Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
sector kanton
VONNIS
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij exploot van dagvaarding van 20 april 2005,
gemachtigde: mr I. Scheele (FNV Bondgenoten te Rotterdam),
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EFE PERSONEELSDIENSTEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
gemachtigde: aanvankelijk mr E.G. Karel, later mr G. Kaai.
Het verloop van de procedure
Eiser heeft onder overlegging van stukken - zakelijk weergegeven - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen om aan hem te betalen:
A. een bedrag van € 2.595,62 bruto ter zake van loon van 17 december 2000 tot en met 16 december 2001;
B. een bedrag van € 4.045,21 netto ter zake van loon van 17 december 2001 tot en met 16 december 2002;
C. een bedrag van € 662,52 (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke kosten;
D. de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
E. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 50% over de onder A. en B.;
met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.
Gedaagde heeft van antwoord geconcludeerd. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van eiser.
Bij tussenvonnis van 1 juni 2005 is een comparitie van partijen bevolen, die heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2005. De gemachtigde van eiser heeft zich bij deze gelegenheid bediend van pleitaantekeningen.
Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.
Eiser heeft onder overlegging van stukken van repliek geconcludeerd en zijn eis vermeerderd in die zin dat hij thans sub b. vordert een bedrag ad € 4.112,16.
Gedaagde heeft van dupliek geconcludeerd.
De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden.
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende vast:
1. Eiser is op 9 augustus 2000 bij gedaagde in dienst getreden als ijzerwerker voor onbepaalde tijd en met een werkweek van 40 uur. Zijn laatstelijk verdiende salaris bedroeg € 1.996,63
(f. 4.400,--) bruto per 4 weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
2. Eiser is op 17 december 2000 arbeidsongeschikt geworden. Per 17 december 2001 is aan eiser een gedeeltelijke WAO-uitkering toegekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55%.
3. Gedaagde is een bedrijf dat onder andere activiteiten ontplooit als uitzendbureau. Eiser werd door gedaagde tewerkgesteld bij Scheepswerf Slob B.V. te Papendrecht (de inlener).
4. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geen bepaling opgenomen omtrent de toepasselijkheid van een CAO. Gedaagde is geen lid van een werkgeversorganisatie die partij is bij een CAO. De CAO voor uitzendkrachten, waaronder het bedrijf van gedaagde zou vallen, was in de bewuste periode niet algemeen verbindend verklaard. Derhalve was er geen CAO van toepassing op de arbeidsverhouding tussen eiser en gedaagde.
5. Bij het inlenende bedrijf was destijds de CAO Metalektro van kracht. Deze kent in artikel 9.1 bepalingen met betrekking tot de beloning van uitzendkrachten.
Lid 3 van genoemd artikel luidt als volgt:
“De bepalingen in deze CAO met betrekking tot de persoonlijke minimum maandverdiensten, de betaling van de overwerktoeslagen, de ploegentoeslagen en de kostenvergoedingen zijn van overeenkomstige toepassing op uitzendkrachten.”
Lid 4 van genoemd artikel luidt als volgt:
“Wanneer vaststaat dat het totaal van arbeidsvoorwaarden van de niet in dienst zijnde werknemers gemiddeld per functie en leeftijd meer dan 10% ligt boven dan wel 10% beneden dat van de vergelijkbare eigen werknemers in dezelfde salarisgroep, zal de werkgever van deze niet in dienst zijnde werknemers geen gebruik maken resp. het gebruik beëindigen, tenzij in overleg met de v.v. dit verschil in arbeidsvoorwaarden tot ten hoogste 10% wordt teruggebracht. In alle gevallen dient het totaal van arbeidsvoorwaarden ten minste gelijk te zijn aan het totaal van de arbeidsvoorwaarden van deze CAO.
Bij deze vergelijking van arbeidsvoorwaarden wordt ten aanzien van de niet in dienst zijnde werknemers uitgegaan van het totale inkomen uit deze arbeid, omgerekend naar de in de onderneming gebruikelijke betalingsperiode. Onder dit totale inkomen worden alle, op geld waardeerbare elementen, hoe ook genaamd, begrepen.
Ten aanzien van de eigen werknemers wordt bij deze vergelijking uitgegaan van het gemiddelde salaris in de salarisgroep, zo nodig afzonderlijk berekend voor werknemers in vergelijkbare leeftijdscategorieën.
Hierbij wordt het jaarinkomen, waarin alle vaste toeslagen en/of vaste gratificaties worden begrepen, vastgesteld en omgerekend naar de in de onderneming gebruikelijke betalingsperiode.”
6. Artikel 6.5 van de CAO Metalektro bevat bepalingen over uitkering bij arbeidsongeschiktheid.
Lid 1 van genoemd artikel luidt als volgt:
“De werkgever is verplicht aan de arbeidsongeschikte werknemer die geen recht heeft op een Ziektewet-uitkering een aanvulling op het wettelijk verplichte loon te verstrekken ter hoogte van het verschil tussen het wettelijk verplichte loon en 100% van het volledige Ziektewet-dagloon. Onder Ziektewet-dagloon wordt in dit kader verstaan het Ziektewet-dagloon, voor zover nodig, vermeerderd met het spaarloon.”
Lid 6 van dit artikel luidt als volgt:
Voorts is de werkgever verplicht aan de volledig arbeidsongeschikte werknemer na het eerste jaar van de arbeidsongeschiktheid gedurende één jaar aanvullingen op de WAO-uitkeringen te verstrekken tot 94% van het netto bedrag, dat de werknemer zou hebben ontvangen, indien hij
gedurende dat jaar 100% van het volledige Ziektewet-dagloon zou hebben ontvangen. Wanneer als gevolg van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid de WAO-uitkeringen lager zijn dan 70%, zullen, (…), de volgens de vorige volzinnen berekende aanvullingen evenredig lager zijn.”
De stellingen van partijen
1. Aan de eis is naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd:
Volgens de bepalingen van de CAO Metalektro dient aan de uitzendkrachten hetzelfde loon te worden betaald als aan de eigen werknemers in de sector. Tevens bepaalt deze CAO dat het totaal aan arbeidsvoorwaarden tussen de in dienst zijnde werknemers en de uitzendkrachten met een soortgelijke functie, leeftijd en dergelijke binnen een bandbreedte van 10% naar boven of beneden dient te liggen. Is het verschil groter dan dient te werkgever de uitzendovereenkomst te beëindigen of dienen de arbeidsvoorwaarden dusdanig aangepast te worden dat deze binnen de bandbreedte vallen.
Ingevolge artikel 8 van Pro de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) dient de uitlener indien deze zelf geen CAO heeft, de CAO van de inlenende onderneming toe te passen ten aanzien van de beloning indien deze CAO daarover bepalingen kent. Omdat in dit geval de CAO Metalektro dergelijke bepalingen kent dient eiser naar zijn mening beloond te worden conform de bepalingen van de CAO Metalektro. Ingevolge deze CAO dient aan de arbeidsongeschikte werknemer gedurende het eerste jaar van de arbeidsongeschiktheid 100% loon te worden doorbetaald. Daarnaast dient er een aanvulling betaald te worden gedurende het eerste WAO jaar.
Gedaagde heeft over het eerste ziektejaar 90% van het loon doorbetaald, terwijl dit 100% had moeten zijn. Eiser heeft dan ook € 2.595,62 bruto van gedaagde te vorderen ter zake van loon over de periode 17 december 2000 tot en met 16 december 2001. Daarnaast heeft eiser over de periode 17 december 2001 tot en met 16 december 2002 nog € 4.045,21 netto van gedaagde te vorderen ter zake van aanvulling van de WAO-uitkering.
Door en namens eiser is gedaagde herhaaldelijk verzocht en gesommeerd om over te gaan tot betaling van de genoemde bedragen. Dit heeft niet tot betaling geleid. Eiser maakt daarom aanspraak op de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro jo. 18c WMM, alsmede op de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over alle onderdelen van de vordering, en wel vanaf de datum dat deze zijn verschuldigd.
Tevens maakt eiser aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 662,52.
2. Gedaagde heeft tegen de eis - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd:
Eiser beroept zich voor de grondslag van zijn vorderingen op het bepaalde in de CAO Metalektro, die van toepassing was binnen het bedrijf van de inlener. Gedaagde stelt zich echter primair op het standpunt dat deze grondslag ondeugdelijk is omdat deze CAO alleen van toepassing is op uitzendkrachten en op “niet in dienst zijnde werknemers”. Nadat eiser op 17 december 2000 ziek was geworden heeft hij niet meer bij de inlener gewerkt en is dus aan de uitleenovereenkomst tussen gedaagde en de inlener ten aanzien van eiser een einde gekomen. Derhalve waren daarna de CAO bepalingen niet meer van toepassing op de arbeidsrelatie tussen eiser en gedaagde.
Subsidiair, voor het geval de rechter van oordeel mocht zijn dat ook na 17 december 2000 de CAO Metalektro van toepassing is gebleven op de arbeidsrelatie van partijen, stelt gedaagde zich op het standpunt dat de bepalingen waarop eiser zich beroept aldus moeten worden uitgelegd, dat de uitzendkrachten dan wel de ingeleende werknemers recht hebben op de persoonlijke maandverdiensten die golden voor werknemers die wel in dienst waren van de inlener. Gesteld noch gebleken is dat de verdiensten die eiser van 17 december 2000 tot 17 december 2001 genoot bij gedaagde lager zijn geweest dan de minimum maandverdiensten die eiser zou hebben ontvangen indien de hoogte van die minimum maandverdiensten berekend zouden zijn aan de hand van het bepaalde in lid 1 van artikel 6.5 van de CAO.
Meer subsidiair voert gedaagde het verweer dat het door eiser met betrekking tot het tijdvak van 17 december 2001 tot en met 16 december 2002 (sinds de vermeerdering van eis) gevorderde bedrag ad € 4.112,16 netto onvoldoende onderbouwd en niet begrijpelijk is, aangezien de berekening daarvan dient plaats te vinden aan de hand van het bepaalde in artikel 6.5 lid 5 CAO en verder.
Ook ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten geldt dat deze niet zijn gespecificeerd, zodat niet kan worden beoordeeld in hoeverre het daarbij gaat om werkzaamheden waarop het bepaalde van artikel 241 Rv Pro. van toepassing is. Gedaagde betwist in dit verband voorts dat eiser deze kosten aan zijn gemachtigde verschuldigd is.
Indien met betrekking tot de gevorderde wettelijke verhoging artikel 7:625 BW Pro al van toepassing mocht zijn, hetgeen gedaagde betwist, dan meent gedaagde dat deze op nihil moet worden gesteld aangezien eiser zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd en de te late betaling daarom redelijkerwijs niet aan gedaagde kan worden toegerekend.
De beoordeling van het geschil
Hierbij wordt als uitgangspunt gehanteerd dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de WAADI (Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 5, p. 14) blijkt dat het in artikel 8 WAADI Pro gebezigde begrip “loon en de overige vergoedingen” alleen betrekking heeft op lonen en direct daaraan gerelateerde kosten en vergoedingen, maar niet op zogenaamde “goede doelen”, zoals pensioen-, vut-, WAO- en WAO-gat-regelingen e.d. Niet voor niets spreekt men in dit verband wel van de loonverhoudingsnorm. Hiermee heeft de wetgever beoogd uitzendkrachten in hun relatie tot inleners en uitzendorganisaties te beschermen en voorts al te grote verschillen in beloning op dezelfde werkvloer tussen het vaste personeel van de inlener en de ingeleende arbeidskrachten, en de spanningen op de arbeidsmarkt die daarvan het gevolg kunnen zijn, te voorkomen.
De systematiek van artikel 8 WAADI Pro is, vereenvoudigd weergegeven, dat uitzendkrachten moeten worden beloond overeenkomstig de CAO die geldt binnen de onderneming van de uitzendorganisatie (lid 2 van artikel 8 WAADI Pro), dan wel overeenkomstig de CAO die geldt binnen de onderneming van de inlener, indien daarin is bepaald welke beloning hun toekomt (lid 3 van artikel 8 WAADI Pro), dan wel - indien uitzendkrachten niet vallen onder de werkingsfeer van een CAO - overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid van artikel 8.
Binnen het bedrijf van gedaagde gold destijds geen CAO die van toepassing was op de arbeidsverhouding tussen eiser en gedaagde, zodat het tweede lid van artikel 8 WAADI Pro in elk geval niet van toepassing is.
Gesteld noch gebleken is dat eiser ten tijde van zijn tewerkstelling bij de inlener niet een loon van gedaagde ontving dat gelijk is aan de lonen die vaste werknemers in dienst van de inlener ontvingen, of een loon dat meer dan 10% meer of minder bedroeg dan de lonen van dat vaste personeel van de inlener. Daarmee lijkt te zijn voldaan aan het vereiste van lid 3 van artikel 8 WAADI Pro, dat de inlener er zich van moet verzekeren dat aan de uitzendkrachten in kwestie loon en overige vergoedingen worden betaald overeenkomstig de bepalingen van de CAO van de inlener. Voorts is in de leden 3 en 4 van artikel 9.1 van de CAO Metalektro, welke CAO van toepassing was op de onderneming van de inlener, sprake van de beloning van uitzendkrachten. De kantonrechter komt op grond van een en ander dan ook tot het oordeel dat in dit geval artikel 8 lid 3 van Pro de WAADI toepasselijk is, zodat eiser moest worden beloond overeenkomstig de bepaling van de CAO Metalektro. Dit is door gedaagde ook, zij het voor zolang als eiser bij de inlener werkzaam was, erkend. Ter beoordeling staat daarmee of eiser tijdens zijn ziekte aanspraak had op doorbetaling van 100% van zijn loon en een aanvulling op zijn WAO-uitkering.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de parlementaire geschiedenis van dit artikel betreft het hier alleen een zekere gelijkstelling van uitzendkrachten met vast personeel van de inlener met betrekking tot het loon en direct daaraan gerelateerde kosten en vergoedingen. Dat strookt overigens ook met de tekst van artikel 9 lid 1 sub Pro 3 van de CAO Metalektro. Hieronder valt niet de mede gevorderde aanvulling op de WAO-uitkering die eiser gedurende het tweede jaar van zijn arbeidsongeschiktheid heeft genoten, omdat bij dergelijke uitkering niet meer kan worden gesproken van loon of een direct daaraan gerelateerde vergoeding, nu daarvan niet het loon maar een sociale verzekering de bron is. Het sub B. gevorderde zal daarom worden afgewezen.
Bij het sub A. gevorderde gaat het rechtstreeks om (doorbetaling van) loon tijdens de ziekte van eiser gedurende het tijdvak van 17 december 2000 tot en met 16 december 2001, zodat te dien aanzien gedaagde wèl gehouden was eiser diens volledige loon over genoemd tijdvak door te betalen.
Gedaagde heeft als verweer hiertegen aangevoerd dat met (het begin van) de ziekte van eiser ook een einde kwam aan de overeenkomst op grond waarvan hij was ingeleend door de inlener, zodat eiser op grond daarvan niet langer onder de bepalingen van de Metalektro zou vallen, maar de kantonrechter passeert dit verweer. In dit geval heeft men achteraf moeten constateren dat de verhindering wegens ziekte bij eiser van lange duur is geweest en dat hij niet meer bij de inlener is teruggekeerd en zelfs in de WAO is beland. Maar indien dat niet het geval was geweest en eiser gedurende kortere tijd, bijvoorbeeld wegens griep of zelfs een kleine operatie, afwezig was geweest, dan was hij niet alleen naar alle waarschijnlijkheid weer gewoon teruggekeerd bij de inlener, maar had hij intussen zonder twijfel zijn aanspraak op beloning conform genoemde CAO behouden en had hij derhalve aanspraak gehad op doorbetaling tot 100% van zijn loon. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat hij werkend binnen de onderneming van de inlener en dus vallend onder het regiem van de aldaar geldende CAO Metalektro òf onder de werking van artikel 8 lid 1 WAADI Pro, ziek is geworden. De kantonrechter vermag niet in te zien waarom dit anders zou worden indien - zoals in dit geval - de uitzendkracht langdurig uitvalt wegens ziekte en tenslotte zelfs in de WAO belandt, zonder dat hij nog weer terugkeert in het bedrijf van de inlener, zulks temeer omdat veelal eerst na verloop van tijd zal blijken of betrokkene langdurig ziek zal zijn en mogelijk zelfs in de WAO zal belanden.
Een en ander leidt tot het oordeel dat het sub A. gevorderde bedrag ad € 2.595,62 bruto als gegrond toewijsbaar is. Omdat het in wezen om doorbetaling van loon gaat is gedaagde over genoemd bedrag in beginsel ook de wettelijke verhoging verschuldigd. Gelet op de omstandigheden van het geval (in het bijzonder het feit dat eiser eerst in november 2004 over een en ander heeft geklaagd) zijn er termen om de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro te matigen tot 10% van het bedrag dat ter zake van loon zal worden toegewezen.
Gedaagde heeft bezwaar gemaakt tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Zij heeft in dit verband betwist dat eiser het terzake gevorderde bedrag verschuldigd is aan zijn gemachtigde, maar zij heeft niet concreet betwist dat hij dat wèl is op grond van de algemene voorwaarden van FNV Bondgenoten, Individuele Dienstverlening, zodat aan dit verweer als onvoldoende gemotiveerd wordt voorbijgegaan. De gegrondheid van de vordering strekkende tot vergoeding van de gemaakte kosten hangt mede af van de vraag of zij betrekking hebben op werkzaamheden die meer omvatten dan het enkele voorbereiden van de gedingstukken en de instructie van de zaak. Dat de werkzaamheden in dit geval meer hebben omvat is niet dan wel onvoldoende (concreet) betwist. In dat geval zijn de kosten in beginsel als redelijk aan te merken en is het niet nodig om die kosten te specificeren om te kunnen beoordelen of het gaat om werkzaamheden waarop het bepaalde van artikel 241 Rv Pro. van toepassing is, maar kan worden volstaan met het toekennen van een forfaitair bedrag, conform de bijlage bij het Rapport Voor-Werk II, berekend over de uitstaande hoofdsom. Het gevorderde bedrag is in dit geval echter, gelet op het toe te wijzen bedrag, te hoog en wordt daarom naar redelijkheid en billijkheid gematigd tot € 450,--. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar, nu niet is gesteld dat de kosten vóór dagvaarding dan wel vóór de ingebrekestelling door eiser zijn betaald aan de gemachtigde.
De proceskosten zullen, nu de vordering slechts ten dele toewijsbaar is, worden gecompenseerd als hierna is vermeld.
De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt gedaagde om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.595,62 bruto ter zake van loon van 17 december 2000 tot en met 16 december 2001, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro ad 10% en met de wettelijke rente over genoemde bedragen vanaf de dag waarop die bedragen zijn verschuldigd tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt gedaagde voorts om aan eiser tegen kwijting te betalen € 450,-- aan buitengerechtelijke kosten (exclusief BTW);
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.