Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 05/1484-WILD
Uitspraak
in het geding tussen
KPN Telecom B.V. (rechtsopvolgster van SNT Connect B.V.), gevestigd te Zoetemeer, eiseres,
gemachtigde mr. J. van den Brande, advocaat te Amsterdam,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder.
gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 23 juli 2004 heeft eiseres verweerder verzocht om haar op grond van het bepaalde in artikel 39, eerste lid, van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: het Boht) ontheffing te verlenen van het bepaalde in de artikelen 35, 36 en 38, eerste lid, van het Boht.
Bij besluit van 28 september 2004 (OPTA/EGM/2004/203281) heeft verweerder geweigerd de gevraagde ontheffing(-en) te verlenen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 9 november 2004 bezwaar gemaakt. Op 24 november 2004 is het bezwaar aangevuld.
Bij besluit van 23 februari 2005 (OPTA/JUZ/2004/204424) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 4 april 2005 beroep ingesteld. Op 20 mei 2005 is het beroep aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 17 augustus 2005 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.C. Pietermaat.
2. Overwegingen
2.1 Feiten
Eiseres biedt onder meer 0800 en 090x-nummers aan bedrijven aan. Op deze wijze maakt eiseres bedrijven bereikbaar en toegankelijk voor klanten. Ook stelt eiseres daartoe de benodigde infrastructuur ter beschikking.
Eiseres is een groepsmaatschappij van Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN) en is, omdat KPN en haar groepsmaatschappijen bij besluit van 15 november 2000 (kenmerk OPTA/EGM/200/2027220) per 15 december 2000 zijn aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht, onder meer gehouden aan de verplichtingen als bedoeld in artikelen 35, 36 en 38, eerste lid, van het Boht. Eiseres heeft op grond van artikel 39, eerste lid, van het Boht ontheffing gevraagd van deze verplichtingen. Bij besluit van 28 september 2004 heeft verweerder het verzoek afgewezen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de weigering om de gevraagde ontheffing(-en) te verlenen gehandhaafd. Verweerder heeft daarbij - zeer kort samengevat - overwogen dat hij (nog) niet bevoegd is de verzochte ontheffing(-en) te verlenen. Tegen dit besluit is het beroep gericht.
2.2 Standpunt van partijen
Eiseres betoogt dat verweerder de deelmarkt voor 0800/090x-diensten ten onrechte niet aanmerkt als een bepaalde relevante markt als bedoeld in artikel 39 van Pro het Boht, nu op deze deelmarkt sprake is van daadwerkelijke concurrentie. Verweerder had de gevraagde ontheffing niet mogen weigeren. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar de parlementaire geschiedenis, naar de tekst van artikel 39 van Pro het Boht, alsmede naar de ratio van deze bepaling. Naar haar mening heeft de Nederlandse wetgever met ‘een bepaalde relevante markt’ in artikel 39 van Pro het Boht niet hetzelfde voor ogen gehad als de drie of vier in artikel 6.4 Tw (oud) bedoelde relevante productmarkten. Eiseres voegt daaraan nog toe dat de door haar voorgestane interpretatie van artikel 39 van Pro het Boht ook in overeenstemming is met de verplichtingen van verweerder ingevolge de richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (hierna: Kaderrichtlijn). Ingevolge artikel 16 van Pro de Kaderrichtlijn had verweerder zo spoedig mogelijk een analyse van de relevante markten moeten uitvoeren. Dit is naar de mening van eiseres niet zo spoedig mogelijk gebeurd. Gelet daarop had verweerder mede acht moeten slaan op het bepaalde in artikel 16, derde lid, van de Kaderrichtlijn. In dat artikel is naar haar stellen bepaald dat wanneer de nationale regulerende instantie concludeert dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, hij de verplichtingen van ondernemingen op de relevante markt dient in te trekken. Gezien de tekst van artikel 39 van Pro het Boht, die in elk geval de mogelijkheid biedt om gedeeltelijk uitvoering te geven aan artikel 16, derde lid, van de Kaderrichtlijn, had verweerder dit niet mogen nalaten. Nu er sprake is van daadwerkelijke concurrentie, hetgeen door verweerder ook is bevestigd in haar besluit van 11 januari 2005 (OPTA/EGM/2005/200008) met betrekking tot het Volume Pakket Super (een kortingsregeling van eiseres), had verweerder, gelet op de belangen van eiseres, waaronder het belang van behoud van haar concurrentiepositie, de gevraagde ontheffing moeten verlenen. Het vasthouden aan de verplichtingen ingevolge het Boht acht eiseres dan ook onevenredig.
Verweerder wijst erop dat de wetgever in de artikelen 19.4 en 19.5 van de Tw een specifieke overgangsrechtelijke voorziening heeft getroffen. Deze voorziening houdt naar zijn mening in dat de oude verplichtingen die gelden voor aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht in stand worden gehouden, totdat hij die verplichtingen heeft geëvalueerd. De verplichtingen die gelden ten aanzien van eiseres op grond van artikel 6.4 Tw (oud) en de artikelen 35, 36 en 38 van het Boht zijn derhalve naar zijn mening nog steeds op eiseres van toepassing. Voorts volgt naar zijn mening uit het bepaalde in artikel 19.5, achtste lid, van de Tw dat alle taken en bevoegdheden die hij heeft ten aanzien van de verplichtingen van hoofdstukken 6 en 7 van de Tw (oud) tijdelijk (maximaal 24 maanden) in stand blijven. Gelet hierop stelt verweerder zich op het standpunt dat hij nog steeds de bevoegdheden heeft als bedoeld in artikel 39 van Pro het Boht.
Verweerder voert verder aan dat het begrip ‘relevante markt’ in het Boht noch in de Tw is gedefinieerd. Naar zijn stellen volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van en toelichting op artikel 39 van Pro het Boht, gelezen in samenhang met artikel 7.4, tweede lid, aanhef en onder a, Tw (oud), dat deze bepaling ertoe strekt regionale tariefdifferentiatie toe te staan en dat onder ‘relevante markt’ uitsluitend ‘relevante geografische markt’ moet worden verstaan en dat hij daarom in het bestreden besluit heeft overwogen dat op grond van artikel 39 van Pro het Boht slechts ontheffing kan worden verleend, indien er binnen een bepaald geografisch gebied sprake is van daadwerkelijke concurrentie op de markt voor de vaste openbare telefoondienst. Deze uitleg van het bepaalde in artikel 39 van Pro het Boht past naar zijn mening bovendien binnen de systematiek van de (oude) Tw. In dat verband stelt verweerder dat de wetgever in formele zin in artikel 6.4, eerste lid, van de Tw (oud) de markt voor vaste telefonie als relevante productmarkt heeft afgebakend en hij op deze afgebakende markt ‘slechts’ de partij(en) met aanmerkelijke marktmacht diende aan te wijzen. Met die door de formele wetgever gekozen systematiek zou het niet in overeenstemming zijn, indien de lagere regelgever - zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag - in het Boht aan verweerder de verdergaande bevoegdheid zou hebben gegeven om binnen de door de wetgever vastgestelde productmarkten zelf deelmarkten af te bakenen om vervolgens op die markten ontheffing te verlenen van de in het Boht neergelegde verplichtingen. Artikel 39 van Pro het Boht bevat dan ook naar de mening van verweerder in dit geval geen grondslag om de door eiseres gevraagde ontheffing te verlenen. Naar zijn stellen heeft hij dan ook terecht in het bestreden besluit overwogen dat hij in dit geval niet de bevoegdheid heeft om de gevraagde ontheffing van de verplichtingen als bedoeld in artikelen 35, 36 en 38 van het Boht te verlenen.
2.3 Wettelijk kader
Artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet, zoals deze tot 19 mei 2004 gold (hierna: Tw (oud)), luidde:
“1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.
2. Het college wijst tevens aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten aan die op de nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen, beschikken over een aanmerkelijke macht.
3. Als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt als bedoeld in het eerste en tweede lid worden door het college aangewezen de aanbieders die op de relevante markt een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent.
4. In afwijking van het derde lid kan het college aanbieders die op de onderscheiden markten een aandeel hebben van minder dan vijfentwintig procent aanwijzen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de desbetreffende markt, dan wel aanbieders die op de onderscheiden markten een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent niet aanwijzen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de desbetreffende markt. In beide gevallen beoordeelt het college daarbij het vermogen van de betreffende aanbieder om de marktvoorwaarden te beïnvloeden, zijn omzet in verhouding tot de omvang van de markt, zijn beheersing van de middelen van de toegang tot de eindgebruikers, zijn toegang tot financiële middelen, en zijn ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt.”
Artikel 7.1 Tw (oud) luidde:
“1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.
2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college.”
Artikel 7.4 Tw (oud) luidde:
“1. Onverminderd het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 9 hebben de in artikel 7.1, eerste lid, bedoelde regels ten aanzien van de aanbieders van een vaste openbare telefoondienst of een vast openbaar telefoonnetwerk in ieder geval betrekking op:
a. de voorwaarden voor levering en gebruik;
b. de capaciteit, kwaliteit en eigenschappen van het aanbod;
c. het verstrekken van informatie over het aanbod ten behoeve van gebruikers;
2. De in artikel 7.1, eerste lid, bedoelde regels ten aanzien van de aanbieders van een vast openbaar telefoonnetwerk of een vaste openbare telefoondienst, aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, kunnen betrekking hebben op:
a. de tarieven met dien verstande dat voor de vaste openbare telefoondienst in het gehele land dezelfde vormen van tarifering worden gehanteerd. Het college kan ontheffing verlenen van deze verplichting indien er in voldoende mate sprake is van concurrentie op de betreffende markt;
b. het voeren van gescheiden boekhoudingen voor de activiteiten in verband met het aanbod van een vast openbaar telefoonnetwerk of een vaste openbare telefoondienst en voor overige activiteiten en
c. de levering van aanvullende faciliteiten.
3. Onverminderd het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 6 kunnen de in artikel 7.1, eerste lid, bedoelde regels ten aanzien van aanbieders van een vast openbaar telefoonnetwerk, een vaste openbare telefoondienst, een mobiel openbaar telefoonnetwerk en van een mobiele openbare telefoondienst, aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, betrekking hebben op de toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk onderscheidenlijk het mobiele openbare telefoonnetwerk van die aanbieders.
Artikel 35 Boht Pro, zoals deze gold tot 19 mei 2004, luidde:
“1. Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, stelt kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.
2. Ter waarborging van het in het eerste lid bepaalde stelt de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, een systeem op voor de toerekening van kosten en opbrengsten aan het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst. Dit systeem moet voldoen aan de bepalingen van richtlijn 98/10/EG. Het college kan voorschriften geven met betrekking tot dit systeem.
3. Het systeem, bedoeld in het tweede lid, behoeft de goedkeuring van het college.
4. De aanbieder, bedoeld in het eerste lid, legt vanaf een door het college te bepalen datum elk jaar in de maand mei, over het voorafgaande kalenderjaar het resultaat van de toepassing van het in het tweede lid bedoelde systeem, zijnde een overzicht van de kosten en opbrengsten die zijn bepaald met behulp van het systeem, voor aan het college.
5. Ter toetsing of overeenkomstig het systeem, bedoeld in het tweede lid, de toerekening van kosten en opbrengsten heeft plaatsgevonden, gaat het door de aanbieder voorgelegde resultaat vergezeld van een verklaring van de externe registeraccountant van die aanbieder.
6. De aanbieder, bedoeld in het eerste lid, maakt, op verzoek van het college, aan het college bij het voorgelegde resultaat tevens kenbaar wat naar zijn oordeel het gevolg moet zijn voor de tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.
7. Indien het college, rekening houdend met de op dat moment voorzienbare ontwikkelingen in de bedrijfsvoering van de betreffende aanbieder van de vaste openbare telefoondienst alsmede met op dat moment voorzienbare ontwikkelingen in de markt, van oordeel is dat de tarieven niet voldoende kostengeoriënteerd zijn of zullen zijn en de aanbieder niet bereid is de tarieven dienovereenkomstig aan te passen, geeft het college de aanbieder een aanwijzing, welke de aanbieder gehouden is op te volgen.”
Artikel 36 Boht Pro luidde (sinds 20 november 2001):
“1. Op wijzigingen van tarieven van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst welke niet het gevolg zijn van toepassing van artikel 35, zesde of zevende lid, is artikel 35, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.
2. De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, voert een voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.
3. Het college beoordeelt binnen drie weken na ontvangst van een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, of de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid. Indien gegevens als bedoeld in het achtste lid ontbreken, wordt de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, binnen drie dagen na ontvangst van het verzoek, hiervan door het college op de hoogte gesteld.
4. Het college kan de termijn, bedoeld in het derde lid, eerste volzin eenmaal met drie weken verlengen. Het college doet hiervan schriftelijk mededeling aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid.
5. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, neemt het college een besluit tot goedkeuring van de voorgenomen tariefwijziging.
6. Indien het college van oordeel is dat de voorgenomen tariefwijziging niet in overeenstemming is met artikel 35, eerste lid, doet het college hiervan mededeling aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid. Binnen vier weken na deze mededeling, deelt het college aan de aanbieder, bedoeld in het tweede lid, schriftelijk mede op welke punten de voorgenomen tariefwijziging niet voldoet aan artikel 35, eerste lid.
7. Het college beoordeelt een verzoek tot goedkeuring volgend op een schriftelijke mededeling als bedoeld in het zesde lid, binnen twee weken na ontvangst van dit verzoek.
8. Het college stelt vast welke gegevens de aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst, bedoeld in artikel 35, eerste lid, in elk geval overlegt bij een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging, en in welke vorm deze gegevens worden ingediend. Het college doet hiervan mededeling in de Staatscourant.”
Artikel 38 Boht Pro luidde:
“1. Een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst zoals bedoeld in artikel 35, eerste lid, is slechts gerechtigd kortingsregelingen toe te passen, indien deze kortingsregelingen transparant en niet-discriminerend zijn. Deze kortingsregelingen behoeven de voorafgaande toestemming van het college. Aan een toestemming kunnen voorschriften worden verbonden. Een toestemming kan onder beperkingen worden verleend.
2. Een aanbieder zoals bedoeld in het eerste lid maakt de kortingsregelingen, bedoeld in het eerste lid, op genoegzame wijze bekend. Artikel 11 is Pro van overeenkomstige toepassing.”
Artikel 39 Boht Pro luidde:
“1. Het college kan ontheffing verlenen van de artikelen 35 en 36, alsmede van het in artikel 38, eerste lid, bedoelde vereiste van voorafgaande toestemming, aan aanbieders van de vaste openbare telefoondienst voor een bepaalde relevante markt indien het college van oordeel is dat er op die relevante markt sprake is van daadwerkelijke concurrentie.
2. Aan een ontheffing als bedoeld in het eerste lid en aan een ontheffing als bedoeld in artikel 7.4, tweede lid, onderdeel a, van de wet kunnen voorschriften worden verbonden. Een ontheffing kan onder beperkingen worden verleend.”
Op 19 mei 2004 is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 (Stb. 2004, 189) inwerking getreden. Hierbij is de Tw (oud) ingrijpend gewijzigd. Tevens is per deze datum het Boht ingetrokken.
Artikel 19.3. Tw, zoals deze geldt sinds 19 mei 2004 (hierna: Tw), luidt:
“De in artikel 6a.1, tweede lid, bedoelde relevante markten die nodig zijn voor de in artikelen 27 van richtlijn nr. 2002/21/EG, 7, derde lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG of 16, derde lid, van richtlijn 2002/22/EG, bedoelde marktanalyses, worden door het college zo spoedig mogelijk na inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 bepaald.”
Artikel 19.5 Tw, voor zover thans van belang, luidt:
“1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid.”
(…)
5. Indien vierentwintig maanden na de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader 2002 een aanbieder als bedoeld in het eerste tot en met vierde lid verplichtingen heeft op grond van genoemde leden, vervallen deze verplichtingen van rechtswege.
(…)
8. Het college behoudt tot vierentwintig maanden na de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektonische communicatiesector 2002 de taken en bevoegdheden zoals deze voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet in verband met de verplichtingen bedoeld in het eerste tot met het vierde lid, aan hem bij of krachtens de hoofdstukken 6 en 7 zijn toegekend of opgedragen, uitgezonderd de taken en bevoegdheden die betrekking hebben op de geschillen, bedoeld in de artikelen 6.3, 7.7 en 7.8.”
2.4 Beoordeling
De rechtbank stelt vast dat zij op grond van het hier geldende overgangsrecht (exclusief) bevoegd is ter zake het bestreden besluit in eerste aanleg uitspraak te doen. Door partijen is dat niet weersproken.
De rechtbank ziet geen enkel aanknopingspunt om het hierboven weergegeven standpunt van verweerder niet voor juist te houden. Uit de Memorie van Toelichting (TK 1996-1997, 25533, nr. 3, p. 98-99) bij artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet (oud) blijkt duidelijk dat op dat moment nog werd uitgegaan van een limitatief aantal product- en/of geografische markten waarop de aanwijzing als aanbieder met aanmerkelijke macht betrekking kon hebben. Er bestaat dan ook geen aanleiding om uit te gaan van de door eiseres bepleite mogelijkheid van een verdere verfijning reeds bij inwerkingtreding van de Tw (oud) en het daarop gebaseerde Boht.
In de Nadere Memorie van Antwoord (EK 1997-1998, 25533, nr. 309d, p. 18) van de Tw (oud) wordt onder meer het volgende vermeld:
“Tot slot brengt, zoals hiervoor al aangegeven, het hebben van een aanmerkelijke macht op de markt voor vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten extra verplichtingen met zich mee ter zake van de relatie van de betreffende aanbieder met zijn eindgebruikers. Zo moeten door de aanbieder met een aanmerkelijke macht op grond van het bepaalde in artikel 7.4, tweede lid, onder a, in het gehele land dezelfde vormen van tarifering worden aangeboden (uniformiteit). De andere extra verplichtingen, die alle strekken ter implementatie van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) en de daarmee samenhangende richtlijnen, zullen worden opgenomen in een algemene maatregel van bestuur gebaseerd op artikel 7.1 van de wet.
Het gaat daarbij om de volgende verplichtingen:
(…)
- de (eindgebruikers) tarieven moeten op objectieve en kwantitatieve criteria zijn gebaseerd.
Bovendien moeten de tarieven transparant en voldoende uitgesplitst zijn. Tot slot moet de tarieven op kosten zijn gebaseerd en dienen, zoals gezegd, op grond van artikel 7.4, tweede lid, onderdeel a, van de wet in het gehele land dezelfde vormen van tarifering te worden gehanteerd (uniformiteit). In het verlengde van het kostenoriëntatievereiste rust op de betreffende aanbieder de verplichting een door OPTA goed te keuren kostentoerekeningssysteem op te stellen en de resultaten van de
toepassing van dit systeem jaarlijks aan de OPTA voor te leggen. Voor wat betreft wijziging van de tarieven geldt dat, als deze niet een gevolg zijn van de jaarlijkse toepassing van het systeem, zij de goedkeuring van de OPTA behoeven. Ook voor het toepassen van kortingsregelingen door de
aanbieder met een aanmerkelijke marktmacht is goedkeuring nodig van de OPTA. Een belangrijk aspect is verder dat de OPTA ontheffing kan geven van het vereiste van kostenoriëntatie en de daarmee samenhangende goedkeuringsvereisten met betrekking tot tussentijdse tariefwijzigingen
en het toepassen van kortingsregelingen, alsmede van het vereiste van uniformiteit. De ontheffing wordt gegeven indien de OPTA van oordeel is dat er op de relevante markt sprake is van voldoende
concurrentie.”
De op artikel 7.1 van de Tw (oud) gebaseerde algemene maatregel van bestuur is het hierboven reeds vermelde Boht. In de artikelsgewijze toelichting bij dat besluit wordt, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“In artikel 39 van Pro het onderhavige besluit is uitvoering gegeven aan artikel 17, zesde lid, van richtlijn 98/10/EG. Ingevolge die bepaling hoeven tarieven niet op kostprijs te zijn gebaseerd in een specifiek geografisch gebied indien in dat gebied op de markt van de vaste openbare telefoondiensten sprake is van effectieve concurrentie”.
Gelet op het bovenstaande kan eiseres niet worden gevolgd in haar betoog dat de Telecommunicatiewet (oud) en het daarop gebaseerde Boht ten aanzien van hetgeen partijen verdeeld houdt niet duidelijk zouden zijn. In ONP-spraakrichtlijn en in de toelichting op het Boht wordt expliciet gesproken over een specifiek geografisch gebied. Er bestaat dan ook geen grond om te oordelen dat sprake is geweest van een niet juiste implementatie van artikel 17 van Pro voornoemde richtlijn. Evenmin is grond voor het oordeel dat voor 19 mei 2004 reeds ontheffing kon worden verleend voor een specifieke deelmarkt van een van de toen beperkt afgebakende product- en/of geografische markten.
Ook de verwijzing van eiseres naar bepaalde tekstpassages in de Memorie van Antwoord van 19 juni 1998 (EK 1997-1998, 25533, nr 309b) met betrekking tot de internationale tarieven leidt niet tot een ander oordeel. In dat verband overweegt de rechtbank allereerst dat de internationale telefoniemarkt onder de Tw (oud) niet is afgebakend als aparte product- en/of geografische markt. Het verlenen van ontheffing van de verplichtingen in artikelen 35, 36 en 38 van Boht in geografische zin ziet dan ook niet op bijvoorbeeld de geografische internationale markt maar slechts op een geografisch gedeelte van de nationale markt.
De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder met juistheid heeft overwogen dat voor eiseres ook na inwerkingtreding de Kaderrichtlijn op 25 juli 2003 onderscheidenlijk de nieuwe Telecommunicatie-wet per 19 mei 2004 de verplichtingen als bedoeld in de artikelen 35, 36 en 38 van het Boht onverkort zijn blijven gelden totdat verweerder de marktanalyse en daarop gebaseerde besluiten heeft genomen als bedoeld in artikel 16 van Pro de Kaderrichtlijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de bevoegdheid van verweerder als bedoeld in artikel 39, eerste lid, van het Boht.
Uit de Kaderrichtlijn, voor zover thans van belang, volgt enkel dat verweerder gehouden is om zo spoedig mogelijk te komen met de daarin vermelde marktanalyse en de mede daarop gebaseerde besluitvorming. In de bepalingen van de richtlijn, inclusief het daarbij behorende overgangsrecht, is niet nader aangeduid wat onder ‘zo spoedig mogelijk’ dient te worden verstaan, noch is daarin aangegeven dat de hier aan de orde zijnde, onder het overgangsrecht vallende verplichtingen en rechten van rechtswege vervallen, indien niet voor een bepaalde uiterste datum de desbetreffende marktanalyse en daarop gebaseerde besluitvorming heeft plaatsgevonden. Uit artikel 19.5 van de Tw volgt daarentegen wel dat de Nederlandse wetgever in formele zin het aanvaardbaar heeft geacht dat aanbieders die onder de voor 19 mei 2004 geldende bepalingen van de oude Tw zijn aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht maximaal gebonden kunnen blijven aan deze verplichtingen tot uiterlijk 19 mei 2006. Dat verweerder enige tijd nodig heeft op de bestaande marken te analyseren en onderzoek te doen naar specifieke deelmarkten acht de rechtbank noch onbegrijpelijk noch onaanvaardbaar. Nu de onderhavige telefoondienst nog steeds onderdeel uitmaakt van de nationale vaste openbare telefoondienst als geheel heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat hij niet bevoegd is de gevraagde ontheffing dan wel ontheffingen te verlenen.
Uit het bovenstaande volgt dan ook dat het beroep ongegrond is.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. M.J. van den Broek-Prins en mr. M.K. Bulterman als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw als griffier, uitgesproken in het openbaar op 16 december 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.