Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis van 19 april 2006
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 230490 / HA ZA 05-7 van
ERIK-JAN LICHTENVELDT Q.Q.
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schiebouw B.V.,
wonende te Rotterdam,
eiser,
procureur: mr. J.R. Maas,
tegen
1. [Van S],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur: mr. A.T. Tilburg,
2. [W],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur: G.J. Houweling,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 239345 / HA ZA 05-1564 van
[W],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur: mr. M.P.V. den Engelsman,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIEAD BV,
gevestigd te Schiedam,
gedaagde,
procureur mr. B.J.R. van Tongeren.
Partijen zullen hierna respectievelijk worden aangeduid met de curator, [Van S] en [W] en Fiead.
De procedure in de zaak 05-7
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 4 mei 2005, met de daarin genoemde gedingstukken,
- de conclusie van repliek met producties,
- de conclusie van dupliek aan de zijde van [Van S],
- de conclusie van dupliek aan de zijde van [W].
Ten slotte is vonnis bepaald.
De procedure in de zaak 05-1564
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding d.d. 17 mei 2005,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- de conclusie van repliek,
- de conclusie van dupliek.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[Van S] is vanaf 27 september 2000 bestuurder geweest van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schiebouw B.V. (hierna: Schiebouw).
[W] is vanaf 27 september 2000 werkzaam geweest voor Schiebouw.
Op 14 februari 2003 is door de fiscus een boekenonderzoek ingesteld bij Schiebouw. Het rapport van dit onderzoek, dat is gedateerd op 9 mei 2003, vermeldt – voor zover thans van belang – het volgende:
2.1 Rechtsvorm van de onderneming
[…]
De directie van de onderneming wordt gevoerd door dhr. P. [W].
2.2 Administratie
[…]
Een werkenadministratie was niet aanwezig. De adviseur [Fiead, toev. rb] verklaarde dat dit niet werd bijgehouden. Op zijn minst moet er toch aantekening gehouden worden van het aantal gewerkte uren ten behoeve van facturatie/ nacalculatie. De heer [W] heeft verklaard dit niet te hebben bijgehouden en/ of te hebben bewaard. […]
7 Slotopmerkingen
De gevolgen van het boekenonderzoek heb ik besproken met de heer J. [W] en [X] [van Fiead, toev. rb] tijdens het eindgesprek op vrijdag 11 april 2003. Zij gaan met de correcties akkoord. […]
Bij vonnis d.d. 23 maart 2004 van deze rechtbank is Schiebouw in staat van faillissement verklaard.
Op 26 maart 2004 is namens Van der Maarel Consultancy, onder meer, het volgende aan de curator medegedeeld:
[…]
Aangezien Schiebouw BV […] in staat van faillissement is verklaard heeft heden morgen overleg plaatsgevonden met de heer J. [W], feitelijk leidinggevende van voornoemde vennootschap.
Met de heer [W] is gesproken over een mogelijke doorstart/ overname van onderdelen Van Schiebouw B.V..
[…]
De curator heeft [Van S] en [W] bij brief d.d. 7 juli 2004, zakelijk weergegeven, aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement Van Schiebouw.
Het geschil
in de zaak 05-7
De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [Van S] en [W] hoofdelijk veroordeelt
a. tot betaling, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan de curator van een bedrag gelijk aan de schulden in het faillissement Van Schiebouw B.V., voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
b. tot betaling, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan de curator van een voorschot van EUR 500.000,- op de onder a. vermelde som, althans tot betaling van een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, mede in verband met de tot nu toe gemaakte boedel- respectievelijk faillissementskosten;
c. des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
De curator legt, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, onder meer de volgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag. [Van S] was over de periode 27 september 2000 tot aan het faillissement Van Schiebouw bestuurder van de vennootschap, terwijl, [W] over deze periode ook moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Waar iedere administratie Van Schiebouw ontbreekt en voorts de laatste gedeponeerde jaarrekening betrekking heeft op het boekjaar 1999, hebben [Van S] en [W] niet voldaan aan hun verplichtingen ex artikel 2:10 en 2:394 BW. Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 brengt dit met zich dat [Van S] en [W] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Op grond van het voorgaande zijn [Van S] en [W] aansprakelijk voor het bedrag van de schulden Van Schiebouw voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
[Van S] en [W] voeren verweer, waarop in het navolgende, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
in de zaak 05-1564
[W] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Fiead veroordeelt tot betaling aan [W] van datgene, waartoe [W] als mede-gedaagde in de hoofdzaak jegens de curator mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling en voorts Fiead veroordeelt in de kosten van deze vrijwaringsprocedure.
[W] legt, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, onder meer, de volgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag. Fiead verzorgde, samen met de echtgenote van [Van S], in de periode 2001 tot 2003 de volledige boekhouding Van Schiebouw. Fiead is derhalve aansprakelijk terzake van het niet voeren van een administratie en/ of het schenden van een publicatieplicht. Indien hij jegens de curator (mede) op die grond tot schadevergoeding is gehouden, heeft hij regres op Fiead.
Fiead voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
in de zaak 05-7
ten aanzien van [W]
Tussen partijen is allereerst in geschil of [W] moet worden aangemerkt als beleidsbepaler. In dit verband heeft als uitgangspunt te gelden dat om te worden aangemerkt als ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’ enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet blijken en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Het gaat hierbij om de dagelijkse gang van zaken, het maken van plannen voor de toekomst, het entameren van nieuwe projecten en/ of het opzetten van nieuwe strategieën, althans om activiteiten van gelijke zwaarte en omvang.
Als niet of onvoldoende weersproken staat vast dat [W] het jegens de belastingdienst heeft doen voorkomen dat hij moet worden aangemerkt als directeur. Hij heeft informatie met betrekking tot het gehele administratieve gebeuren in de gefailleerde onderneming verstrekt en heeft ook de gevolgen van het onderzoek met de belastingdienst besproken en geaccepteerd. Voorts heeft [W] verschillende betalingen (in de periode van 24 juni 2003 tot en met 30 juni 2004) van de verzekeraar van de vennootschap op zijn privé-rekening doen uitkeren en blijkt uit de door de curator in het geding gebrachte facturen en brieven onweersproken dat hij bestellingen had opgedragen of als contactpersoon stond voor betalingen. De curator heeft voorts onweersproken gesteld dat [W] onderhandelingen heeft gevoerd met betrekking tot het overnemen van de goodwill, het personeel en het bedrijf van de onderneming na het faillissement.
Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, laat zich niet rijmen met het betoog van [W] in de procedure dat hij slechts een eenvoudig, met zijn handen werkend timmerman was. Het moet er dan ook voorshands voor worden gehouden dat [W] binnen de onderneming de leiding had, beslissingen nam over uitgaven en de koers bepaalde. Dit klemt temeer nu [W] niet stelt, laat staan aantoont, dat [Van S] of een ander zich met dergelijke beleidsbepalende zaken bezig hield. [W] zal, conform zijn bewijsaanbod, in de gelegenheid worden gesteld hiertegen bewijs te leveren. De zaak zal in verband hiermee naar de rol worden verwezen teneinde [W] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of hij voornoemd bewijs wil leveren en zo ja, op welke wijze. De curator zal in de gelegenheid worden gesteld hier bij antwoordakte op te reageren.
ten aanzien van [Van S]
Allereerst dient te worden vastgesteld of [Van S] (feitelijk) moet worden aangemerkt als bestuurder. Waar [Van S] heeft betoogd dat hij slechts op papier bestuurder was, dat hij geen enkel zicht had en heeft op het reilen en zeilen van de onderneming en dat hij nooit financieel voordeel uit de onderneming heeft getrokken, en de curator niet behoort tot de door artikel 18 Handelsregisterwet beschermde derden kan de bestrijding van [Van S] dat hij bestuurder van de gefailleerde vennootschap was, door de curator niet met een beroep op uitsluitend uit het handelsregister dienaangaande blijkende feiten worden weerlegd.
Nu de curator – hoewel hij daartoe in de gelegenheid is geweest – het betoog van [Van S] niet heeft betwist en voorts heeft nagelaten concrete feiten te stellen waaruit kan volgen dat [Van S] daadwerkelijk als bestuurder van de gefailleerde vennootschap moet worden aangemerkt, moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat [Van S] weliswaar formeel bestuurder was, maar niet als zodanig functioneerde. Alsdan kan [Van S] niet op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW aansprakelijk worden gehouden, en zal de vordering jegens hem reeds hierom te zijner tijd moeten worden afgewezen. Het voorgaande kan evenwel anders zijn wanneer uit de (tegen)bewijslevering door [W] (tevens) volgt dat [Van S] wel degelijk als bestuurder heeft gehandeld en derhalve ook feitelijk als zodanig moet worden aangemerkt. De sub 5.4 bedoelde aanname is dan immers niet juist.
De rechtbank houdt in verband met het voorgaande iedere verdere beslissing aan.
in de zaak 05-1564
De rechtbank houdt, in verband met hetgeen is overwogen in de zaak 05-7 iedere beslissing aan.
De beslissing
De rechtbank
in de zaak 05-7
verwijst de zaak naar de rol van 10 mei 2006, direct peremptoir, voor uitlaten aan de zijde van [W] als bedoeld onder rechtsoverweging 5.3.. De curator kan hierop bij antwoordakte reageren;
in de zaak 05-1564 en voorts in de zaak 05-7
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Westenberg en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.