Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 214969 / HA ZA 04-1100
Uitspraak: 8 maart 2006
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser sub 1],
2. [eiser sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. W.L. Stolk (voorheen: mr. J.A.J. Leeman),
advocaat mr. J.I. van Vlijmen te ‘s-Gravenhage,
- tegen -
1. de naamloze vennootschap
LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. W.J. Hengeveld,
advocaat mr. L.M. Ebbekink en mr. A.N. Kikkert te Rotterdam,
en
2. de naamloze vennootschap
CenE BANKIERS N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
procureur: mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaat mr. W.A.M. Rupert en L. Van Gulick.
Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als "[eisers]" en afzonderlijk als "[eiser sub 1]" respectievelijk "[eiser sub 2]". Gedaagden worden hierna afzonderlijk aangeduid als "Erasmus" respectievelijk "CenE".
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaardingen d.d. 31 maart 2004 ten aanzien van Erasmus en d.d. 1 april 2004 ten aanzien van CenE en de door [eisers] overgelegde producties;
- tussenvonnis d.d. 29 september 2004, waarbij het CenE wordt toegestaan om Erasmus in vrijwaring op te roepen, met de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- conclusie van antwoord aan de zijde van Erasmus, met producties;
- conclusie van antwoord aan de zijde van CenE, met productie;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek aan de zijde van Erasmus, met producties;
- conclusie van dupliek aan de zijde van CenE, met producties;
- de bij gelegenheid van pleidooien door [eisers] overgelegde pleitaantekeningen;
- de bij die gelegenheid overgelegde pleitaantekeningen zijdens Erasmus en CenE.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [Eiser sub 1], geboren in 1934, heeft als hoogst genoten opleiding Mulo en vakdiploma’s woninginrichting.
2.2 [Eiser sub 2], geboren in 1931, heeft als hoogst genoten opleiding lager onderwijs.
2.3 [Eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn in algemene gemeenschap van goederen getrouwd.
2.4 [Eisers] hebben tijdens hun werkzame leven een winkel voor woninginrichting gehad in de vorm van een v.o.f.
2.5 CenE is gedurende meer dan 16 jaar de assurantietussenpersoon van [eisers]. In deze periode onderhield de heer [K] (hierna te noemen: [K]) namens CenE de contacten met [eisers].
2.6 [Eisers] hebben in 1996 via CenE een beleggingsverzekering, het zogenaamde Royal Future Plan, afgesloten.
2.7 [Eisers] hadden beiden een aantal levensverzekeringen die tegen het einde van de vorige eeuw zijn geëxpireerd. De verzekeringen ten name van [eiser sub 1] keerden circa € 122.520,66 uit en die ten name van [eiser sub 2] € 9.396,43.
2.8 Op 16 juni 2000 heeft [K] namens CenE een periodiek bezoek aan [eisers] gebracht.
Ten aanzien van [eiser sub 2] voorts
2.9 Op enig moment in de eerste helft van 2000 ontving [eiser sub 2] een offerte van CenE. In deze offerte is - voor zover relevant - het volgende opgenomen:
“Offertenummer : 3809.7000 - 97026
(...)
Ingangsdatum : 1-5-2000
Duur verzekering : 5 jaar
Verzekeringsvorm : Erasmus Lijfrente Opname Plan (LOP)
NL-depot (winstdelend)
Koopsom : f 19682
Jaarrente :f 3996
(...)
De bovenvermelde jaarrente kan worden uitgekeerd, indien gedurende de looptijd het bruto-rendement op jaarbasis minimaal 7.000% bedraagt. Indien noodzakelijk zal er iedere drie jaar een herberekening plaatsvinden.”
2.10 [Eiser sub 2] heeft op 22 augustus 2000 een aanvraagformulier getekend en geretourneerd aan CenE ter attentie van [K]. Dit aanvraagformulier vermeldt het offertenummer 3809.7000-97026 en als verzekeringsvorm “LOP NL-depot”.
2.11 [Eiser sub 2] heeft vervolgens van Erasmus een polis, gedateerd 8 november 2000, ontvangen met de daarbij behorende algemene voorwaarden.
In deze polis is - voor zover relevant - het volgende vermeld:
“Ingangsdatum 11-04-2000
Jaarrente
f 1.292 uit te keren per kwartaal ad f 323 bij nabetaling voor het eerst op 11-07-2000 en vervolgens
f 4.832 uit te keren per kwartaal af f 1.208 bij nabetaling, zolang de verzekerde in leven is, voor het eerst op 11-01-2001 en voor het laatst op 11-04 -2005 c.q. de laatst verschijnende vervaldag vóór het overlijden van de verzekerde
(...)
Koopsom
f 6.146 voldaan op de ingangsdatum
f 14.561 aanvullend voldaan op 29-09-2000 ”
De algemene voorwaarden luiden - voor zover relevant - als volgt:
“Artikel 2 Grondslag Pro van de verzekeringsovereenkomst
(...)
2. Binnen dertig dagen na het tijdstip van uitreiken van de polis of polisaanhangsels dient de verzekeringnemer kenbaar te maken dat hij zich met de inhoud hiervan niet kan verenigen. Laat hij dit achterwege, dan wordt hij geacht met de inhoud in te stemmen.
Artikel 5 Erasmus Pro Depotrekening
(...)
6. Erasmus zal de op de depotrekening geadministreerde waarde beleggen in deposito’s, obligaties en onderhandse leningen, obligatiefondsen of aandelen. Het rendement zal derhalve onafhankelijk van de resultaten van Erasmus worden vastgesteld.
Artikel 6 Uitkeringen Pro
(...)
2. Aan het eind van de maand waarin de laatste uitkeringsdag c.q. de laatst verschijnende vervaldag voor het overlijden van de verzekerde is gelegen, wordt de restantwaarde van de depotrekening bepaald. De verzekeringnemer dient deze waarde aan te wenden voor periodieke uitkeringen.
3. De in lid 2. bedoelde verplichting geldt eveneens indien de waarde op de depotrekening op enig moment lager is dan f 2.500,--.
(...)
6. Indien de op een depotrekening geadministreerde waarde, conform artikel 5.6, is belegd in obligaties en onderhandse leningen, behoudt Erasmus zich het recht voor de hoogte van de uitkeringen iedere drie jaar aan te passen. Een aanpassing als hiervoor bedoeld vindt slechts plaats indien de waarde van de depotrekening niet toereikend is om de toekomstige uitkeringen te voldoen, rekening houdend met de op het polisblad vermelde rekenrente.
(...)”
Ten aanzien van [eiser sub 1] voorts
2.12 [Eiser sub 1] heeft in verband met zijn expirerende levensverzekeringen van CenE een drietal offertes, gedateerd 3 november 2000 ontvangen, waaronder een offerte van Erasmus die betrekking had op een zogenaamde garantiepolis en een die betrekking had op het Erasmus Lijfrente Opname Plan (LOP), NL Depot.
2.13 Naar aanleiding van de offertes heeft een bespreking plaatsgevonden tussen (in ieder geval) [eiser sub 1] en [K] van CenE.
2.14 Bij brief van 3 januari 2001 heeft CenE aan [eiser sub 1], onder verwijzing naar eerdere gesprekken, een offerte, afkomstig van Erasmus en gericht aan CenE, gedateerd 14 december 2000, met toelichting toegezonden.
2.15 In voormelde offerte, met offertenummer 97026-0716893, is - voor zover relevant - het volgende vermeld:
“Ter voldoening aan uw verzoek verstrekken wij u hierbij vrijblijvend een offerte.
Naam verzekerde : [eiser sub 1]
(...)
Ingangsdatum : 15-12-2000
Duur verzekering : levenslang
Verzekeringsvorm : Erasmus Lijfrente Opname Plan (LOP)
NL-depot (winstdelend)
Koopsom : f 244993
Jaarrente : f 5000 van 15-12-2000 tot 15-12-2005
: f 2996 vanaf 15-12-2005 levenslang
De bovenvermelde jaarrente kan worden uitgekeerd, indien gedurende de looptijd het bruto-rendement op jaarbasis minimaal 8.000% bedraagt.
Indien noodzakelijk zal er iedere drie jaar een herberekening plaatsvinden.”
2.16 In de bij de offerte behorende toelichting is - voor zover relevant - het volgende vermeld (type- en taalfouten in origineel-opmerking rechtbank):
“Rendementsdragers
U kunt kiezen uit een tweetal rendementsdragers. U kunt de koopsom beleggen
- in het Erasmus Gulden II Depot;
- in het NL-depot (bestaande uit Nederlandse aandelenfondsen);
De gemaakte keuze beïnvloed het risicoprofiel van de verzekering door het verschil tussen de onderliggende depot’s.
Indien u kiest voor het Erasmus Gulden II Depot dan wordt de ingebrachte waarde op de Erasmus depotrekening belegd in deposito’s bij Nederlandse bankinstellingen, obligaties en onderhandse leningen. (...) Het brutorendement bedraagt op jaarbasis minimaal 3,5%.
Indien u kiest voor het NL-depot dan wordt de ingebrachte waarde op de Erasmus depotrekening belegd in een viertal gerenommeerde Nederlandse beleggingsfondsen, te weten: Robeco, Global Equity Fund, Obam en het ABN AMRO Global Fund. Een evenwichtige verdeling van uw spaargeld over deze fondsen zorgt ervoor dat uw geld met een zo hoog mogelijk rendement en zo min mogelijk risico blijft groeien.
Depotontwikkeling
(...)
Natuurlijk vertonen de depotrendementen schommelingen, wat telt is het rendement op lange termijn. Sinds de oprichting van Erasmus Leven in november 1986 bedraagt het gemiddelde rendement van het NL-depot 12,8%, over de afgelopen 5 jaar was dit 25,6% en het afgelopen jaar 29,7%.
Vanzelfsprekend geven deze rendementen geen garantie voor de toekomst.
Uitkering bij overlijden en bij in leven zijn op de einddatum
(...)
De vermelde jaarrente en het kapitaal bij in leven zijn kunnen worden uitgekeerd, indien het bruto-rendement van het gekozen depot op jaarbasis minimaal 8.000% bedraagt. Als het rendement lager mocht zijn, dan kan de jaarrente worden aangepast met het oog op de van toepassing zijnde fiscale voorschriften.”
Code Rendement en Risico
Voorbeeldpercentage Productrendement
(bruto) (op jaarbasis)
--------------------------------------------------------------------------------------
Voorb. 1 8.00% 6.7%
Voorb. 2 10.00% 12.1%
Gemiddeld 12.00% 15.0%
Gemiddeld-afslag 4.80% -6.9%
Standaard 10.00% 12.1%
(...)
In bovenstaande tabel worden, naast de voorbeeldpercentages van het voorblad, de volgende (door de Code Rendement en Risico voorgeschreven) voorbeeldpercentages gehanteerd:
- Gemiddeld: Het gemiddeld historische fondsrendement, berekend over de zes 15-jaars rendementen van de laatste 20 jaar.
- Gemiddeld-afslag: Het gemiddelde minus een voorgeschreven afslag (ad 60%).
- Standaard: Een percentage dat voor vergelijkingsdoelen is opgenomen.
De koopsom is onvoldoende om bij rendement “Gemiddeld-afslag” alle uitkeringen te kunnen voldoen.”
2.17 Naar aanleiding van de aan [eiser sub 1] toegezonden offerte heeft er op 11 januari 2001 een bespreking plaatgevonden tussen (in ieder geval) [eiser sub 1] en [K].
2.18 [Eiser sub 1] heeft een aanvraagformulier ondertekend. Het aanvraagformulier vermeldt het offertenummer van de op 14 december 2002 uitgebrachte offerte en als verzekeringsvorm slechts “LOP”, zonder toevoeging “Gulden II depot” of “NL-depot”.
2.19 [Eiser sub 1] heeft vervolgens van Erasmus een polis, gedateerd 6 februari 2001, ontvangen met de daarbij behorende algemene voorwaarden.
In deze polis is - voor zover relevant - het volgende vermeld:
“Ingangsdatum 15-12-2000
Jaarrente
f 49.140 uit te keren per kwartaal ad f 12.285 bij nabetaling, zolang de verzekerde in leven is, voor het eerst op 15-03-2001 en voor het laatst op 15-12 -2005 c.q. de laatst verschijnende vervaldag vóór het overlijden van de verzekerde.
(...)
Koopsom
f 211.384 voldaan op de ingangsdatum”
De algemene voorwaarden zijn gelijkluidend aan die [eiser sub 2] heeft ontvangen, inclusief de artikelen 2 lid 2, 5 lid 6 en 6 leden 2, 3 en 6.
Ten aanzien van [eisers] voorts
2.20 Bij brief van 28 augustus 2002 heeft Erasmus [eiser sub 2] als volgt geïnformeerd:
“Bij het aangaan van uw verzekering heeft u ervoor gekozen de koopsom te beleggen in het Erasmus NL-depot. Het Erasmus NL-depot is een aandelenfonds dat belegt in een aantal Nederlandse beleggingsfondsen, zoals Robeco en Fortis Obam.
(…)
Door de gedaalde koersen hebben wij meer eenheden moeten onttrekken om de uitkeringen te kunnen verrichten. Dit betekent, dat de waarde van uw verzekering sterk is afgenomen en het saldo van uw depotrekening momenteel niet meer toereikend is om de toekomstige uitkeringen te voldoen, ook niet als de koers in de komende periode sterk stijgt. Wij zijn daarom genoodzaakt over te gaan tot verlaging van de lijfrente-uitkeringen conform de op deze verzekering van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaaarden.
(…)
Om de lijfrenteuitkeringen tot de oorspronkelijk overeengekomen einddatum te kunnen continueren zijn wij genoodzaakt de kwartaalbetaling per 11 oktober 2002 te wijzigen in een betaling van EUR 125,-- bruto. Onze berekening is gebaseerd op een positieve koersontwikkeling van 5,5%”
2.21 [Eiser sub 1] heeft eenzelfde brief van Erasmus, gedateerd 3 september 2002, ontvangen. Zijn kwartaaluitkering zou per 15 december 2002 dalen tot
€ 1.948.
2.22 In reactie op een brief van CenE van 25 september 2002 naar aanleiding van voormelde brieven van Erasmus, heeft Erasmus CenE bij brief van 1 oktober 2002 - voor zover relevant - als volgt bericht:
“Wij kunnen ons vinden in uw standpunt dat wij de in hoofde genoemde verzekeringen niet zonder meer kunnen aanpassen. Terecht geeft u aan dat de drie jaars termijn nog niet verstreken is en dat de in artikel 6.6 van de voorwaarden genoemde beleggingen niet de beleggingen zijn die gelden voor deze verzekeringen.
(...)
Wij kunnen de verzekeringen derhalve ongewijzigd voortzetten, echter zullen wij dan genoodzaakt zijn om op termijn de verzekeringen alsnog aan te passen op het moment dat de waarde van de depotrekening lager is dan EUR 1.000,-. Een en ander conform de voorwaarden.
De verzekeringnemer heeft dus de keuze tussen een gematigde verlaging nu, of voortzetting van de verzekering en een forse verlaging in de toekomst.
Daarnaast kan het ongewijzigd voortzetten een financieel nadeel betekenen voor de begunstigde. Wij moeten momenteel relatief veel eenheden verkopen gezien de lage koers om de uitkeringen te kunnen blijven betalen. Lagere termijnbetalingen kunnen tot een verbetering van de situatie leiden als de koersen weer gaan stijgen.
De keus is volledig aan de verzekeringnemers. Wij zien uw reactie graag tegemoet.”
2.23 De lijfrenteverzekeringen zijn voortgezet op de wijze als was aangegeven in de brieven van 28 augustus 2002 en 3 september 2002 van Erasmus aan respectievelijk [eiser sub 2] en [eiser sub 1].
De lijfrentepolis van [eiser sub 2] en die van [eiser sub 1] worden hierna gezamenlijk genoemd: “de lijfrentepolissen”. De onderliggende overeenkomsten worden gezamenlijk genoemd: “de lijfrenteovereenkomsten”.
3. De vordering
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. te verklaren voor recht dat er terzake van de lijfrentepolissen geen sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen, zodat die lijfrentepolissen niet tot stand zijn gekomen althans vernietigbaar zijn;
b. voor zover rechtens vereist de lijfrentepolissen te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de rechtbank zal vermenen te behoren;
Subsidiair
c. te verklaren voor recht dat [eisers] de lijfrenteovereenkomsten op goede gronden hebben ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming, bestaande uit het - ondanks sommatie - niet voldoen aan de aan [eisers] toekomende kwartaaltermijnen en dat uit dien hoofde ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan en Erasmus schadeplichtig is geworden jegens [eisers];
d. Erasmus te veroordelen om aan [eisers] te voldoen alle door hen geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Meer subsidiair
e. te verklaren voor recht dat [eisers] hebben gedwaald bij het aangaan van de lijfrenteovereenkomsten en deze overeenkomsten op die grond te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de rechtbank zal vermenen te behoren;
Uiterst subsidiair
f. de tussen partijen gesloten overeenkomsten te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming door Erasmus en CenE en te verklaren voor recht dat deze tekortkoming aan Erasmus en CenE, ieder hoofdelijk, kan worden toegerekend;
g. Erasmus en CenE ieder hoofdelijk te veroordelen om aan [eisers] te voldoen alle door hen geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Primair tot en met uiterst subsidiair
h. Erasmus en CenE, ieder hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van de procedure.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Indien en voorzover Erasmus zelf de keuze maakt haar producten via door haar geselecteerde tussenpersonen te verkopen, waardoor zij (kennelijk en/of impliciet) die tussenpersoon een deel van haar verplichtingen opdraagt uit te voeren, is Erasmus voor fouten of tekortkomingen van die tussenpersoon op gelijke wijze aansprakelijk als voor eigen gedragingen.
3.2 [Eisers] wilden geen aandelen althans zij wilden met de door hun af te sluiten lijfrenteovereenkomsten geen risico lopen, omdat de lijfrentes, die meteen tot uitkering moesten komen, nodig waren als aanvulling op hun AOW-uitkeringen nu zij geen ander pensioen genieten. Nu de lijfrenteovereenkomsten wel betrekking hebben op risicovolle aandelenproducten, is er geen sprake van wilsovereenstemming, zodat geen overeenkomsten tot stand zijn gekomen.
Erasmus en CenE hebben door het ontbreken van genoegzame informatie in de offertes en polissen enerzijds en de uitlatingen van [eisers] dat zij geen aandelen wilden althans geen risico wilden lopen anderzijds, er niet op mogen vertrouwen dat de wil en verklaring van [eisers] overeenstemden.
3.3 Erasmus heeft in strijd met het bepaalde in artikel 6 lid 6 van Pro de op de lijfrenteovereenkomsten van toepassing zijnde algemene voorwaarden, de kwartaaluitkeringen aan [eisers] eind 2002 eenzijdig verlaagd. [eisers] hebben Erasmus voorafgaande aan de dagvaarding gesommeerd de achterstand in de kwartaaluitkeringen binnen een week te voldoen, bij gebreke waarvan de lijfrenteovereenkomsten ontbonden zouden zijn. Betaling binnen de gestelde termijn heeft niet plaatsgevonden, zodat Erasmus in verzuim is geraakt en [eisers] gerechtigd waren de lijfrenteovereenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. Aangezien voormelde tekortkoming aan Erasmus toerekenbaar is, is Erasmus aansprakelijk voor de schade die [eisers] als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming van Erasmus lijden.
3.4 [Eisers] hebben gedwaald bij het aangaan van de lijfrenteovereenkomsten. Als gevolg van een combinatie van misleidende mededelingen en niet verstrekte informatie door Erasmus en CenE wisten [eisers] niet dat de lijfrenteovereenkomsten betrekking hadden op een effectenbeleggingsproduct, en wat de risico’s waren van het beleggen in aandelen. Als zij zich ervan bewust waren geweest dat het om een effectenbeleggingsproduct ging, en dat bij keuze voor dit product hun oudedagsvoorziening in gevaar zou komen op het moment dat de aandelenkoersen zouden dalen, dan zouden zij niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, met het aanbod van Erasmus hebben ingestemd.
3.5 Indien juist mocht blijken te zijn dat niemand heeft kunnen voorspellen dat de rendementen vanaf het jaar 2001 zulke negatieve cijfers zouden laten zien, dan is er sprake van wederzijdse dwaling. Erasmus en CenE hadden moeten begrijpen dat [eisers] bij een juiste voorstelling van zaken de lijfrenteovereenkomsten niet hadden gesloten.
3.6 Erasmus heeft onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld wegens schending van de op haar rustende zorgplicht jegens [eisers]
3.7 CenE is toerekenbaar tekort geschoten jegens [eisers] althans heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] door de op haar rustende zorgplicht als opdrachtnemer van [eisers] te schenden.
3.8 [Eisers] hebben als gevolg van voormelde schending van de zorgplicht door Erasmus en CenE schade geleden, met name bestaande uit veel lagere kwartaaluitkeringen dan die zij mochten verwachten. Voorts bestaat de schade van [eisers] uit buitengerechtelijke kosten. De schade kan nog niet exact worden opgemaakt.
Erasmus heeft de vordering van [eisers] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [eisers] althans afwijzing van hun vordering, met veroordeling van [eisers] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
CenE heeft de vordering van [eisers] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [eisers] althans afwijzing van hun vordering, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
4. De beoordeling
4.1 Partijen zijn het erover eens dat CenE een zelfstandig assurantietussenpersoon ingeschakeld door [eisers] is en geen gevolmachtigd tussenpersoon van Erasmus. Desalniettemin stellen [eisers] zich op het standpunt dat, indien en voorzover Erasmus zelf de keuze maakt haar producten via door haar geselecteerde tussenpersonen te verkopen, waardoor zij (kennelijk en/of impliciet) die tussenpersoon opdraagt een deel van haar, Erasmus’ eigen, verplichtingen uit te voeren, Erasmus voor fouten of tekortkomingen van die tussenpersoon op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen, met andere woorden dat CenE in zoverre dient te worden aangemerkt als een hulppersoon van Erasmus. Erasmus heeft hiertegen - kort samengevat - aangevoerd dat fouten die een zelfstandig tussenpersoon maakt in de verhouding tussen verzekeraar en assurantietussenpersoon en verzekeringnemer voor rekening van de verzekeringnemer komen, in dit geval [eisers] De rechtbank overweegt terzake als volgt.
4.2 Indien een assurantietussenpersoon bij de uitoefening van zijn taak een fout maakt, zullen de gevolgen hiervan in beginsel moeten worden toegerekend aan degene in wiens opdracht hij daarbij heeft gehandeld. Bij de zelfstandige tussenpersoon is dat de verzekeringnemer in wiens opdracht (of met wiens volmacht) hij heeft gehandeld, of de verzekeraar voor zover hij ten behoeve van deze handelingen heeft verricht. Als gezegd, is tussen partijen niet in geschil dat CenE in opdracht van [eisers] heeft gehandeld. Derhalve komen, het voorgaande in aanmerking nemende, de gevolgen van eventueel door CenE bij de uitvoering van de opdracht gemaakte fouten in beginsel voor rekening van [eisers] Dit zou slechts anders kunnen zijn indien er omstandigheden zijn die erop wijzen dat CenE bepaalde handelingen ten behoeve van Erasmus heeft verricht en Erasmus CenE dus in zoverre als hulppersoon heeft gebruikt. In dit verband wijst de rechtbank erop dat Erasmus in het kader van haar verweer ten aanzien van de door [eisers] gestelde dwaling (onder meer) heeft aangevoerd dat CenE [eisers] zou informeren over de mogelijkheid van koerswijzigingen. In het kader van haar verweer ten aanzien van de door [eisers] gestelde schending van artikel 24 onder Pro b van het Besluit toezicht effectenverkeer (hierna: Bte) heeft Erasmus zich bovendien op het standpunt gesteld dat zij zich ten aanzien van [eisers] niet heeft bezig gehouden met de advisering, omdat dit behoorde tot het takenpakket van CenE. Deze stellingnamen zouden erop kunnen duiden dat Erasmus het standpunt huldigt dat CenE (in ieder geval) wat betreft de advisering omtrent de door [eisers] van Erasmus af te nemen producten en de hieraan eventueel verbonden risico’s als hulppersoon van Erasmus is opgetreden. De rechtbank stelt Erasmus in de gelegenheid om zich hierover bij conclusie na enquête nader uit te laten. Daarbij zal zij tevens dienen aan te geven op grond waarvan die verplichting op CenE zou rusten als CenE niet in zoverre als hulppersoon van Erasmus is te beschouwen, alsmede waarom Erasmus daarop dan in dit geval zou mogen vertrouwen zonder zelf aan de betreffende verplichtingen te voldoen dan wel na te gaan dat daaraan is voldaan.
4.3 Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien hebben [eisers] desgevraagd bevestigd dat de vorderingen van [eisers], zoals weergegeven onder a tot en met e, uitsluitend betrekking (kunnen) hebben op de relatie tussen [eisers] en Erasmus. De rechtbank gaat bij haar beoordeling dan ook hiervan uit.
De rechtbank zal in het onderstaande eerst alle vorderingen van [eisers] die gericht zijn tegen Erasmus behandelen, en daarna de vordering van [eisers] tegen CenE.
In de zaak tegen Erasmus
De primaire en meer subsidiaire vordering
4.4 Naar de rechtbank begrijpt, hebben [eisers] aan hun primaire vordering ten grondslag gelegd dat geen sprake is van wilsovereenstemming tussen hen en Erasmus, aangezien zij expliciet hadden aangegeven geen aandelen te willen althans geen lijfrenteovereenkomsten te willen afsluiten waarbij zij risico zouden lopen en de afgesloten lijfrenteovereenkomsten wel neerkomen op het beleggen in aandelen en daarmee risicovol zijn. Het komt de rechtbank voor dat [eisers], gelet op de onderbouwing van dit deel van hun vordering, niet zozeer het standpunt huldigen dat hun verklaring niet op een dienovereenkomstig wilsbesluit berustte, maar veeleer dat hun wil op een onzuivere wijze is gevormd: [eisers] dachten iets anders met Erasmus overeengekomen te zijn dan zij blijken te zijn overeengekomen. Hiermee is de grondslag van de primaire vordering gelijk aan die van de meer subsidiaire vordering. De rechtbank zal beide vorderingen derhalve als een en dezelfde vordering behandelen en begrijpt deze aldus dat [eisers] vorderen dat de tussen hen en Erasmus bestaande lijfrenteovereenkomsten worden vernietigd wegens dwaling.
4.5 De dwaling bestaat, naar het oordeel van [eisers], in de eerste plaats hieruit dat zij als gevolg van een combinatie van misleidende mededelingen en niet verstrekte inlichtingen door Erasmus en CenE bij het aangaan van de lijfrenteovereenkomsten niet wisten dat het om een effectenbeleggingsproduct ging, en wat de risico’s waren van beleggen in aandelen. Als zij zich ervan bewust waren geweest dat het om een effectenbeleggingsproduct ging, en dat bij keuze voor dit product hun oudedagsvoorziening in gevaar zou komen op het moment dat de aandelenkoersen zouden dalen, dan zouden zij niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, met het aanbod hebben ingestemd.
4.6 Ten aanzien van [eiser sub 1] hebben [eisers] ter onderbouwing van hun stelling dat zij niet goed door Erasmus zijn geïnformeerd - samengevat - aangevoerd dat [eiser sub 1] de van Erasmus afkomstige offertes d.d. 3 november 2000 en d.d. 14 december 2000 en de toelichting hierop niet goed begreep, alsmede dat uit de toelichting niet volgt dat voor de gehele koopsom aandelen zouden worden gekocht en dat de waarde als sneeuw voor de zon zou verdwijnen bij dalende aandelenkoersen. Voorts hebben zij gesteld dat het aanvraagformulier dat [eiser sub 1] is voorgehouden uitsluitend vermeldt “LOP”, hetwelk zowel kan betekenen NL-depot als Gulden II Depot, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat het een effectenbeleggingsproduct betrof. Tot slot hebben zij in dit verband gesteld dat Erasmus nooit de door de Code Rendement en Risico 1998 geëiste waarschuwing aan [eiser sub 1] heeft gegeven, en dat [eiser sub 1] nooit de Verbondsbrochure Rendement en Risico heeft ontvangen.
4.7 Ten aanzien van [eiser sub 2] hebben [eisers] ter onderbouwing van hun stelling dat zij niet goed door Erasmus zijn geïnformeerd - samengevat - aangevoerd dat uit de aan [eiser sub 2] gerichte offerte van Erasmus van medio 2000, die geen toelichting bevatte, niet kan worden opgemaakt dat de offerte een effectenbeleggingsproduct betrof, dat [eiser sub 2] dit evenmin heeft kunnen afleiden uit de polis en dat, hoewel een en ander wellicht na zeer nauwkeurige bestudering uit de polisvoorwaarden afgeleid had kunnen worden, [eiser sub 2] dit, ondanks nauwkeurige bestudering van de voorwaarden, er niet uit heeft kunnen afleiden.
4.8 Erasmus ontkent en betwist dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de lijfrenteovereenkomsten aan [eisers] misleidende mededelingen heeft gedaan dan wel heeft nagelaten bepaalde inlichtingen te verstrekken waardoor bij [eisers] een onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt.
Erasmus stelt in dit verband allereerst dat zij reeds bij brief van 6 april 2000 aan CenE heeft verzocht om aan te geven wat het gewenste depot was waarin ten behoeve van de polis Lijfrente Opname Plan belegd diende te worden, waaruit volgt dat zij al in een zeer vroeg stadium duidelijk heeft gemaakt dat het om een belegging zou gaan.
Voorts voert Erasmus in dit verband - kort samengevat - aan dat uit de door haar verstrekte offertes, de daarbij behorende toelichting, het polisblad en de polisvoorwaarden (in het bijzonder artikel 5 lid Pro 6) genoegzaam volgt dat de uiteindelijk door [eisers] afgesloten lijfrenteovereenkomsten effectenbeleggingsproducten betroffen. Bovendien heeft Erasmus [eisers] via CenE over de mogelijkheid van koerswijzigingen geïnformeerd.
Ook wijst Erasmus er in dit verband op dat [eisers] reeds in 1996 een effectenbeleggingsverzekering met een hoog risico (sterk wisselende rendementen) bij Royal Nederland hadden afgesloten en zij dus bekend waren met het hebben van effectenbeleggingsverzekeringen.
Ten aanzien van [eiser sub 1] heeft Erasmus - in aanvulling op het voorgaande - aangevoerd dat uit de omstandigheid dat CenE op 24 augustus 2000 een brief aan [eiser sub 1] heeft gezonden waarin was opgenomen dat het expiratiekapitaal van zijn polissen bij de Amersfoortse en Zürich nog aan het beleggingsdepot diende te worden toegevoegd, [eiser sub 1] eveneens had kunnen afleiden dat het een beleggingslijfrenteverzekering betrof en dat het rendementspercentage per jaar zou kunnen variëren.
Ten aanzien van [eiser sub 2] heeft Erasmus - in aanvulling op het voorgaande - aangevoerd dat [eiser sub 2] reeds in februari 2000 de offerte en bijbehorende toelichting heeft ontvangen en dat, voor zover zij dit niet heeft ontvangen, dit niet voor rekening van Erasmus komt, omdat in dat geval CenE heeft nagelaten om, na ontvangst van de offertegegevens en de bijbehorende toelichting van Erasmus, deze aan [eiser sub 2] toe te zenden. Voorts heeft Erasmus in dit verband aangevoerd dat, nu [eiser sub 2] op 8 november 2000 het polisblad en de polisvoorwaarden heeft ontvangen en [eiser sub 1] op 3 november 2000 een offerte met toelichting van Erasmus ontving, [eiser sub 2] haar lijfrenteovereenkomst, na bestudering van de door [eiser sub 1] ontvangen toelichting, nog binnen 30 dagen na ontvangst van haar lijfrentepolis, had kunnen opzeggen.
4.9 De rechtbank zal in het onderstaande de thans aan de orde zijnde vordering voor [eiser sub 1] en [eiser sub 2] afzonderlijk beoordelen. Alvorens daartoe over te gaan, overweegt zij als volgt ten aanzien van enkele verweren van Erasmus die zowel op [eiser sub 1] als op [eiser sub 2] betrekking hebben.
4.10 De rechtbank verwerpt het verweer van Erasmus dat het [eisers] reeds na de brief van Erasmus van 6 april 2000 aan CenE duidelijk had kunnen zijn dat de lijfrenteovereenkomsten betrekking hadden op een beleggingsproduct. Nog afgezien van het feit dat [eisers] betwisten dat Erasmus deze brief aan CenE heeft gezonden, kan Erasmus niet met een beroep op deze brief, die was gericht aan CenE en niet aan [eisers], met succes het standpunt innemen dat zij [eisers] in een vroeg stadium heeft duidelijk gemaakt dat het om een product ging dat zag op het beleggen in aandelen. Dat geldt ook nu CenE in principe als hulppersoon van [eisers] is aan te merken, omdat deze brief, gelet op haar inhoud, niet verder strekt dan het aanvullen van enige (administratieve) gegevens en geen inhoudelijke toelichting bevat.
4.11 De rechtbank verwerpt eveneens het verweer van Erasmus dat [eisers] uit de polis en de bij de polis behorende voorwaarden, in het bijzonder artikel 5 lid Pro 6, hadden kunnen afleiden dat zij voor een effectenbeleggingsproduct hadden getekend. Uit de polis op zichzelf beschouwd kan in ieder geval niet worden afgeleid dat deze noodzakelijkerwijs op een effectenbeleggingsproduct betrekking heeft.
Ten aanzien van de bij de polis behorende algemene voorwaarden, overweegt de rechtbank als volgt. Voor een geslaagd beroep op dwaling, moet komen vast te staan dat de overeenkomst waarvan vernietiging wordt gevorderd tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. In casu zijn de lijfrenteovereenkomsten tussen Erasmus en [eisers] tot stand gekomen op het moment dat [eisers] de hierbij behorende polissen hebben ontvangen. Eerst op dat moment ontvingen zij ook de bij de polissen behorende algemene voorwaarden. De uit de algemene voorwaarden blijkende informatie was dus niet reeds aan [eisers] bekend toen zij de lijfrenteovereenkomsten sloten, zodat deze informatie voor de beoordeling van het beroep op dwaling niet relevant is.
Afgezien hiervan is de rechtbank van oordeel dat de algemene voorwaarden niet zodanig helder en begrijpelijk zijn dat cliënten met een opleidingsniveau en beleggingsachtergrond als [eisers] hieruit konden opmaken dat zij een lijfrenteovereenkomst met Erasmus hadden gesloten die betrekking had op een effectenbeleggingsproduct. Het ligt dan ook niet voor de hand dat [eisers] na ontvangst van de algemene voorwaarden wel wisten dat de door hen afgesloten lijfrenteovereenkomst betrekking had op een effectenbeleggingsproduct zodat ook niet te verwachten was dat zij om die reden binnen de termijn van artikel 2 lid 2 van Pro deze voorwaarden aan Erasmus alsnog kenbaar maakten dat zij zich met de inhoud van de polis niet konden verenigen.
4.12 Het verweer van Erasmus dat [eisers] reeds in 1996 een beleggingsverzekering met een hoog risico bij Royal Nederland hadden afgesloten en zij dus bekend waren met het hebben van een beleggingsverzekering en de risico’s die daaraan verbonden kunnen zijn, treft eveneens geen doel. Nog afgezien van het feit dat deze omstandigheid niet kan leiden tot de conclusie dat [eisers] wisten dat zij ook met Erasmus lijfrenteovereenkomsten die betrekking hadden op effectenbeleggingsproducten waren overeengekomen, is onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd waarom het enkele feit van die eerdere verzekering (waarover geen details bekend zijn) tot wetenschap ten aanzien van de daaraan verbonden risico’s zou moeten leiden.
Ten aanzien van [eiser sub 1]
4.13 De door [eiser sub 1] aangevoerde omstandigheid dat het aanvraagformulier slechts LOP vermeldt en dat hieruit niet valt af te leiden of het een NL-depot of een Gulden II-depot betrof, kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat [eiser sub 1] niet wist dat de lijfrenteovereenkomst een effectenbeleggingsproduct betrof. Immers, uit de verwijzing op het aanvraagformulier naar het offertenummer (nr. 97026-0716893) had [eiser sub 1] kunnen opmaken op welke offerte en derhalve op welk product het aanvraagformulier betrekking had. Bovendien volgt uit de afgegeven polis wel op welk product deze betrekking had, zodat als [eiser sub 1] werkelijk gemeend had het Gulden II-depot te hebben aangevraagd, hij de termijn van artikel 2 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden had kunnen benutten om de verzekering in die zin aan te passen. Deze stelling zal dus gepasseerd worden.
4.14 Het verweer van Erasmus dat CenE op 24 augustus 2000 een brief aan [eiser sub 1] heeft gezonden waarin was opgenomen dat het expiratiekapitaal van zijn polissen bij de Amersfoortse en Zürich nog aan het beleggingsdepot diende te worden toegevoegd, en dat [eiser sub 1] uit deze brief reeds heeft kunnen afleiden dat de af te sluiten lijfrenteovereenkomst een beleggingsproduct betrof waarbij hij een zeker risico liep, treft echter eveneens geen doel. Uit de enkele verwijzing naar “beleggingsdepot” in deze brief kan niet worden afgeleid dat [eiser sub 1] wist dat de lijfrenteovereenkomst die hij met Erasmus sloot een effectenbeleggingsverzekering betrof met alle risico’s van dien.
4.15 Het voorgaande in aanmerking nemende, spitst het geschil zich toe op de vraag of uit de door Erasmus aan [eiser sub 1] verstrekte offerte en de daarbij behorende toelichting genoegzaam volgt dat de door [eiser sub 1] afgesloten lijfrenteovereenkomst een effectenbeleggingsproduct betrof. Teneinde deze vraag goed te kunnen beantwoorden, dient de rechtbank de beschikking te hebben over de Code Rendement en Risico 1998. Immers, door Erasmus is niet betwist dat zij aan deze Code gebonden is en dat het bepaalde in deze Code richtinggevend is voor de mate waarin en de wijze waarop in casu [eisers] door Erasmus geïnformeerd hadden dienen te worden. Nu [eisers] zich op deze Code beroepen, zal de rechtbank hen in de gelegenheid stellen om bij conclusie na enquête deze Code alsnog in het geding te brengen.
Ten aanzien van [eiser sub 2]
4.16 De rechtbank laat als zonder belang in het midden of de offerte, zoals Erasmus stelt in februari 2000 aan [eiser sub 2] is gezonden of eerst medio 2000, zoals [eisers] stellen. Partijen zijn het er immers over eens dat de offerte betreffende het Lijfrente Opname Plan, NL depot, op enig moment in de eerste helft van 2000 door [eiser sub 2] is ontvangen.
4.17 De stelling van Erasmus dat, nu [eiser sub 2] op 8 november 2000 het polisblad en de polisvoorwaarden heeft ontvangen en [eiser sub 1] op 3 november 2000 een offerte met toelichting van Erasmus ontving, [eiser sub 2] haar lijfrenteovereenkomst, na bestudering van de door [eiser sub 1] ontvangen toelichting, nog binnen 30 dagen na ontvangst van haar lijfrentepolis, had kunnen opzeggen, treft geen doel. Nog afgezien van het feit dat deze omstandigheid eveneens een omstandigheid betreft van na de totstandkoming van de lijfrenteovereenkomst, en derhalve voor de beoordeling van het beroep op dwaling in beginsel niet relevant is, geldt naar het oordeel van de rechtbank dat de [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als afzonderlijke partijen moeten worden beschouwd en dat de enkele omstandigheid dat een bepaald stuk aan [eiser sub 1] is toegezonden, niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat [eiser sub 2] van dit stuk heeft kennisgenomen.
4.18 Nu de rechtbank van oordeel is dat het [eiser sub 2] noch uit de brief van Erasmus aan CenE van 6 april 2000, noch uit de polis en de algemene voorwaarden, noch uit de toelichting bij de offerte van [eiser sub 1] duidelijk had behoren te zijn dat de lijfrenteovereenkomst betrekking had op een zogenaamd effectenbeleggingsproduct, komt het aan op de informatieve waarde van de offerte en de toelichting bij de offerte. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij hiervoor in onderdeel 4.15 heeft overwogen ten aanzien van [eiser sub 1].
Indien de rechtbank na kennisneming van de inhoud van de Code Rendement en Risico 1998 tot het oordeel zou komen dat de toelichting bij de offerte een wezenlijk stuk is om te kunnen beoordelen op welk product de offerte betrekking heeft en wat de risico’s hiervan zijn, is relevant of [eiser sub 2] deze toelichting heeft ontvangen. [eisers] stellen dat [eiser sub 2] bedoelde toelichting nooit heeft ontvangen, hetgeen door Erasmus wordt betwist. Om proceseconomische redenen laat de rechtbank Erasmus, als de partij die zich terzake op het rechtsgevolg daarvan beroept, nu reeds toe tot het bewijs dat [eiser sub 2] de bedoelde toelichting heeft ontvangen.
Ten aanzien van [eisers]
4.19 Indien en voorzover [eisers] als gevolg van onjuiste mededelingen en niet verstrekte inlichtingen door CenE een onjuiste voorstelling van zaken hebben gekregen, en indien komt vast te staan dat CenE met betrekking tot deze mededelingen en inlichtingen als hulppersoon van Erasmus moet worden aangemerkt, kan dit eveneens tot de conclusie leiden dat de lijfrenteovereenkomsten van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot stand zijn gekomen onder invloed van dwaling. Terzake kan de rechtbank zich eerst een oordeel vormen na de uitlatingen door Erasmus als bedoeld in rechtsoverweging 4.2 en het door [eisers] te leveren bewijs naar aanleiding van de hierna nog te formuleren bewijsopdracht.
4.20 [Eisers] hebben voorts gesteld dat indien juist mocht blijken te zijn dat niemand heeft kunnen voorspellen dat de rendementen vanaf het jaar 2001 zulke negatieve cijfers zouden laten zien, er sprake is van wederzijdse dwaling. Deze stelling treft geen doel. De omstandigheid dat de rendementen vanaf het jaar 2001 dalende cijfers lieten zien, betrof ten tijde van het sluiten van de lijfrenteovereenkomsten een uitsluitend toekomstige omstandigheid. Misrekeningen in uitsluitend toekomstige omstandigheden, vallen niet binnen het bereik van artikel 6:228 BW Pro.
De subsidiaire vordering
4.21 Ter onderbouwing van hun subsidiaire vordering, hebben [eisers]- kort weergegeven - aangevoerd dat Erasmus in strijd met het bepaalde in artikel 6 lid 6 van Pro de op de lijfrenteovereenkomsten van toepassing zijnde algemene voorwaarden, de kwartaaluitkeringen aan [eisers] eind 2002 eenzijdig heeft verlaagd en dat, nu Erasmus heeft nagelaten om binnen de door [eisers] gestelde termijn, de achterstand in de kwartaaluitkeringen te voldoen, Erasmus in verzuim is geraakt en [eisers] dientengevolge gerechtigd waren de lijfrenteovereenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. Aangezien voormelde tekortkoming bovendien aan Erasmus toerekenbaar is, is Erasmus,aldus [eisers], aansprakelijk voor de schade die [eisers] als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming van Erasmus lijden.
4.22 Erasmus heeft hiertegen - kort samengevat en voor zover in casu van belang - het volgende aangevoerd.
In artikel 6 lid 6 van Pro de algemene voorwaarden is sprake van een kennelijke drukfout, aangezien in dit artikellid na de eerste komma het woordje “niet” is weggevallen. Dit hadden [eisers] kunnen en moeten begrijpen. In ieder geval hadden zij, gelet op de eerdere informatie die door Erasmus aan hen te beschikking is gesteld, niet mogen uitgaan van de juistheid van de redactie van artikel 6 lid 6 van Pro de polisvoorwaarden.
Als Erasmus niet eind 2002 de kwartaaluitkeringen aan [eisers] eenzijdig had verlaagd, had Erasmus overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden de kwartaaluitkeringen naar beneden kunnen bijstellen op het moment dat de depotrekening lager was dan € 1.000,--. In dat geval zou de verlaging veel forser zijn geweest, omdat de uitkeringen om fiscale redenen moesten blijven voortduren tot de overeengekomen einddatum. De neerwaartse bijstelling van de uitkeringen van [eisers] vóór afloop van de 3-jaar termijn is derhalve uitsluitend ter bescherming van het vermogen van [eisers] geweest. Erasmus heeft [eisers] de keuze gelaten om pas in de toekomst over te gaan tot een verlaging en niet reeds eind 2002. [eisers] hebben ervoor gekozen om reeds op dat moment de uitkeringen in neerwaartse zin bij te stellen.
4.23 De rechtbank is van oordeel dat voor de beoordeling van deze vordering van [eisers] niet relevant is of het ontbreken van het woord “niet” in de tekst van artikel 6 lid 6 van Pro de algemene voorwaarden het gevolg is van een kennelijke schrijffout of niet. Immers, ook als wordt aangenomen dat het geen kennelijke schrijffout is (voor welk standpunt veel te zeggen valt), zal de rechtbank deze vordering niet toewijzen om de navolgende redenen.
Aan [eisers] is, naar uit de in zoverre tussen partijen vaststaande correspondentie blijkt, de mogelijkheid geboden om de kwartaaluitkeringen ongewijzigd voort te zetten (zij het dat er dan op een later moment een veel forsere verlaging van de uitkeringen had dienen plaats te vinden). [eisers] hebben hier blijkbaar niet voor gekozen. Aldus heeft Erasmus, anders dan [eisers] stellen, de hoogte van de uitkeringen niet eenzijdig aangepast vóór het verstrijken van de 3 jaarstermijn.
Afgezien hiervan komt het de rechtbank aannemelijk voor dat, zoals Erasmus stelt, de neerwaartse bijstelling van de uitkeringen van [eisers] vóór afloop van de 3-jaar termijn was ingegeven ter bescherming van het vermogen van [eisers], een en ander mede met het oog op het kunnen blijven voldoen aan de toepasselijke fiscale regelgeving, en dat als Erasmus dit niet eind 2002 had gedaan, zij dit had kunnen doen op het moment dat de depotrekening lager was dan € 1.000,--, in welk geval de verlaging veel forser was geweest. [eisers] betwisten dit met als motivering dat artikel 6 lid 6 van Pro de algemene voorwaarden zo moet worden begrepen dat in de situatie dat de depotwaarde onvoldoende is om uitkeringen te blijven voldoen, terwijl fiscale regelgeving noopt tot het blijven doen van uitkeringen, op Erasmus de verplichting rust deze uit eigen vermogen te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat deze lezing van artikel 6 lid 6 van Pro de polisvoorwaarden, mede in het licht van artikel 6 lid 3 van Pro de polisvoorwaarden en de aard van de overeenkomst (een lijfrente, niet een verzekering tegen koersfluctuaties o.i.d.) dermate onwaarschijnlijk is dat aan de onderbouwing van de betwisting geen betekenis toekomt. De rechtbank passeert de betwisting dan ook. Aldus neemt de rechtbank als vaststaand aan dat als Erasmus de kwartaaluitkeringen niet eind 2002 had verlaagd, zij dit op een later tijdstip had moeten doen, waartoe zij op grond van de polisvoorwaarden gerechtigd was, in welk geval de verlaging veel forser was geweest. Derhalve heeft de verlaging van de kwartaaluitkeringen eind 2002 als zodanig niet tot de gestelde schade van [eisers] geleid.
4.24 Ten gevolge van hetgeen hiervoor is betoogd, komt de subsidiaire vordering in ieder geval niet voor toewijzing in aanmerking.
In de zaak tegen Erasmus en CenE
De uiterst subsidiaire vordering
4.25 Voor de beoordeling van de uiterst subsidiaire vordering van [eisers] maakt de rechtbank onderscheid tussen de rechtsverhouding tussen [eisers] en Erasmus en die tussen [eisers] en CenE.
Ten aanzien van Erasmus
4.26 Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Erasmus jegens [eisers] wegens schending van de zorgplicht is in ieder geval relevant of CenE (deels) als hulppersoon van Eramus kan worden aangemerkt. Aan dit gedeelte van de beoordeling komt de rechtbank pas toe als Erasmus zich terzake, overeenkomstig hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.2, heeft uitgelaten. Uit proces-economische overwegingen, overweegt de rechtbank reeds thans als volgt.
4.27 Ook los van de vraag of CenE op enkele punten als hulppersoon van CenE is aan te merken, heeft Erasmus een eigen zorgplicht tegenover [eisers] [eisers] stellen zich, naar de rechtbank begrijpt, op het standpunt dat deze eigen zorgplicht van Erasmus wordt ingevuld door de regels die zijn opgenomen in Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte), het daarop gebaseerde Bte, in het bijzonder artikel 24 en Pro de Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 99), alsmede artikel 51 Wet Pro toezicht verzekeringsbedrijf (hierna te noemen: Wte) en de daarop gebaseerde Regelgeving informatieverstrekking aan verzekeringsnemers 1998 (hierna: Riav 1998), aan welke regels Erasmus gebonden is. Erasmus betwist gebonden te zijn aan de Wte, het Bte en de NR 99. Voor het geval de rechtbank op dit punt een andere mening is toegedaan, betwist Erasmus dat zij de verplichtingen die voortvloeien uit voornoemde regelgeving heeft geschonden. [eisers] hebben op hun beurt weer aangevoerd dat in het midden kan blijven of Erasmus gebonden is aan de regelgeving als opgenomen in de Wte, het Bte en de NR, nu deze regels een vastlegging zijn van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Terzake overweegt de rechtbank als volgt.
4.28 [Eisers] en Erasmus zijn het erover eens dat Erasmus is geregistreerd als cliëntenremisier bij de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). Gelet op het bepaalde in artikel 10 lid 1 Wte Pro juncto artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vr Wte 1995) zijn cliëntenremisiers vrijgesteld van de vergunningsplichting. Aan de vrijstelling voor cliëntenremisiers zijn, blijkens het bepaalde in genoemd artikel 12 van Pro de Vr Wte 1995, twee voorschriften verbonden:
1) de AFM moet vooraf in kennis worden gesteld dat van de vrijstelling gebruik zal worden gemaakt;
4.29 Uit het voorgaande volgt dat Erasmus in elk geval is gebonden aan artikel 24 Bte Pro. Uit dit artikel, zoals dat gold ten tijde van het sluiten van de lijfrenteovereenkomsten (aan het bepaalde in artikel 26 Bte Pro komt in casu geen belang toe) kunnen, voor zover in casu relevant, de navolgende regels worden afgeleid:
- de plicht voor een effecteninstelling om te handelen in het belang van haar cliënten;
- de plicht voor een effecteninstelling om in het belang van haar cliënten kennis te nemen van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten;
- de verplichting voor een effecteninstelling tot het verstrekken van gegevens en bescheiden aan haar cliënten die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben.
4.30 [Eisers] zijn van oordeel dat Erasmus zich niet aan deze gedragsregels heeft gehouden door - samengevat -:
- aan [eisers] niet zodanige informatie te verschaffen in de offerte en de daarbij behorende toelichting dat het [eisers] duidelijk was dat zij een effectenbeleggingsproduct kochten. Dit geldt in het bijzonder voor [eiser sub 2] die geen toelichting bij de aan haar toegezonden offerte heeft ontvangen;
- geen informatie in te winnen betreffende de financiële positie van [eisers], hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen.
4.31 Erasmus betwist dat zij [eisers] niet zodanige informatie heeft verschaft dat het hen niet duidelijk was dat zij een effectenbeleggingsproduct kochten. Erasmus betwist niet dat zij geen informatie heeft ingewonnen betreffende de financiële positie van [eisers], hun ervaring met beleggingen en hun beleggingsdoelstellingen. Zij stelt zich, als gezegd, evenwel op het standpunt dat dit er niet toe leidt dat zij in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 24 Bte Pro onder b. Immers, de verplichting als bedoeld in artikel 24 Bte Pro onder b gold niet voor Erasmus, nu de in dit artikellid opgenomen verplichting alleen geldt “voorzover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten”. Erasmus had, naar zij stelt, slechts tot taak, het verstrekken van offertes (en de bijbehorende toelichting), het opstellen en verzenden van het polisblad en de toepasselijke polisvoorwaarden, het jaarlijks verstrekken van een waardeoverzicht van de depoteenheden en het doen van lijfrente-uitkeringen op basis van de polis aan verzekerden. Erasmus heeft zich, naar zij stelt met het oog op het verrichten van deze diensten, niet bezig gehouden met de advisering van potentiële verzekerden. Dit was ook niet nodig omdat dit behoorde tot het takenpakket van CenE. Erasmus concludeert dat het voor het verrichten van haar diensten niet van belang was dat zij kennis nam van de financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen van [eisers]. Dit behoorde CenE te doen. Over de wijze waarop die rol van CenE juridisch geduid moet worden, zal Erasmus zich, als reeds in onderdeel 4.2 is overwogen, nog moeten uitlaten.
4.32 Erasmus betwist niet dat zij gebonden is aan artikel 51 Wtv Pro en de daarop gebaseerde Riav 1998. Wel betwist zij dat zij in strijd heeft gehandeld met deze regelgeving. [eisers] stellen zich op het standpunt dat Erasmus in het bijzonder in strijd heeft gehandeld met haar zorgverplichting zoals deze volgt uit artikel 2 lid 2 en Pro sub s Riav. Hierin is bepaald dat de verzekeraar informatie moet verschaffen over het aan de overeenkomst verbonden beleggingsrisico en de mate waarin dit ten laste is van de verzekeringnemer. Uit de toelichting op dit artikelonderdeel volgt dat in geval van rekenvoorbeelden duidelijk moet worden aangegeven wat de effecten zijn van lagere rendementen dan de rendementen die in de voorgaande periodes zijn gerealiseerd door het relevante fonds of de passende indexreeks. Met de Code Rendement en Risico wordt door middel van zowel tekstblokken als bepalingen voor rekenvoorbeelden invulling gegeven aan de verplichting om de verzekeringnemer inzicht te verschaffen in het beleggingsrisico.
4.33 Het voorgaande in aanmerking nemende, hangt de aansprakelijkheid van Erasmus jegens [eisers] wegens schending van de zorgplicht af van de uitlatingen van Erasmus aangaande de vraag of en zo ja ten aanzien van welke handelingen, CenE als haar hulppersoon is opgetreden, het uiteindelijke oordeel van de rechtbank omtrent de informatieve waarde van de toelichting bij de offertes (waartoe de onder 4.15 bedoelde Code nodig is), het antwoord op de vraag of [eiser sub 2] deze toelichting heeft ontvangen (waartoe bewijslevering nodig is), alsmede van de mate waarin en de wijze waarop CenE [eisers] heeft geadviseerd omtrent de met Erasmus te sluiten lijfrenteovereenkomsten, waarop de rechtbank hierna nog ingaat. In afwachting van een en ander, zal de rechtbank derhalve thans nog geen oordeel geven over de vraag of Erasmus aansprakelijk is jegens [eisers] wegens mogelijke schending van haar zorgplicht. Hetzelfde geldt voor de overige thans nog bestaande geschilpunten tussen partijen, waaronder het met de hiervoor weergegeven problematiek samenhangende beroep van Erasmus op eigen schuld aan de zijde van [eisers] Dienaangaande overweegt de rechtbank wel thans reeds dat eventuele schending van de zorgplicht door Erasmus onverlet laat dat sprake kan zijn van eigen schuld aan de zijde van [eisers], hetgeen zich in voorkomend geval zou kunnen vertalen in de beslissing dat Erasmus slechts voor een deel van de (eventuele) schade aansprakelijk is.
Ten aanzien van CenE
4.34 De rechtbank stelt voorop dat CenE bij conclusie van dupliek heeft gesteld dat CenE Verzekeringen en niet CenE al die jaren de assurantietussenpersoon van [eisers] is geweest. Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien hebben [eisers] aangegeven dat het er inderdaad op lijkt dat de facto CenE Verzekeringen partij is in deze.
CenE heeft zich in de procedure gesteld, heeft aangegeven verweer te voeren voor CenE Verzekeringen en heeft bovendien ter gelegenheid van de gehouden pleidooien expliciet toegezegd dat zij eventuele uit de procedure voortvloeiende verplichtingen van CenE Verzekeringen onverkort zal nakomen.
Derhalve leidt de omstandigheid dat [eisers] CenE in plaats van CenE Verzekeringen hebben gedagvaard niet tot niet-ontvankelijkheid van [eisers]
De wet geeft de rechtbank niet de mogelijkheid om, zoals [eisers] verzoeken, “de procespartij te wijzigen” van CenE in CenE Verzekeringen.
Het voorgaande in aanmerking nemende, verstaat de rechtbank in het onderstaande onder CenE met name CenE Verzekeringen.
Aan de omstandigheid dat CenE op dit punt geen formeel verweer voert, verbindt de rechtbank geen consequenties in die zin dat CenE dus ook als bank bij de advisering zou zijn betrokken; voor zover [eisers] zich daarop baseren met hun suggestie dat CenE wellicht als financieel adviseur is aan te merken, gaat de rechtbank daaraan voorbij.
4.35 De rechtsverhouding tussen [eisers] en CenE dient gekwalificeerd te worden als een overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 BW Pro. Ingevolge artikel 7:401 BW Pro diende CenE als opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, dat wil zeggen te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.
4.36 Voor het antwoord op de vraag wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht, kan van belang zijn welke regelgeving op de betreffende assurantietussenpersoon van toepassing is. Het is de rechtbank op basis van de stellingen van [eisers] niet duidelijk of [eisers] zich op het standpunt stellen dat CenE een effecteninstelling is als bedoeld in de Wte, het Bte en de NR 99. De rechtbank stelt [eisers] in de gelegenheid om zich bij conclusie na enquête hier alsnog over uit te laten.
4.37 Wat hier ook van zij, de rechtbank is in ieder geval van oordeel dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon de nodige deskundigheid en vakkennis mag worden verwacht. Voorts mag van hem verwacht worden dat hij zich bewust is van de zorgplicht ten opzichte van degenen die zich voor advies en bemiddeling tot hem wenden, dat hij de financiële belangen van zijn cliënten naar beste weten en kunnen behartigt en dat hij zorgvuldigheid betracht in de advisering van zijn cliënten. Dit houdt onder meer in dat de assurantietussenpersoon, als het gaat om een polis zoals de onderhavige, op de hoogte behoort te zijn van de deskundigheid en ervaring van zijn cliënt, diens financiële positie, doelstellingen en risicobereidheid. Voorts mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon worden verwacht dat hij zijn cliënten zodanig informeert over de risico’s van hun keuze dat zij een welafgewogen beslissing kunnen nemen.
4.38 [Eisers] hebben in dit verband - kort weergegeven - aangevoerd dat CenE, gelet op de aan haar bekende beleggingsdoelstellingen (de uitkeringen uit de lijfrentepolissen dienden direct tot uitkering te komen) en het aan haar bekende risicoprofiel ([eisers] wilden geen risico lopen) van [eisers], de lijfrenteovereenkomsten nooit aan [eisers] had mogen adviseren. Als een effectenbeleggingsproduct al in aanmerking zou komen voor [eisers], dan had CenE [eisers], en zeker [eiser sub 1] gelet op het veel grotere financiële belang van zijn voorgenomen transactie, moeten wijzen op de bijzondere risico’s die aan beleggen zijn verbonden en wat dit concreet zou kunnen betekenen voor de oudedagsvoorziening van [eisers] als de aandelenbeurzen (langdurig) zouden dalen. Dit geldt te meer wanneer men het opleidingsniveau, de leeftijd en de ondeskundigheid op beleggingsgebied van [eisers] in aanmerking neemt. CenE heeft evenwel nagelaten terzake enige informatie te verschaffen, dan wel [eisers] daarover (negatief) te adviseren.
4.39 CenE heeft hiertegen aangevoerd dat [eisers] er wel degelijk van op de hoogte waren dat toen zij kozen voor het Erasmus Lijfrente Opname Plan, NL-depot, zij kozen voor een beleggingslijfrentepolis en van de risico’s die hieraan waren verbonden. CenE heeft dit als volgt gemotiveerd.
- [eisers] hadden ten tijde van het afsluiten van de lijfrenteovereenkomsten wel enige deskundigheid op het gebied van beleggingen, nu zij middels [K] reeds in de jaren 1990, 1991 en 1996 aanvullende lijfrentepolissen hadden gesloten, en zij de vrijgevallen premie in 1996 hebben gestort in een zogenaamd “Royal Future Plan”, een beleggingsverzekering met een (hoog) risico;
- [K] heeft [eisers] uitgelegd dat van het vrijgevallen expiratiekapitaal uit de levensverzekeringen een beleggingslijfrentepolis of een garantielijfrentepolis kon worden gekocht en hij heeft de werking van beide producten in een bespreking (door middel van een tekening), alsmede in een brief van 16 november 2000 aan [eisers] uitgelegd. Bij die bespreking was ook een financieel onderlegd familielid van [eisers] aanwezig. Bovendien hebben [eisers] een offerte met toelichting ontvangen: op de offerte stond duidelijk vermeld dat het een offerte met betrekking tot de verzekeringsvorm “Erasmus Lijfrente Opname Plan (LOP) NL-depot (winstdelend)” betrof en uit de toelichting volgt dat in het NL-depot de ingebrachte waarde op de Erasmus Depot-rekening wordt belegd in een viertal Nederlandse Beleggingsfondsen. Ook uit een brief van 24 augustus 2000 van CenE aan [eiser sub 1] konden [eisers] niet anders afleiden dan dat hun lijfrentepolissen een beleggingsdepot betroffen;
- [eisers] hebben [K] laten weten dat zij de werking van het beleggingsproduct (door de uitleg van [K] en het advies van het familielid) goed begrepen;
- [eisers] hebben nimmer aan [K] aangegeven dat zij geen enkel risico wensten te lopen en zij niet in aandelen wensten te beleggen. Zij hebben juist aan [K] kenbaar gemaakt dat zij bekend waren met het principe en de werking van beleggingslijfrentepolissen en dat zij, met het oog op het rendement, beleggingslijfrentepolissen wilden afsluiten;
- [K] heeft gewezen op het risico dat een effectenbeleggingsproduct met zich meebracht;
- [eisers] hebben nimmer aangegeven dat de lijfrenteovereenkomsten noodzakelijk waren als inkomensvoorziening. Zij gaven de indruk dat zij de lijfrentepolissen met name vanwege de fiscale aftrekmogelijkheden wensten af te sluiten, welke indruk werd bevestigd door het feit dat de spaaropbouwperiode tot 65-jarige leeftijd van [eiser sub 1] erg kort was en door het feit dat tot vijf maal toe door [eiser sub 1] op eigen initiatief vrij forse stortingen werden gedaan in het eerder genoemde Royal Future Plan;
- [K] mocht er aldus vanuit gaan dat het beleggingsproduct overeen kwam met de wensen en financiële situatie van [eisers] Er was voor [K] dan ook geen enkele aanleiding om de beleggingsvariant actief af te raden.
4.40 Wat er ook zij van de uiteindelijk op CenE van toepassing zijnde regelgeving en de op basis hiervan geldende zorgvuldigheidsnorm voor de assurantietussenpersoon, voor de beoordeling van het thans aan de orde zijnde deel van de vordering van [eisers] zal in ieder geval moeten komen vast te staan of CenE (in de persoon van [K]), wetende dat [eisers] voor hun oudedagsvoorziening (mede) waren aangewezen op de uitkeringen uit de lijfrenteovereenkomsten en dat zij mede gelet hierop met hun lijfrenteovereenkomsten geen risico wilden lopen, [eisers] heeft geadviseerd om de beleggingslijfrentepolissen af te sluiten, waarbij de rechtbank onder advies tevens begrijpt de situatie dat CenE (in de persoon van [K]) de beleggingslijfrentepolissen heeft voorgelegd en niet heeft afgeraden.
Gelet op de leeftijd van alle betrokkenen, zal de rechtbank [eisers], die de bewijslast van deze - door CenE betwiste - stellingen dragen, reeds thans in de gelegenheid stellen om genoemd bewijs te leveren.
4.41 Voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat CenE in haar zorgverplichting jegens [eisers] tekort is geschoten, beroept CenE zich erop dat de door [eisers] geleden schade zo niet geheel, dan toch in overwegende mate, voor rekening van [eisers] dient te blijven, omdat [eisers] zelf onzorgvuldig hebben gehandeld door de offertes en de toelichting daarop niet te lezen voordat zij het aanvraagformulier ondertekenden en retourneerden, danwel, indien zij deze wel hebben gelezen maar niet begrepen, zij [K] niet om uitleg hebben gevraagd.
4.42 De rechtbank is van oordeel dat de vraag in hoeverre de gestelde door [eisers] geleden schade (tevens) is toe te rekenen aan [eisers] rechtstreeks samenhangt met de gang van zaken rond de advisering van CenE aangaande het sluiten van de lijfrenteovereenkomsten met Erasmus. Dit aspect zal derhalve in de bewijslevering door [eisers], zoals hiervoor overwogen, al dan niet in het kader van de contra-enquête, aan de orde dienen te komen.
4.43 [Eisers] hebben ter gelegenheid van de gehouden pleidooien medegedeeld dat de gestelde schade geen betrekking heeft op immateriële schade. Tevens hebben [eisers] ter gelegenheid van deze pleidooien kenbaar gemaakt dat de door hen geleden schade inmiddels kan worden geconcretiseerd. Mede in aanmerking nemende hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent de gestelde schade ten aanzien van de verlaging van de kwartaaluitkeringen, overweegt de rechtbank thans reeds dat in voorkomend geval in elk geval slechts voor vergoeding (bij wijze van hoofdsom) in aanmerking komt de schade voortvloeiende uit de omstandigheid dat [eisers] als gevolg van toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen door Erasmus en/of CenE een beleggingspolis in plaats van een garantiepolis bij Erasmus hebben afgesloten.
De rechtbank gaat er vanuit dat [eisers] deze schade bij conclusie na enquête zullen concretiseren.
4.44 Voor de goede orde overweegt de rechtbank dat beide partijen bij de door hen te nemen conclusie na enquête nog nadere informatie aan de rechtbank dienen te verstrekken. Erasmus dient zich alsdan uit te laten als overwogen in onderdeel 4.2 van dit vonnis. [Eisers] dienen alsdan de Code Rendement en Risico 1998 in het geding te brengen, alsmede de gestelde door hen geleden schade te concretiseren.
Uit proceseconomische overwegingen komt het de rechtbank geraden voor dat alle partijen bij gelegenheid van dezelfde rolzitting concluderen na enquête, waarna zij zes weken later alle kunnen reageren op de stellingen van hun wederpartij(en). Teneinde nodeloze processuele verwikkelingen te voorkomen merkt de rechtbank op dat de resultaten van het door Erasmus te leveren bewijs eveneens van belang kunnen zijn in de procedure tussen CenE en [eisers], terwijl het door [eisers] te leveren bewijs van belang kan zijn in de procedure tegen beide gedaagden. Daarmee zal in voorkomend geval bij een verzoek tot contra-enquête rekening worden gehouden.
5. De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
draagt Erasmus op te bewijzen dat [eiser sub 2] de bij de offerte met offertenummer 3809.7000 - 97026 behorende toelichting heeft ontvangen;
draagt [eisers] op te bewijzen dat:
CenE (in de persoon van [K]), wetende dat [eisers] voor hun oudedagsvoorziening (mede) waren aangewezen op de uitkeringen uit de lijfrenteovereenkomsten en dat zij mede gelet hierop met hun lijfrenteovereenkomsten geen risico wilden lopen, [eisers] heeft geadviseerd om de beleggingslijfrentepolissen af te sluiten;
bepaalt dat indien Erasmus en [eisers] dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. W.Th. Braams;
bepaalt dat de procureur van Erasmus binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden april tot en met september 2006, dat de procureurs van [eisers] en CenE binnen dezelfde periode opgave moeten doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan hun zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.F. Koekebakker en mr. W.Th. Braams.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
582/106/366