Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 04/3683-WILD
Uitspraak
in het geding tussen
KPN Telecom B.V, gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag,
met als derdepartijen:
Versatel Nederland B.V (hierna: Versatel), BT Nederland B.V. (hierna: BT), MCI Nederland B.V. voorheen: MCI Worldcom B.V en hierna: MCI) en Primus Nederland B.V. (hierna: Primus), gemachtigde J.W.J. van den Berg.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 15 december 2003 heeft Versatel, mede namens BT, MCI, Primus, Atlantic Holding B.V. (hierna: Atlantic), DailyCom B.V.(hierna: Dailycom), Pretium Telecom B.V (hierna: Pretium) en Scarlet Telecom B.V. (hierna: Scarlet), een aanvraag ingediend op basis van artikel 6.9 juncto artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), met het verzoek om in een versnelde procedure een geschilbesluit te nemen.
Bij besluit van 20 februari 2004 (OPTA/IBT/2004/200690) heeft verweerder zich enerzijds op het standpunt gesteld dat hij niet bevoegd is een geschil over bijzondere toegang te beslechten voor zover de aanvraag mede is ingediend door Atlantic, DailyCom, Pretium en Scarlet en anderzijds – kort samengevat – vastgesteld onder welke voorwaarden eiseres Versatel, BT, MCI en Primus toegang moet verlenen tot de bijzondere toegangsdienst Preselected Carrier Connect Service via het Operator Controlled Model (OCM) en dan met name ter voorkoming van ‘slamming’. Daarbij heeft verweerder bepaald dat partijen binnen drie weken na de datum van verzending van dit besluit de bestaande ‘Gedragsregels’ conform zijn besluit dienen aan te passen. Tevens is bepaald dat partijen uiterlijk vier weken na de datum van de verzending van dit besluit afschriften van de aangepaste overeenkomsten aan verweerder dienen te overleggen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 1 april 2004 bezwaar gemaakt. Het bezwaar is aangevuld op 27 april 2004
Bij besluit van 28 oktober 2004 (OPTA/JUZ/2004/202142) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 9 december 2004 beroep ingesteld. Op 12 januari 2005 is het beroep aangevuld.
Bij brief van 18 januari 2005 heeft verweerder de rechtbank bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op de grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen en de rechtbank tevens verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Versatel, BT, MCI, Primus, Altlantic, DailyCom, Pretium en Scarlet hebben aangegeven aan de procedure deel te willen als partij als bedoeld in artikel 8:26 van Pro de Awb.
Bij brief van 11 mei 2005 heeft Versatel mede namens de hiervoor vermelde partijen een zienswijze ingediend.
Bij beslissing van 28 juli 2005 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de hierboven eerder vermelde stukken gerechtvaardigd geacht.
Verweerder heeft bij brief van 2 augustus 2005 een verweerschrift ingediend. Tevens heeft verweerder daarbij een aantal nadere stukken ingediend.
Bij brief van 9 augustus 2005 hebben Versatel c.s. toestemming verleend als bedoeld in het vijfde lid van artikel 8:29 van Pro de Awb. Bij brief van 23 augustus 2005 heeft eiseres eveneens deze toestemming verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2005, alwaar partijen zich door hun gemachtigden hebben doen vertegenwoordigen.
2. Overwegingen
2.1 Achtergrond
Alternatief gebruik van het netwerk van eiseres door andere aanbieders van telefoondiensten is mogelijk door middel van handmatige carrierkeuze per gesprek (Carrier Select) of automatische carrierkeuze (Carrier Preselect). Eindgebruikers kunnen op twee manieren de instellingen van CPS bewerkstelligen, namelijk via het Voice Response Systeem (VRS) van eiseres én (sinds oktober 2002) via een aanbieder van CPS. De aanbieder van CPS zorgt in dat geval dat zijn klant wordt ingesteld voor CPS door het telefoonnummer van de klant ter beschakeling aan te bieden aan eiseres via het Operator Controlled Model (hierna: OCM).
Op 3 november 2003 heeft eiseres een brief gestuurd aan alle marktpartijen die van haar de dienst PSTN Preselected Carrier Connect Service afnemen en die in dat kader tevens gebruik maken van het OCM. Eiseres heeft in deze brief aangegeven dat ongewijzigde voortzetting van de huidige procedures rondom het OCM voor haar niet langer aanvaardbaar is en dat zij zich in verband daarmee genoodzaakt ziet om de “Gedragsregels inzake Operator Controlled Aanmeldingsysteem Carrier Preselect” van 29 mei 2002 en het aanhangsel hierbij van 30 januari 2003 aan te passen. Die aanpassing ziet op het verlangen van eiseres dat voortaan alleen schriftelijke wilsuitingen als voldoende bewijsmiddel van de wilsuitingen van de eindgebruiker zullen gelden.
2.2 Juridisch kader
2.2.1 De periode voor 19 mei 2004
Artikel 6.5 van de Tw luidde, voor zover hier van belang, als volgt:
“Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;
b. (…).”
Artikel 6.9 van de Tw luidde, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.
2. De artikelen 6.2, 6.3 en 6.5 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het in artikel 6.5, onderdelen a en b, vastgelegde vereiste van non-discriminatie, behoudens het bepaalde in het derde lid, mede ziet op de ten behoeve van de totstandbrenging van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 geboden bijzondere toegang.
3. (…).”
Artikel 6.3 van de Tw luidde, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van de interconnectie onverlet.
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
(…)”
Artikel 25 van Pro het besluit Openbare Huurlijnen en Telefonie (hierna: BOHT) luidde als volgt:
“1. Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst of van een mobiele openbare telefoondienst sluit een schriftelijke overeenkomst, tenzij de aard of de strekking van de overeenkomst zich daartoe niet leent, met een afnemer van die telefoondienst. In die schriftelijke overeenkomst dan wel in de algemene voorwaarden neemt de betreffende aanbieder informatie op met betrekking tot de volgende onderwerpen:
a. de wachttijd bij eerste aansluiting op de vaste openbare telefoondienst of mobiele openbare telefoondienst;
b. soorten onderhoudservice;
c. de schadevergoedings- of terugbetalingsregeling voor contractanten bij niet levering van de telefoondienst zoals is overeengekomen;
d. geschillenregeling;
e. een nadere specificatie van de dienst, en
f. de kwaliteitsniveaus van de geboden dienst.
2. Teneinde de rechten van afnemers zoals bedoeld in het eerste lid te beschermen, kan het college van de aanbieder van een vaste openbare telefoondienst of van een mobiele openbare telefoondienst verlangen dat die aanbieder de voorwaarden, verbonden aan een overeenkomst, bedoeld in het eerste lid, en voorzover van toepassing de schadevergoedings- of terugbetalingsregelingen, bedoeld in het eerste lid, in overeenstemming brengt met het bij of krachtens de wet bepaalde ter uitvoering van richtlijn 98/10/EG.”
Artikel 44 van Pro het besluit Openbare Huurlijnen en Telefonie (hierna: het BOHT) luidde als volgt:
“1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en van vaste openbare telefoondiensten, aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet, dragen er zorg voor dat uiterlijk met ingang van 1 januari 2000 voor hun afnemers de voorzieningen beschikbaar zijn die het die afnemers mogelijk maken dat reeds door toepassing van artikel 6.1 of 6.9 van de wet voor die afnemer beschikbare geschakelde diensten van andere aanbieders tevens beschikbaar zijn door middel van een door de afnemer bij de aangewezen aanbieder ingestelde voorkeuze. De voorkeuze moet door de afnemer op individuele gespreksbasis kunnen worden gewijzigd door middel van het kiezen van een daartoe bestemd nummer uit een door Onze Minister op grond van artikel 4.1 van de wet vastgesteld nummerplan.
2. Het college kan ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid, indien de naleving van de verplichting een buitensporige last vormt in de zin van artikel 20, tweede lid, van richtlijn nr. 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 199) zoals die is gewijzigd bij richtlijn nr. 98/61/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie tot wijziging van Richtlijn 97/33/EG wat betreft nummerportabiliteit tussen exploitanten en carriervoorkeuze.
3. Aan een ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden. Een ontheffing kan onder beperkingen worden verleend.
4. Een verzoek om bijzondere toegang als bedoeld in artikel 6.9 van de wet is in ieder geval redelijk voorzover het betrekking heeft op de verplichting, bedoeld in het eerste lid, tenzij voor die verplichting een ontheffing is verleend. In dat geval is een dergelijk verzoek om bijzondere toegang in ieder geval onredelijk voorzover het betrekking heeft op de verplichting waarvoor een ontheffing is verleend.
5. Teneinde te voorkomen dat afnemers worden ontmoedigd in het gebruik van de in het eerste lid bedoelde voorzieningen kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld met betrekking tot de maximale hoogte van het tarief dat door de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en van vaste openbare telefoondiensten, aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet, aan een afnemer in rekening mag worden gebracht.
2.2.2 De periode vanaf 19 mei 2004
Artikel 7.1 van de Tw luidt als volgt:
“1. Een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst verstrekt voor of bij het sluiten van een overeenkomst met een consument aan hem de volgende gegevens op schrift of op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager:
a. de naam en het adres van vestiging van de aanbieder;
b. de te verstrekken diensten en de wachttijd bij eerste aansluiting op een openbare elektronische communicatiedienst;
c. het kwaliteitsniveau van de te verstrekken diensten;
d. de soorten onderhoudsdiensten;
e. de geldende tariefstructuur, de belangrijkste tarieven en de wijze waarop informatie verkregen kan worden over de geldende tarieven en onderhoudskosten;
f. de duur van de overeenkomst alsmede de voorwaarden waaronder de overeenkomst of onderdelen daarvan, kan worden verlengd of beëindigd;
g. de schadevergoedingsregeling of terugbetalingsregeling die geldt indien de overeenkomst, voor zover het het kwaliteitsniveau van de geleverde dienst betreft, niet wordt nagekomen, en
h. de wijze waarop gebruik kan worden gemaakt van de geschillencommissie, bedoeld in artikel 12.1 of van de procedure, bedoeld in artikel 12.9.
2. Een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst zorgt ervoor dat de gegevens die hij voor of bij het sluiten van de overeenkomst verstrekt, opgenomen worden in de tussen hem en de desbetreffende consument te sluiten overeenkomst.
3. Bij ministeriële regeling kunnen categorieën van openbare elektronische communicatiediensten worden aangewezen met betrekking waartoe voor de desbetreffende aanbieder de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijft.
Artikel 19.7 van de Tw luidt als volgt:
“Een aanvraag als bedoeld in de artikelen 3.11, vierde lid, of 6.3, eerste lid of tweede lid, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, wordt vanaf dat tijdstip aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 12.2.”
Artikel 12.2 van de Tw luidt als volgt:
“1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.
3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing indien een geschil is gerezen tussen degenen, bedoeld in artikel 3.11, vierde lid.”
Artikel 19.11 van de Tw luidt als volgt:
“Op besluiten die door de het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, is, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank te Rotterdam bevoegd, en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.”
2.3 Richtsnoeren
Verweerder heeft op 27 november 2003 de zogenoemde Richtsnoeren beoordeling geschillen bijzondere toegang en slamming vastgesteld (hierna: de Richtsnoeren), waarin onder meer het volgende vermeld wordt:
“(…)
17. Bij slamming zijn meerdere belangen in het geding. Het doel van bestendige concurrentie brengt met zich dat CPS aanbieders in staat moeten zijn om zonder onnodige belemmeringen een klantenbestand op te bouwen. Ook eindgebruikers zijn gebaat bij een drempelloze overstap naar een nieuwe aanbieder. Zij kunnen zo immers snel reageren op nieuwe aanbiedingen van aanbieders. Voorts hebben eindgebruikers er belang bij verschoond te blijven van ongewenste omzettingen. Daarnaast zullen in veel gevallen eindgebruikers die met slamming te maken hebben gekregen, zich wenden tot KPN voor een oplossing. Dit brengt administratieve lasten voor KPN met zich mee. Ten slotte constateert het college dat latende aanbieders in het algemeen er belang bij hebben de overgang naar een nieuwe aanbieder te belemmeren.
18. Artikel 44 BOHT Pro geeft een abonnee van KPN het recht te kiezen voor een alternatieve aanbieder voor uitgaand verkeer. Dit artikel legt bij KPN als beheerder van het netwerk voor vaste, openbare spraaktelefonie de verantwoordelijkheid om een deugdelijk systeem voor aanmeldingen in het leven te roepen. Zij heeft derhalve een duidelijke taak om eindgebruikers snel en soepel over te zetten en ongewenste omzettingen te voorkomen.
19. Tegelijkertijd onderkent het college het risico dat een latende aanbieder – in veel gevallen KPN – er belang bij heeft om de overgang naar een nieuwe aanbieder te vertragen of anderszins te belemmeren door onredelijke eisen te stellen aan een CPS aanmelding. KPN’s verantwoordelijkheid bij het bestrijden van slamming is derhalve niet ongeclausuleerd en ongelimiteerd.
20. Het college weegt bovendien mee dat slamming het vertrouwen van eindgebruikers in CPS als zodanig ondermijnt. Indien het in het kader van de te verkrijgen bijzondere toegang te hanteren systeem voor omzettingen niet betrouwbaar is en tot (administratieve) fouten leidt, zullen eindgebruikers zich afkeren van één van de belangrijkste alternatieven voor de spraak-telefoniedienst van de aanmerkelijk machtige op deze markt. Dit belemmert het ontstaan van (diensten-)concurrentie.
21. Bij de uitoefening van zijn geschilbeslechtende bevoegdheid op grond van artikel 6.9 jo. 6.3 Tw jo. 44 BOHT dient het college de in RN 17 genoemde belangen mee te wegen, in het licht van de overwegingen in RN’s 18, 19 en 20. Hieronder zal het college aangeven welke uitgangspunten hij hanteert bij deze belangenafweging en voor een aantal onderwerpen duidelijk maken wat hij, gegeven de omstandigheden van het geval, redelijk acht.
VI. Uitoefening geschilbeslechtende bevoegdheid
a) Wijze van aanmelding
22. Een eindgebruiker kan op dit ogenblik op drie manieren toestemming geven voor een omzetting naar een nieuwe aanbieder: via het VRS en schriftelijk of mondeling via het OCM. Verreweg de meeste omzettingen vinden plaats na een mondelinge wilsuiting via een CPS aanbieder.
23. In een OCM waarin de mondelinge wilsuiting van de eindgebruiker wordt vastgelegd, zijn ook CPS-aanbieders door middel van telemarketing in staat om snel nieuwe klanten te werven. Eindgebruikers kunnen bovendien binnen korte termijn van aanbieder veranderen.
24. Het college meent dat aanbieders in staat moeten zijn om overeenkomsten met eindgebruikers te sluiten en aan te melden op een manier die in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is. Er is op voorhand geen reden om bepaalde typen overeenkomsten uit te sluiten. Dit geldt ook voor overeenkomsten waar een mondelinge wilsuiting aan ten grondslag ligt. Het is immers een feit dat mondelinge overeenkomsten in tal van sectoren worden toegepast: de reisbranche, verkoop van (tijdschrift)abonnementen en de telecommunicatiesector.
25. Mondelinge wilsuitingen zijn echter niet geheel van risico’s ontbloot. Het karakter van gesproken communicatie brengt een grotere kans op (administratieve) fouten met zich. Dit is onder meer het geval indien een eindgebruiker niet duidelijk spreekt of een telemarketeer een antwoord niet juist interpreteert. Bovendien is het denkbaar dat een eindgebruiker zich onder druk gezet voelt.
Voor schriftelijke overeenkomsten of aanmeldingen via het VRS gelden deze overwegingen niet of in mindere mate.
26. In dit verband constateert het college dat, naast de Gedragsregels, in de Nederlandse regelgeving reeds een aantal garanties bestaat tegen ongewenste omzetting als gevolg van mondelinge wilsuitingen. Ten eerste verplicht de wet Bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (ook wel: Wet Koop op Afstand) de verkoper om de consument vóór het sluiten van een overeenkomst voldoende en duidelijk te informeren over – onder meer - de identiteit en het adres van de leverancier, de belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst en de prijs. Ten tweede hanteert KPN een validatieprocedure voor CPS aanmeldingen vóór de omzetting daadwer-kelijk plaatsvindt (zie ook RN 12). Het college is van oordeel dat de risico’s, genoemd in RN 25, voldoende zijn ondervangen.
27. Gelet op het voorgaande zal het college, bij de beoordeling van geschillen over de in het kader van een bijzondere toegangsovereenkomst ten behoeve van CPS te hanteren wijze van aanmelding, de volgende uitgangspunten hanteren:
• Het college acht het in beginsel redelijk dat KPN aan het aangaan van overeenkomsten met betrekking tot gebruikmaking van het Operator Controlled Model (OCM) voorwaarden verbindt ter voorkoming van slamming.
• Deze voorwaarden mogen echter geen onredelijk zware eisen bevatten, in de zin dat een drempelloze overstap van eindgebruikers naar een andere aanbieder wordt belemmerd of vertraagd.
• De voorwaarde dat een CPS aanbieder een schriftelijke wilsverklaring van betrokken eindgebruikers verlangt, voordat tot aanmelding wordt overgegaan, acht het college in beginsel een onredelijk zware eis.
b) Verzending en uiterlijk opt-out brief
28. Het college acht het van belang dat in aanvulling op een mondelinge wilsuiting een eindgebruiker een brief ontvangt die objectieve en duidelijke informatie bevat over de op handen zijnde wijziging van aanbieder. Gezien het vluchtige karakter van een telemarketinggesprek is er aanvullende zekerheid nodig omtrent de wilsuiting (zie ook RN 25). Een overstap naar een nieuwe aanbieder van spraaktelefonie wordt door de meeste eindgebruikers als ingrijpend ervaren, zodat er geen twijfel mag bestaan over de vraag of een CPS aanbieder of KPN wel toestemming heeft voor de omzetting.
29. Het is derhalve noodzakelijk dat één van beide partijen – KPN BU CS of een aanbieder van CPS – de taak op zich neemt om een zogeheten opt-out brief te versturen. Het is naar het oordeel van het college aan partijen om hier afspraken over te maken. Wel gebiedt het belang van eindgebruikers om verschoond te blijven van slamming, dat, bij gebreke van overeenstemming tussen partijen, er altijd één aanbieder is die de verzending ter hand neemt. Het college acht het in beginsel redelijk dat KPN, in haar rol als netwerkbeheerder en aanbieder van een systeem voor CPS, deze taak vervult. Het college acht het niet aanvaardbaar indien eindgebruikers de dupe zouden worden van een gebrek aan overeenstemming tussen aanbieders.
30. Indien de situatie in RN 29 zich voordoet, zal het college, bij de beoordeling van geschillen over de verzending van de opt-out brief, het redelijk achten dat de wederpartijen van KPN eisen dat KPN zich aan bepaalde Key Performance Indicators houdt. Om haar doel te bereiken, moet de opt-out brief neutraal van uiterlijk en vrij van reclame zijn. Bovendien moet de brief objectieve informatie bevatten en snel worden verstuurd.
31. In geval van geschillen omtrent de wijze waarop eindgebruikers geïnformeerd worden met een opt-out brief, hanteert het college de volgende uitgangspunten:
• Het college acht het redelijk dat KPN verlangt dat ter verificatie van een omzettingsverzoek een opt-out brief wordt verstuurd aan de abonnee.
• Indien partijen het niet eens kunnen worden over de vraag welke partij die brief zal verzenden, zal het college het in beginsel redelijk achten dat deze rol toevalt aan KPN als beheerder van het netwerk die de routering van het verkeer in opdracht van de abonnee correct moet doen verlopen.
• Het is voorts redelijk dat de wederpartij van de aanbieder, die de opt-out brief zal verzenden, verlangt dat deze voldoet aan Key Performance Indicators (KPI's) met betrekking tot het tijdsverloop tussen aanmelding en verzending en die tussen verzending en beschakeling, alsmede met betrekking tot inhoud en vormgeving van die brief, om te voorkomen dat de verzender van diens rol misbruik maakt om de keuze van de abonnee en de realisatie van diens keuze te beïnvloeden.
• Bij gebreke van overeenstemming tussen partijen over zulke eisen zal het college aansluiting zoeken bij de inhoud van de Gedragsregels terzake.
c) Sancties tegen slamming
32. Het college stelt vast dat het operator controlled model geen technische waarborgen biedt die slamming onder alle omstandigheden onmogelijk maken. Het is bij hantering van dit model derhalve niet uitgesloten dat een aanbieder opzettelijk klanten zonder toestemming omzet.
33. Het college onderkent dat er geschillen kunnen ontstaan tussen KPN in de hoedanigheid van netwerkbeheerder (KPN BU CS) en aanbieders over de mogelijkheid tot toepassing van sancties tegen slammende operators in het kader van de desbetreffende bijzondere toegangovereenkomsten. KPN zal in geval van structurele slamming (van klanten van KPN zelf of van een CPS aanbieder) haar dienstverlening aan de slammende aanbieder bijvoorbeeld voor korte of lange tijd willen beperken of beëindigen. De vraag welk systeem van sancties daarbij als redelijk is aan te merken, hangt af van de relatie tussen de aanbieders waar het geschil tussen is ontstaan. In algemene zin overweegt het college echter als volgt.
34. Een aanbieder die eindgebruikers zonder toestemming omzet, schaadt het belang van de desbetreffende abonnees van KPN. Hun oproepen lopen immers tegen hun zin via een andere aanbieder dan de aanbieder van hun keuze. Abonnees van KPN verwachten in de praktijk dat KPN maatregelen neemt. Het college constateert echter dat in een OCM de verantwoordelijkheid voor de betrouwbaarheid van de aan KPN door te geven aanmeldingen voor een belangrijk deel bij aanbieders van CPS ligt. Het college acht het daarom redelijk dat KPN haar verantwoordelijkheid als netwerkbeheerder neemt en bepaalde sancties zal hanteren jegens aanbieders die hun verplichtingen negeren.
35. Het college onderkent echter ook het potentieel concurrentiebelemmerende karakter van sancties. Indien KPN een concurrerende aanbieder met een onredelijke sanctie zou treffen, raakt deze aanbieder in een nadelige positie ten opzichte van KPN. Het hanteren van sancties is om die reden naar het oordeel van het college niet redelijk te achten, indien de toepassing ervan niet met de nodige waarborgen omkleed is. Afsluiting van OCM ziet het college als ultimum remedium, dat uitsluitend onder uitzonderlijke omstandigheden mag worden toegepast. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de eis aan een CPS aanbieder om voortaan van schriftelijke in plaats van mondelinge wilsuitingen van de betrokken eindgebruikers gebruik te maken, nu een dergelijke eis naar het oordeel van college een te vergaande drempel opwerpt jegens concurrerende aanbieders.
36. Bij geschillen over sanctiemechanismen tegen slamming in het kader van bijzondere toegangsovereenkomsten ten behoeve van CPS, hanteert het college daarom de volgende uitgangspunten:
• Het college acht het niet redelijk indien KPN in het kader van het verlenen van bijzondere toegang ten behoeve van CPS tot eenzijdige beëindiging van de toegang van andere aanbieders tot het OCM zou kunnen overgaan. Zonodig zal het college hierover op verzoek van de wederpartij in een versnelde geschilprocedure uitspraak doen.
• Wel is het redelijk dat KPN van een wederpartij verlangt dat in de overeenkomst die toegang tot het OCM regelt, Key Performance Indicators (KPI's) worden opgenomen met betrekking tot het gebruik van het OCM door die wederpartij, alsmede een systeem van contractuele sancties bij niet-naleving van de KPI's.
• Het college zal bij gebrek aan overeenstemming tussen partijen over de KPI's aansluiting zoeken bij de Gedragsregels, en bij gebrek aan overeenstemming over de sancties toetsen of de voorgestelde sancties redelijk en billijk, transparant en proportioneel zijn.
• Het vereiste dat de betrokken CPS aanbieder steeds, voordat tot aanmelding wordt overgegaan, een schriftelijke wilsverklaring van betrokken eindgebruikers verlangt, dan wel het volledig uitsluiten van de betrokken CPS aanbieder van het OCM, beschouwt het college in dit verband alleen als redelijke sancties, indien deze zijn gericht tegen structureel misbruik op grote schaal van het OCM, dat is vastgesteld op een tussen partijen overeengekomen wijze.
(…)”
2.4 Standpunten van partijen
Eiseres voert primair aan dat de eis van een (aan de beschakeling voorafgaande) schriftelijke wilsuiting van de eindgebruiker teneinde ‘slamming’ tegen te gaan zowel onder het oude als het geldende regelgevend kader vereist is. Voor onderbouwing van haar standpunt voor de periode voor 19 mei 2004 verwijst KPN naar artikel 25 van Pro het BOHT, de Nota van Toelichting bij dat artikel, artikel 10 van Pro de Tweede ONP-Spraakrichtlijn, dat ten grondslag ligt aan artikel 25 van Pro het BOHT, alsmede naar het bepaalde in artikel 7 van Pro de aan die richtlijn voorafgaande ONP-richtlijn. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat ingevolge artikel 7.1 van de Tw ook vanaf 19 mei 2004 niet kan worden volstaan met een mondelinge overeenkomst. De zogenoemde ‘voicelogs’ voldoen naar haar mening niet aan de eisen van artikel 7.1 van de Tw. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar de toelichting bij dit artikel in de Nota van Wijziging. Ook wijst zij op het feit dat CPS-diensten niet worden genoemd in de Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen, waarin aan de Minister de mogelijkheid is gegeven om ontheffing te verlenen aan aanbieders van de verplichtingen als bedoeld in artikel 7.1, eerste en tweede lid, van de Tw. Hoewel zij erkent dat artikel 7.1 van de Tw anders dan artikel 25 van Pro het BOHT enkel ziet op overeenkomsten met consumenten is zij toch van mening dat de schriftelijkheidseis ook zou moeten gelden voor zakelijke klanten.
Subsidiair betoogt eiseres dat als een schriftelijke wilsuiting niet is vereist, een schriftelijke wilsuiting wel degelijk een efficiënt en proportioneel middel is om ‘slamming’ dan wel ongewenste beschakelingen als gevolg van wilsuitingen tegen te gaan, te meer daar naar haar mening slamming niet, althans niet voldoende, voorkomen wordt door de zogenoemde PCN-validatie noch door het versturen van een zogenoemde opt-out brief. Nu de eis van een schriftelijke wilsuiting een te rechtvaardigen doel dient en dit niet onevenredig bezwarend kan worden geacht, heeft verweerder onvoldoende rekening gehouden met haar belangen, aldus eiseres.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 25 van Pro het BOHT uitsluitend bepaalt dat een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst of van een mobiele openbare telefoondienst een schriftelijke overeenkomst met zijn afnemer moet sluiten. De wilsuiting die aan het sluiten van zo’n overeenkomst voorafgaat behoeft echter naar zijn mening niet op grond van het bepaalde in artikel 25 van Pro het BOHT op schrift gesteld te worden. Artikel 25 van Pro het BOHT staat er dus niet aan in de weg dat de overeenkomst enige tijd nadat de dienstverlening is gestart, tot stand komt. Ook het bepaalde in artikel 7.1 van de Tw biedt naar zijn mening geen wettelijke grondslag voor de door eiseres bedoelde schriftelijkheidseis als voorwaarde voor toegang tot het OCM. Uit de door eiseres aangehaalde Nota van Wijziging volgt naar zijn mening dat met de wijziging van artikel 7.1 van de Tw is beoogd dat ook mondelinge overeenkomsten met eindgebruikers kunnen worden gesloten. Verweerder meent dan ook dat hij terecht geen aanleiding heeft gezien om eiseres toe te staan aan CPS-aanbieders de schriftelijk-heidseis te stellen als voorwaarde om toegang te krijgen tot het OCM. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat de klanten van een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht ter bevordering van de concurrentie zo eenvoudig mogelijk moeten kunnen overstappen. Het opleggen van de voorwaarde van de schriftelijke wilsuiting is naar zijn mening pas dan geboden indien op grote schaal misbruik van het OCM wordt gemaakt. Naar zijn mening moet de opt-out brief als middel om het probleem van omzetting zonder schriftelijke wilsuiting te voorkomen proportioneler worden geacht.
De derdepartijen hebben zich bij de visie van verweerder aangesloten.
2.5 Beoordeling
De rechtbank stelt voorop dat slechts Versatel, BT, MCI en Primus als derdepartij kunnen worden aangemerkt, nu de overige aangemelde partijen slechts door tussenkomst van een andere partij een relatie met eiseres hebben.
De rechtbank dient in dit geding de vraag te beantwoorden of verweerder bij de beslechting van het geschil terecht en op goede gronden het verlangen van eiseres dat, voordat beschakeling plaatsvindt, een schriftelijke wilsuiting van de eindgebruiker aanwezig dient te zijn, niet heeft gehonoreerd
De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
De door verweerder in het kader van dit geschil aanvaarde werkwijze, zoals beschreven in de Richtsnoeren, strookt niet met de werkwijze die is beschreven in artikel 7.1 van de Tw, zoals die sedert 19 mei 2004 luidt. Immers, bij de door verweerder aanvaarde werkwijze zal in de meeste gevallen voor of bij het sluiten van een overeenkomst via telemarketing niet voldaan zijn aan het bepaalde in artikel 7.1, eerste lid, van de Tw, omdat eerst na het sluiten van de (mondelinge) overeenkomst de opt-out brief wordt verzonden en de eindgebruiker bereikt. Dat de beschakeling pas weer daarna plaatsvindt, doet daaraan niet af. Ook doet daaraan niet af dat een eindgebruiker na het ontvangen van de opt-out brief de mogelijkheid heeft om de gesloten overeenkomst te ontbinden.
Met de door eiseres gewenste schriftelijke wilsuiting wordt daarentegen een procedure gecreëerd waarbij gewaarborgd wordt dat bij de totstandkoming van de overeenkomst de eindgebruiker beschikt over de gegevens welke worden vermeld in artikel 7.1 van de Tw.
Verweerder is, gelet op het bepaalde in artikel 15, onderdeel a sub 2, van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit (Wet OPTA), in verbinding met 15.1, derde lid, van de Tw belast met het toezicht op de naleving van onder meer artikel 7.1 van de Tw. Gelet hierop kan verweerder bij beslechting van een geschil als het onderhavige niet voorbijgaan aan hetgeen in artikel 7.1 van de Tw is bepaald.
Uit het vorenoverwogene volgt dat het bestreden besluit, voor zover het ziet op de periode vanaf 19 mei 2004, niet op een toereikende motivering berust.
In het tot 19 mei 2004 geldende artikel 25 van Pro het BOHT is bepaald dat een aanbieder een schriftelijke overeenkomst met de afnemer sluit, tenzij de aard of de strekking van de overeenkomst zich daar niet toe leent.
Vast staat dat de door verweerder aanvaarde werkwijze het enkel sluiten van een mondelinge overeenkomst toestaat. Dat daarna een opt-out brief verzonden wordt, brengt niet met zich mee dat daarmee alsnog een schriftelijk overeenkomst tot stand komt. Voorts kan niet geoordeeld worden dat er in de gevallen waarop dit geschil betrekking heeft, sprake is van overeenkomsten waarvan de aard of strekking zich er niet toe leent dat de overeenkomst schriftelijk wordt gesloten.
Om dezelfde, met de toezichthoudende taak van verweerder verband houdende, redenen als hiervoor genoemd kon verweerder bij de beslechting van dit geschil dan ook niet voorbijgaan aan het bepaalde in artikel 25 van Pro het BOHT.
Derhalve berust het bestreden besluit, ook voor zover het ziet op de periode voorafgaand aan 19 mei 2004, niet op een toereikende motivering.
Het beroep van eiseres is gegrond en het bestreden besluit komt wegens schending van artikel 7:12 van Pro de Awb voor vernietiging in aanmerking.
De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres, begroot op € 1.288,-- voor door een derde verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw beslist op de bezwaren van eiseres;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres, begroot op € 1.288,--, en bepaalt dat de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit deze kosten, alsmede het door eiseres gestorte griffierecht ad € 273,-- aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. M.J. van den Broek-Prins en mr. M.K. Bulterman als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw als griffier, uitgesproken in het openbaar op 31 december 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres en de derdepartijen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.