Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: VEROR 05/5086-KNP
Uitspraak
in het geding tussen
[eisers], wonende te [woonplaats], eisers,
gemachtigde mr. M.R. Kooi, advocaat te Rotterdam,
en
de burgemeester van de gemeente Rotterdam, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 12 mei 2005 heeft verweerder besloten de op 7 augustus 2002 onder nummer ex.003.028752.02 verleende vergunning voor de exploitatie van de horeca-inrichting “naam” aan de [locatie] te [plaats] met onmiddellijke ingang in te trekken voor een periode van drie maanden.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) hebben eisers bij brief van 19 mei 2005 bezwaar gemaakt. Tevens hebben eisers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij mondelinge uitspraak van 9 juni 2005 (reg.nr.: VVEROR 05/2088-NAV) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen in die zin dat het besluit van 12 mei 2005 wordt geschorst tot en met zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar aan eisers.
Bij brief van 11 augustus 2005 hebben eisers hun bezwaar aangevuld.
Bij besluit van 9 september 2005 heeft verweerder - in afwijking van het advies van de Algemene bezwaarschriftencommissie (hierna: de commissie) - het bezwaar onder wijziging van de motivering ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eisers bij brief van 21 oktober 2005 beroep ingesteld. Op 21 november 2005 is het beroep aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 9 januari 2006 een verweerschrift ingediend. Op 10 februari 2006 is het verweer aangevuld.
Op 17 februari 2006 heeft de enkelvoudige kamer van de rechtbank besloten de behandeling van de zaak te verwijzen naar een meervoudige kamer.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2006. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. V. Wiegman en C.J. Roon.
2. Overwegingen
Eisers exploiteren sinds 9 september 1996 de desbetreffende horeca-inrichting. Op 4 november 1999 werd tijdens een politiecontrole geconstateerd dat in de keuken van de inrichting een persoon te werk was gesteld die het niet was toegestaan om in Nederland te verblijven en arbeid te verrichten. Aan eisers werd naar aanleiding van deze constatering door de politie een schriftelijke waarschuwing gezonden. Tevens is hiervan door de arbeidsinspectie proces-verbaal opgemaakt wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Op 18 april 2001 werd tijdens een politiecontrole wederom geconstateerd dat in de keuken van de inrichting een persoon te werk was gesteld die het niet was toegestaan in Nederland te verblijven dan wel arbeid te verrichten. Aan eisers is nogmaals door de politie een schriftelijke waarschuwing gezonden, waarin tevens werd verwezen naar de eerdere schriftelijke waarschuwing.
Bij besluit van 7 augustus 2002 heeft verweerder aan eisers (opnieuw) vergunning verleend voor de exploitatie van de inrichting.
Ook op 25 maart 2004 werd door de politie geconstateerd dat in de keuken van de inrichting een persoon te werk was gesteld die het niet was toegestaan in Nederland te verblijven dan wel arbeid te verrichten. Deze persoon heeft verklaard dat hij zes dagen in de week van 15.00 uur tot 22.00 uur zou werken voor € 300,-- in de maand. Verder heeft hij verklaard dat hem door de eigenaar van de inrichting nooit om een paspoort of identiteitsbewijs is gevraagd. Van dit voorval is door de arbeidsinspectie eveneens proces-verbaal opgemaakt wegens overtreding van de Wav. Voorts is op 17 juni 2004 door verweerder aan eisers een laatste schriftelijke waarschuwing gezonden, waarbij werd aangegeven dat bij nieuwe ongeregeldheden of overtredingen zal worden overgegaan tot het treffen van bestuurlijke maatregelen, waaronder begrepen een (al dan niet tijdelijke) sluiting of intrekking van de vergunning.
Op 17 februari 2005 werd door de politie opnieuw geconstateerd dat in de keuken van de inrichting een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning te werk was gesteld. Door de arbeidsinspectie is ten aanzien van dit voorval een boete opgelegd. Verder heeft op 10 maart 2005 de horecacoördinator van district Rotterdam-West van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond verweerder geadviseerd de exploitatievergunning van eisers in te trekken op grond van artikel 2.3.6, vierde lid, aanhef en onder c, d en f, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam (hierna: APV).
Bij het primaire besluit heeft verweerder op grond van artikel 2.3.6, vierde lid, aanhef en onder d, van de APV de op 7 augustus 2002 verleende exploitatievergunning met onmiddellijke ingang voor een periode van drie maanden ingetrokken. Hiertegen hebben eisers bezwaar gemaakt.
De commissie heeft in haar advies van 10 augustus 2005 verweerder geadviseerd het bezwaar van eisers gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen. Hierbij heeft de commissie overwogen dat het op 17 februari 2005 geconstateerde feit als gevolg van de wijziging van de Wav per 1 januari 2005 niet langer een strafbaar maar een beboetbaar feit is en dat derhalve de intrekking niet kan worden gebaseerd op artikel 2.3.6, vierde lid, aanhef en onder d, van de APV. Verder heeft zij overwogen dat het niet is toegestaan om in het kader van de heroverwegingsprocedure alsnog artikel 2.3.4, vierde lid, onder b (lees: 2.3.6, vierde lid, aanhef en onder b), juncto artikel 2.3.a, onder c (lees: 2.3.2a, aanhef en onder c), van de APV aan de intrekking ten grondslag te leggen, aangezien dat naar haar mening in strijd is met de rechtszekerheid.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder in afwijking van het advies van de commissie het bezwaar ongegrond verklaard en de intrekking gehandhaafd, zij het thans op grond van artikel 2.3.6, vierde lid, aanhef en onder c, f en i, juncto artikel 2.3.2a, aanhef en onder c, van de APV.
Eisers hebben met betrekking tot het voorval van 17 februari 2005 aangevoerd dat hier geen sprake was van een illegale vreemdeling, maar van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning. Dit levert een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op. Nu overtreding van deze bepaling sinds 1 januari 2005 niet langer wordt aangemerkt als strafbaar feit maar als beboetbaar feit, boden de APV en het op basis daarvan vastgestelde handhavingsbeleid volgens eisers geen grondslag om in dit geval de exploitatievergunning in te trekken. Naar hun mening is de openbare orde niet in geding en kan in dezen evenmin worden gesproken van slecht levensgedrag. Verder wijzen zij er op dat het bestrijden van uitbuiting van illegale werknemers geen belang is dat de APV beoogt te beschermen. Deze bescherming is namelijk uitputtend geregeld in de Wav. In zoverre is het bestreden besluit dan ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van détournement de pouvoir. Voorts hebben eisers betoogd dat de wijziging van de grondslag van de intrekking in het bestreden besluit zich niet verdraagt met artikel 7:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht en daarenboven eveneens in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van détournement de pouvoir. Tevens hebben zij als bezwaar naar voren gebracht dat de genomen maatregel niet in verhouding staat tot de aard en frequentie van de overtredingen. Hierbij dient, aldus eisers, in aanmerking te worden genomen dat de in geding zijnde overtreding duidelijk berust op een vergissing. Daarnaast had verweerder volgens hen er niet aan voorbij mogen gaan dat bij de aanstelling van de betrokken werknemer een schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgemaakt alsmede een loonbelastingverklaring is ingevuld en aan de belastingdienst is gezonden. Ten slotte hebben eisers om schadevergoeding verzocht.
De rechtbank overweegt het volgende.
In artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht is bepaald, dat hij die een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van de vijfde categorie.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van deze wet als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 2.3.6, vierde lid, van de APV kan de burgemeester de exploitatievergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen:
“(…)
c. indien aannemelijk is, dat de exploitant of beheerder betrokken is, of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten bij activiteiten in of vanuit de inrichting, die een gevaar opleveren voor de openbare orde en/of een bedreiging vormen voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van de inrichting;
(…)
f. indien zich in of vanuit de inrichting anderszins feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het geopend blijven van de inrichting gevaar oplevert voor de openbare orde of een bedreiging vormt voor het woon- of leefklimaat in de omgeving van de inrichting;
(…)
i. indien de exploitant of beheerder niet voldoet aan de in artikel 2.3.2a gestelde eisen.”
Artikel 2.3.2a, aanhef en onder c, van de APV bepaalt dat de exploitant en de beheerder(s) niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.
De bevoegdheid van verweerder om een exploitatievergunning in te trekken is discretionair van aard, hetgeen inhoudt dat verweerder ter zake beleidsvrijheid is gelaten. De (wijze van) gebruikmaking van deze bevoegdheid dient door de rechtbank terughoudend te worden beoordeeld.
Verweerder heeft voor de gebruikmaking van deze bevoegdheid een beleid ontwikkeld dat is neergelegd in de Handhavingsmodule horeca 2004-2006 en het daarin opgenomen handhavingsarrangement.
Ingevolge onderdeel 5.6 van de Handhavingsmodule horeca 2004-2006 wordt het tewerkstellen van personen zonder geldige verblijfstitel (illegale werknemers) als ernstig incident aangemerkt. Bij de eerste keer wordt er geverbaliseerd en een bestuurlijke waarschuwing uitgereikt. Bij een tweede keer wordt er geverbaliseerd en gaat het dossier naar verweerder ten behoeve van een bestuurlijke maatregel. De exploitatievergunning kan dan (tijdelijk) worden ingetrokken en/of de inrichting kan worden gesloten voor een periode van 3, 6 of 12 maanden. Slecht levensgedrag van de exploitant of beheerder wordt als zeer ernstig incident beschouwd. Bij de eerste keer wordt er geverbaliseerd en gaat het dossier naar verweerder ten behoeve van een bestuurlijke maatregel. De exploitatievergunning kan dan worden ingetrokken en/of de inrichting kan worden gesloten voor een periode van 3, 6 of 12 maanden.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder met dit beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet heeft overschreden. Verder ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder het beleid onjuist toepast door onder het tewerkstellen van personen zonder geldige verblijfstitel (illegale werknemers) mede het tewerkstellen van personen aan wie het niet is toegestaan in Nederland arbeid te verrichten te begrijpen.
Door eisers wordt niet betwist dat op 17 februari 2005 in de inrichting een vreemdeling werkzaam was zonder tewerkstellingsvergunning. De hiervoor genoemde feiten van 4 november 1999, 18 april 2001 en 25 maart 2004 worden door hen evenmin weersproken. Daarnaast wordt door eisers niet ontkend dat zij reeds eerder schriftelijk zijn gewaarschuwd.
Op 1 januari 2005 is de wet van 2 december 2004 tot wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen) in werking getreden. Deze wijziging houdt in dat tegen illegale tewerkstelling met ingang van 1 januari 2005 niet meer strafrechtelijk wordt opgetreden. In plaats daarvan is gekozen voor de bestuurlijke boete. Niet kan worden gezegd dat reeds daarom de APV en het op basis daarvan vastgestelde handhavingsbeleid geen grondslag boden de exploitatievergunning in te trekken. De reden voor de gewijzigde aanpak is blijkens de wetsgeschiedenis immers met name gelegen in de wens om overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav efficiënter en effectiever te kunnen bestrijden. Overtreding van dit wettelijk voorschrift vormt naar het oordeel van de rechtbank per definitie een inbreuk op de openbare orde. Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, hebben eisers in het verleden gehandeld in strijd met artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht. Thans hebben zij artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nageleefd. Onder deze omstandigheden hebben verweerders mogen concluderen dat tevens sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2.3.2a, aanhef en onder c, van de APV.
De Wav heeft onder meer tot doel de toelating tot de Nederlandse arbeidsmarkt te reguleren en illegale tewerkstelling tegen te gaan. Hierbij staat het handelen van eisers als werkgevers centraal. Anders dan eisers veronderstellen, beoogt verweerder met de intrekking van de vergunning niet primair de uitbuiting van illegale werknemers te bestrijden. De op de APV gebaseerde intrekking van de vergunning is een reparatoire maatregel in het kader van de openbare orde. Het gaat hierbij om bestrijding van laakbaar gedrag van exploitanten (te weten het tewerkstellen van personen zonder geldige papieren). Verweerder probeert zodoende te zorgen voor een gezonde en goed functionerende horeca waarin (uiteindelijk) geen plaats is voor exploitanten die (herhaaldelijk) een wettelijk voorschrift overtreden.
Het beslissen op een bezwaarschrift brengt mee dat een primair besluit in volle omvang wordt heroverwogen. Deze heroverweging biedt de gelegenheid fouten te herstellen. Wel geldt de eis dat het nieuwe besluit moet zijn te beschouwen als het resultaat van de heroverweging. In het bestreden besluit is uitsluitend de verkeerde grondslag hersteld. Het aan het primaire besluit ten grondslag gelegde feitencomplex en de opgelegde maatregel zijn niet gewijzigd. Van een besluit op bezwaar dat niet als het resultaat van de heroverweging is te beschouwen is dan ook geen sprake.
Het vorenstaande in aanmerking genomen was verweerder naar het oordeel van de rechtbank bevoegd op grond van artikel 2.3.6, vierde lid, aanhef en onder c, f en i, juncto artikel 2.3.2a, aanhef en onder c, van de APV de vergunning tijdelijk in te trekken. De stelling van eisers dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel kan, gelet op de aard van het voorschrift dat is overtreden en gezien het feit dat eerdere waarschuwingen aan hun adres geen soelaas hebben geboden, niet worden gevolgd. Dat bij de aanstelling van de betrokken werknemer een schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgemaakt alsmede een loonbelastingverklaring is ingevuld en aan de belastingdienst is gezonden vormen geen omstandigheden op grond waarvan verweerder van het opleggen van de maatregel had moeten afzien dan wel tot een minder vergaande maatregel had dienen te besluiten. Ook overigens is van dergelijke feiten of omstandigheden niet gebleken.
Al het voorgaande overziend komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerders besluit de beperkte rechterlijke toetsing kan doorstaan. Verweerder heeft het algemeen belang, handhaving van de naleving van voorschriften, mogen laten prevaleren boven de belangen van eisers, namelijk de omzetschade en de mogelijke continuïteit van de inrichting.
Het beroep dient mitsdien ongegrond te worden verklaard. Hieruit volgt dat de rechtbank niet aan een beoordeling van het verzoek om schadevergoeding toekomt.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F. de Knoop als voorzitter en mr. J.H. de Wildt en mr. A. Verweij als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw als griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 mei 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.