysteem van KPN heeft weerlegd, nog steeds in het licht van de door verweerder zelf geconstateerde tekortkomingen, slaagt. Het bestreden besluit is derhalve in zoverre ondeugdelijk gemotiveerd.
2.6.4. Conclusie
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat de beroepen van KPN en Tiscali, voor zover besproken, slagen en ziet daarin aanleiding om het bestreden besluit wegens schending van artikel 7:12 van Pro de Awb te vernietigen. Aan de beoordeling van de overige door eisers aangevoerde gronden komt de rechtbank thans niet toe.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt in beide zaken de proceskosten op € 1288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder het door ieder van eisers in hun zaak betaalde griffierecht van € 232,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder per zaak in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,-- en wijst het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. P. Vrolijk en mr. Y.E. de Muynck als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw als griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 augustus 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.