Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: MEDED 05/396 WILD
Uitspraak
in het geding tussen
de heer H. Boontje, wonende te Castricum en de vennootschap onder firma Blovo, gevestigd te Castricum (hierna Blovo), eisers,
gemachtigde mr. F.J.A. van Ooijen, advocaat te Amsterdam,
en
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigden: mr.dr. J.J.M. Sluijs en mr. A.S.M.L. Prompers,
met als derde-belanghebbende de gemeente Castricum.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 16 maart 2004 hebben eisers een klacht ingediend bij verweerder tegen de gemeente Castricum wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, en artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw).
Bij besluit van 15 april 2004 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder de klacht afgewezen.
Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 27 mei 2004 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 20 december 2004, verzonden op 21 december 2004 (hierna: het bestreden besluit) heeft de d-g NMa het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eisers bij brief van 31 januari 2005 (ingekomen bij de rechtbank op dezelfde dag) beroep ingesteld. Op 8 maart 2005 is de aanvulling van de gronden van het beroep binnengekomen bij de rechtbank.
Bij brief van 23 maart 2005 heeft de gemeente Castricum de rechtbank bericht deel te willen nemen aan het geding. De gemeente Castricum heeft nadien geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven.
Verweerder heeft bij brief van 24 augustus 2005 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2005. Aanwezig was de heer Boontje, bijgestaan door de gemachtigde van eisers.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens de derde- belanghebbende is niemand verschenen.
2. Overwegingen
Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingautoriteit op grond van de Mededingingswet zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, in de plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur-generaal.
In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald:
“Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst”.
In artikel 24, eerste lid, van de Mw is bepaald:
“Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie”.
Eisers, exploitanten van een tweetal tennisparken in de gemeente Castricum (‘De Voetel’ en ‘Berg en Bal’), hebben een klacht ingediend bij verweerder, waarin zij zich op het standpunt stellen dat de gemeente Castricum ter zake van gronduitgifte mededingingsvervalsend c.q. mededingingsbeperkend handelt en/of misbruik maakt van een economische machtspositie.
Uit de gedingstukken blijkt dat de gemeente Castricum in 1970 aan de stichting tennispark ‘Vinkenbaan’ grond, waarvan zij zelf de eigenaar was, in erfpacht heeft gegeven tegen betaling van een jaarlijkse canon van ? 1,--. In 1997 heeft de gemeente Akersloot grond, waarvan zij zelf de eigenaar was, verhuurd aan tennisvereniging ‘Akersloot’, tegen betaling van een jaarlijkse huurprijs van ? 1,--.
Begin jaren ’90 van de vorige eeuw hebben de gemeente Castricum en de gemeente Limmen de grond van multi sportpark ‘Berg en Bal’ respectievelijk van tennispark ‘De Voetel’ voor een marktconforme prijs verkocht aan Boontje. Als vennoot heeft Boontje de gronden van multi sportpark ‘Berg en Bal’ ingebracht in Blovo. Het tennispark ‘De Voetel’ is eigendom van Boontje. Op 1 januari 2002 zijn de gemeenten Akersloot, Castricum en Limmen bij een gemeentelijke herindeling opgegaan in de nieuwe gemeente Castricum.
Verweerder heeft de klacht van eisers afgewezen.
Daartoe is bij het bestreden besluit overwogen dat door verweerder reeds diverse malen is geoordeeld dat gronduitgifte door gemeenten een economische activiteit is en dat gemeenten derhalve ten aanzien van gronduitgifte in beginsel onder het ondernemingsbegrip en onder de toepassing van de Mw vallen. In het onderhavige geval is evenwel volgens verweerder in wezen sprake van subsidieverlening in de vorm van het vragen van een symbolisch bedrag voor huur en erfpacht van gemeentegrond en handelt de gemeente Castricum niet als onderneming. Volgens verweerder wordt de handelwijze van de gemeente ook door de gemeente Castricum en door eisers beschouwd als subsidie of een vorm van subsidiering van de gemeente.
Volgens verweerder kan de bevoordeling worden gekwalificeerd als (selectieve) financiële steun van een gemeente aan een onderneming, in casu de tennisparken ‘Akersloot’ en ‘Vinkenbaan’. Een oordeel over dergelijke steunverlening door een gemeente - die mogelijk staatssteun in de zin van artikel 87, eerste lid, EG-verdrag betreft - valt buiten de reikwijdte van de Mw. Verweerder acht zich om die reden niet bevoegd om in het onderhavige geval op te treden.
In het verweerschrift is daaraan nog toegevoegd dat de aard van de in geding zijnde activiteiten (oftewel de gedragingen van de gemeente Castricum) niet gronduitgifte, maar subsidieverstrekking is. Gronduitgifte is daartoe het instrument. Subsidieverstrekking is een overheidsprerogatief waarop de Mw niet van toepassing is.
Volgens verweerder volgt uit het dossier dat de gemeente Castricum willens en wetens de grond vrijwel gratis ter beschikking heeft gesteld aan de tennisparken ‘Akersloot’ en ‘Vinkenbaan’ met als doel deze tennisparken (indirect) te subsidiëren.
Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat de indirecte subsidieverstrekking niet de aard heeft van subsidieverstrekking, dan nog is verweerder van mening dat de Mw niet van toepassing is. De gronduitgifte tegen een symbolisch bedrag aan ‘Akersloot’ en ‘Vinkenbaan’ betekent immers niets anders dan het selectief financieel bevoordelen van een onderneming door een overheid, zulks ten koste van staatsmiddelen. Dit wordt in het Europese mededingingsrecht aangeduid als staatssteun (artikel 87 e.v. EG-verdrag).
Ter zitting is namens verweerder aangegeven dat de Europese Commissie exclusief bevoegd is steunmaatregelen materieel te beoordelen en dat, indien niet aan alle criteria van het communautaire staatssteunregime is voldaan, dit niet betekent dat het overheidsorgaan in kwestie niet meer in zijn hoedanigheid van steunverlener heeft gehandeld.
Eisers stellen zich op het standpunt dat de gemeente Castricum bij het in gebruik geven van grond een economische activiteit verricht. Volgens eisers is de gronduitgifte door de gemeente Castricum aan ‘Akersloot’ en ‘Vinkenbaan’ niet te kwalificeren als een overheidsactiviteit. De gemeente Castricum heeft immers expliciet aangegeven dat de instandhouding van tennisparken niet tot haar publieke taak behoort.
Ten onrechte heeft verweerder geoordeeld, aldus eisers, dat er sprake is van subsidieverlening door een gemeente die niet onder de Mededingingswet valt. De te beoordelen activiteit is het in gebruik geven van grond en niet het geven van een subsidie. Bij uitgifte van grond handelt de gemeente als onderneming en valt zij derhalve binnen de reikwijdte van de Mededingingswet.
De gemeente Castricum handelt daarom volgens eisers als onderneming in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw, indien zij ter zake van haar grond erfpacht- en huurovereenkomsten sluit. Deze overeenkomsten tasten door de bevoordelingen van de tennisparken ‘Akersloot’ en ‘Vinkenbaan’ de concurrentie aan, waardoor de tennisparken ‘De Voetel’ en ‘Berg en Bal’ niet meer winstgevend zijn te exploiteren.
Eisers zijn van mening dat de gemeente Castricum de tennisparken ‘Akersloot’ en ‘Vinkenbaan’ bevoordeelt door aan hen direct dan wel indirect subsidies te verschaffen. Zij zijn hierdoor in staat lagere tarieven te berekenen dan de tennisparken van eisers. Het verbod op mededingingsbeperkende afspraken van artikel 6, eerste lid, van de Mw wordt geschonden, omdat de concurrentie ‘op de markt van buitentennis’ in Castricum verstoord wordt. Voorts maakt de gemeente Castricum volgens eisers door de betrokken tennisparken verschillend te behandelen misbruik van haar machtspositie en daarmee een inbreuk op artikel 24, eerste lid, van de Mw, door welk handelen eisers uit de markt worden gedrukt.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank stelt allereerst vast dat de klacht van eisers in het (handhavings)stelsel van de Mw moet worden aangemerkt als een verzoek om ten aanzien van degene op wiens handelen (of nalaten) de klacht betrekking heeft, toepassing te geven aan artikel 56 van Pro de Mw op de grond dat diegene handelt of heeft gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw of artikel 24, eerste lid, van de Mw of met beide bepalingen. Ingevolge artikel 56, eerste en tweede lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete en/of een last onder dwangsom opleggen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat zij in het onderhavige geval niet bevoegd is om op te treden, nu in haar visie de Mw niet van toepassing is omdat de gemeente Castricum niet als onderneming heeft gehandeld.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw wordt onder ‘onderneming’ verstaan een onderneming in de zin van artikel 81 (85 oud), eerste lid, EG-verdrag.
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (hierna: het HvJ) blijkt dat elke eenheid die een economische activiteit verricht, beschouwd moet worden als een onderneming, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd en ongeacht of er sprake is van winstoogmerk (bijv. HvJ 23 april 1991, zaak C-41/90, Höffner, Jur. 1991, p. I-1979). Er is sprake van een economische activiteit, indien er diensten of goederen op de markt worden aangeboden (bijv. zaak 118/85, Commissie t. Italië, Jur. 1987, p. 2599). De uitoefening van overheidsprerogatieven wordt evenwel niet als een economische activiteit aangemerkt en valt derhalve volgens vaste rechtspraak van het HvJ (bijv. zaak C-343/95, Diego calì & Figli srl, Jur. 1997, p. I-1547) buiten de reikwijdte van het mededingingsrecht.
De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder zo dat steunverlening door een gemeente een overheidsprerogatief behelst en alleen al om deze reden buiten de reikwijdte van de Mededingingswet valt, daar op dergelijk handelen in beginsel artikel 87 EG Pro-verdrag van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze stelling geen stand houden.
Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat voor de beantwoording van de vraag of het handelen van een (publiekrechtelijke) instelling een onderneming is, niet van belang is of dit handelen wellicht ook onder de reikwijdte van een andere regime dan het mededingingsregime valt, zoals de staatssteun-regels van het EG-verdrag. Nagegaan moet worden of dit handelen een economische activiteit inhoudt die bestaat uit het aanbieden van goederen of diensten op de markt. In dit verband wijst de rechtbank er op dat uit de rechtspraak van het HvJ en het Gerecht van Eerste Aanleg volgt dat de procedures van de artikelen 87 en 88 EG-verdrag en van de artikelen 81 EG-verdrag e.v. afzonderlijke procedures vormen die door specifieke regels worden beheerst en dat bij de toepassing van de staatssteunregels de Commissie de werking van onder andere de verdragsbepalingen inzake de mededinging moet respecteren (bijv. rechtsoverwegingen 43 en 44 van zaak C-225/91, Matra, Jur. 1993, p. I-3203 en rechtsoverweging 75 van gevoegde zaken T-197/97 en T-198/97, Weyl, Jur. 2001, p. II-303). Aan de ene kant kunnen de uitvoeringsmodaliteiten van een goedgekeurde steunmaatregel die in strijd zijn met bijvoorbeeld de mededingingsbepalingen zo nauw verbonden zijn met het doel van de steun dat zij niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld, zodat deze niet in strijd met bijvoorbeeld artikel 81 EG Pro-verdrag worden geacht. Dit neemt aan de andere kant niet weg dat er blijkbaar enige overlap kan bestaan tussen de toepasselijkheid van de communautaire staatssteunbepalingen en de toepasselijkheid van de mededingingsbepalingen. Naar het oordeel van de rechtbank vormt derhalve de enkele constatering dat het aan de orde zijnde handelen van de gemeente Castricum steunverlening inhoudt en in beginsel onder de reikwijdte van de communautaire steunbepalingen valt of zou kunnen vallen, onvoldoende motivering voor de stelling dat dit handelen de uitoefening van overheidsprerogatieven inhoudt.
In dit verband dient erop gewezen te worden dat het beroep van verweerder op de uitspraak van de rechtbank van 14 juni 2001 in de zaak Mondriaan Stichting (reg.nr. BELEI 99/1318-SIMO) geen doel treft. In de zaak Mondriaan Stichting sloot een stichting krachtens wettelijke grondslag overeenkomsten om particulieren in staat te stellen kunstaankopen te doen, met welke handelingen het publieke belang (in de sfeer van cultuur) gediend was.
De ‘steunverlening’ in de onderhavige zaak bestaat - voorzover daarvan gesproken zou kunnen worden - uit het vragen van een laag bedrag voor gronduitgifte, zonder dat duidelijk is welke (wettelijke) grondslag hiervoor bestaat, in het kader van welke taak (van de overheid) dit plaatsvindt en welk belang ermee gediend is.
De rechtbank stelt vast dat uit het bestreden besluit onvoldoende blijkt waarom de litigieuze handelingen van de gemeente Castricum een overheidsprerogatief en geen economische activiteit behelzen. Zo blijkt niet welke publieke taak en belang gemoeid is met het verhuren respectievelijk in erfpacht geven van grond aan ‘Akersloot’ en ‘Vinkenbaan’ voor een huurprijs c.q. erfpachtscanon van (thans) € 0.45 per jaar. Dit gebrek in motivering klemt des te meer nu verweerder als uitgangspunt hanteert dat gronduitgifte door gemeenten in beginsel een economische activiteit oplevert.
Verweerder is naar het oordeel van de rechtbank voorts ten onrechte op een aantal feitelijke gegevens niet ingegaan, zoals de uit de huurovereenkomst respectievelijk erfpachtovereenkomst voor ‘Akersloot’ en ‘Vinkenbaan’ voortvloeiende verplichtingen om het verhuurde respectievelijk het verpachte te onderhouden en om deze gronden alleen te gebruiken als tennisbanen. Onduidelijk is welke kosten deze verplichtingen voor beide tennisparken met zich brengen en om die reden staat zelfs niet met voldoende zekerheid vast in hoeverre daadwerkelijk sprake is van begunstiging dan wel steunverlening door de gemeente Castricum. Verweerders conclusie dat wel sprake moet zijn van overheidshandelen omdat de grond voor een bijzonder lage prijs is uitgegeven, hetgeen niet past in marktconform handelen, kan de rechtbank dan ook niet volgen.
Daarnaast is niet gebleken tot welk publiek belang en tot welke taken en bevoegdheden de gronduitgifte door de gemeente Castricum kan worden herleid of gerelateerd. Niet duidelijk is geworden wat de ratio en achtergrond is geweest van de besluiten van de indertijd nog aparte gemeenten om tot gronduitgifte tegen een dergelijk laag bedrag over te gaan.
De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit een zorgvuldige voorbereiding mist, nu bij de voorbereiding van het bestreden besluit de relevante feiten onvoldoende zijn onderzocht.
Uit bovenstaande volgt dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht niet berust op een deugdelijke motivering en voorts in strijd is met het beginsel van artikel 3:2 Algemene Pro wet bestuursrecht dat een besluit zorgvuldig moet zijn voorbereid.
Het bestreden besluit dient derhalve te worden vernietigd. Het beroep van eisers wordt gegrond verklaard.
Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen op het bezwaar van eisers met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene.
De rechtbank overweegt in dat verband, ten overvloede, nog het volgende.
Ter zitting hebben de gemachtigden van verweerder aangegeven dat, mocht de rechtbank het beroep gegrond verklaren, alsnog de mogelijkheid bestaat dat deze zaak verder niet in behandeling zal worden genomen, gelet op het gehanteerde prioriteringsbeleid.
Naar het oordeel van de rechtbank beschikt verweerder over de beleidsvrijheid om te besluiten dat aan een zaak geen prioriteit toekomt. Op verweerder rust niet de verplichting om iedere klacht in onderzoek te nemen. Uit het stelsel van de Mw, waarin enerzijds geen onderzoeksplicht voor verweerder is opgenomen en waarin anderzijds verweerder een aantal discretionaire bevoegdheden toegewezen heeft gekregen, volgt dat verweerder een grote vrijheid heeft om te bepalen welke klachten hij wel of niet in (nader) onderzoek neemt.
Het staat verweerder, gelet daarop, vrij om bij de te nemen beslissing op bezwaar ook op dit punt een gemotiveerd standpunt in te nemen.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 966,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, waarbij het gewicht van de zaak is bepaald op ‘zwaar’.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar van eisers,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 273,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 966,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien als voorzitter en mr. J.H. de Wildt en mr. J.W. van de Gronden als leden.
De beslissing is in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 19 december 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.