Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 225151 / HA ZA 04-2735
Uitspraak: 17 mei 2006
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de stichting STICHTING PENSIOENFONDS VOOR FYSIOTHERAPEUTEN,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
procureur mr. O.E. Meijer,
advocaat mr. R.F. Beijne te Amsterdam,
- tegen -
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur mr. H.E. Schweers,
advocaat mr. A.C. de Kanter te Amersfoort.
Partijen worden hierna aangeduid als "de stichting" respectievelijk "[gedaagde sub 1]" en “[gedaagde sub 2]”.
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 10 september 2004;
- akte houdende vermindering van eis tevens akte overlegging producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis, met producties;
- conclusie van dupliek, met een productie.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nettics B.V. (hierna: Nettics) is op 4 januari 2001 opgericht.
2.2 Op of omstreeks 23 januari 2001 is tussen de stichting, daarbij vertegenwoor-digd door haar beheerder Kats & Waalwijk Vastgoedmanagement B.V. (hierna: Katz & Waalwijk) en Nettics, daarbij onder andere vertegenwoordigd door haar bestuurders [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], een huurovereenkomst kantoorruimte gesloten betreffende een kantoorruimte aan de Michelangelostraat 30-32 te Rotterdam.
2.3 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar en ingegaan op 1 februari 2001. De huur bedraagt (thans) € 6.338,53 per kwartaal. Met ingang van 2003 heeft Nettics de huur per maand betaald.
2.4 Nettics heeft de huur tot en met augustus 2003 betaald. Op 13 september 2003 heeft de stichting de door Nettics afgegeven bankgarantie uitbetaald gekregen.
2.5 Bij brief van 16 september 2003 heeft [gedaagde sub 2] aan Kats & Waalwijk bericht dat Nettics per 30 september 2003 geliquideerd zal worden en dat Nettics het pand eind oktober 2003 wenst te verlaten. Nettics is op 10 oktober 2003 ontbonden en opgehouden te bestaan. Op deze datum is de onderneming opgeheven.
3. De vordering
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de stichting van € 42.528,53 te vermeerderen met 2% contractuele vertragingsrente per maand vanaf 1 september 2004 en met veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de stichting aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wisten, althans konden bij het aangaan van de huurovereenkomst weten, dat Nettics niet aan haar financiële verplichtingen jegens de stichting zou kunnen voldoen. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn, in hun hoedanigheid van (voormalig) bestuurders van Nettics, aansprakelijk voor de schade die de stichting lijdt als gevolg van ontbinding van de vennootschap.
3.2 Door niet te voldoen aan hun volstortingsverplichting zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als aandeelhouders en tevens oprichters van de vennootschap aansprakelijk voor de door de vennootschap aangegane verplichtingen.
3.3 Door ontbinding van de vennootschap, waardoor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de verdiencapaciteiten van de vennootschap volledig hebben weggenomen, zijn zij zelf aansprakelijk geworden voor onbetaalde crediteuren van de vennootschap, zoals de stichting.
3.4 De stichting heeft de kantoorruimte, ondanks inspanningen daartoe, niet opnieuw kunnen verhuren, terwijl aan de huurovereenkomst vooralsnog geen einde is gekomen. Als gevolg hiervan lijdt de stichting in ieder geval schade tot een bedrag van € 37.759,37 (€ 33.663,50 - € 5.819,73 + € 9.915,60). Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten.
3.5 Voordat de vordering ter incasso uit handen werd gegeven is door de Afdeling Debiteurenbeheer van de beheerder van de stichting gecorrespondeerd met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en heeft er ook telefonisch overleg met hen plaatsgevonden. Dergelijke werkzaamheden zijn ook verricht door de incassogemachtigde en de huidige raadsman van de stichting die de zaak nadien in behandeling hebben gekregen.
4. Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de stichting in de kosten van het geding.
[Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Liquidatie van de vennootschap was noodzakelijk omdat er, ten gevolge van een neergaande markt, onvoldoende tot geen winst meer werd gerealiseerd en teneinde een faillissement te voorkomen.
4.2 Betwist wordt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij het aangaan van de huurovereenkomst wisten of konden weten dat Nettics niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Uit het feit dat zij stortingen hebben gedaan teneinde na enige tijd omzet te kunnen genereren en de huur te betalen kan dit niet worden afgeleid, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat een net opgerichte besloten vennootschap in het eerste jaar niet direct winst maakt en dus verlies draait.
4.3 In september 2003 waren er geen verdiencapaciteiten meer. Er werd niets meer gedaan in Nettics. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben alle crediteuren terstond bericht over de liquidatie van de vennootschap. Met alle crediteuren van Nettics, met uitzondering van de stichting, is vervolgens een regeling getroffen. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben getracht de schade voor de stichting zoveel mogelijk te beperken.
4.4 Aan de volstortingsverplichting is voldaan.
4.5 Doorbetaling van de huur gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst kan van Nettics, althans [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet worden gevergd. Nu sprake is van onvoorziene omstandigheden kan een overeenkomst als de onderhavige door opzegging eerder worden beëindigd.
4.6 Wanneer [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toch aansprakelijk zouden zijn voor de schade van de stichting dan dient de vordering te worden gematigd nu sprake is van eigen schuld aan zijde van de stichting. De stichting heeft niet constructief en op redelijke gronden meegewerkt aan mogelijkheden voor het beëindigen van de huurovereenkomst en heeft niet getracht haar schade te beperken.
5. De beoordeling
5.1 Beoordeeld dient te worden of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], als bestuurders van Nettics, bij het aangaan van de huurovereenkomst wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Nettics, op enig moment gedurende de looptijd van deze overeenkomst, niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens de stichting zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de stichting ten gevolge van deze wanprestatie zou lijden.
Is hiervan sprake dan geldt in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelswijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - dat moet worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen.
5.2 Aan haar stelling dat van de hiervoor genoemde situatie sprake is heeft de stichting de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:
- [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben zich reeds bij het aangaan van de huurovereenkomst ervan vergewist dat bij liquidatie van een besloten vennootschap een door die vennootschap gesloten huurovereenkomst zou komen te vervallen. Zij hebben bewust rekening gehouden met de mogelijkheid van liquidatie;
- Uit de gedeponeerde balans over 2001 blijkt dat reeds in het eerste jaar van de onderneming zoveel verlies werd gemaakt dat het eigen vermogen negatief werd. De onderneming kon alleen functioneren doordat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] elk € 60.000,- ([gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] noemen een bedrag van fl. 60.000,-) in de onderneming hebben gestoken, welke bedragen bovendien als kortlopende leningen op de balans werden opgenomen. De huurbetalingen werden mogelijk gemaakt doordat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zelf voor financiering en betaling van de huurpenningen zorgdroegen;
- Niet is voldaan aan de verplichting tot volstorting van de aandelen;
- Er is sprake van een onbehoorlijke taakvervulling nu de jaarrekening over 2002 niet op tijd en de jaarrekening over 2003 in het geheel niet is gedeponeerd.
5.3 Uit voornoemde omstandigheden kan in redelijkheid niet volgen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij het aangaan van de huurovereenkomst op 23 januari 2001 wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Nettics op enig moment gedurende de looptijd van de huurovereenkomst niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan de overeengekomen verplichting zou kunnen voldoen en voorts dat Nettics geen verhaal zou bieden voor de schade die de stichting ten gevolge van deze wanprestatie zou lijden. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.
5.4 [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben erkend dat zij voor het aangaan van de huurovereenkomst met de stichting bij mr. V.J. Ollefers van DTZ hebben geïnformeerd wat de mogelijkheden van de vennootschap zouden zijn wanneer de huurovereenkomst binnen de looptijd ervan zou worden beëindigd. Uit deze omstandigheid op zich genomen kan, zonder nadere bijzondere feiten en omstandigheden, welke ontbreken, niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toen reeds wisten dan wel behoorden te begrijpen dat de vennootschap de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Het is niet ongebruikelijk dat bij het oprichten van een vennootschap en het in dat kader aangaan van overeenkomsten wordt geïnformeerd naar de juridische consequenties van een en ander en voorts dat daarbij verschillende scenario’s worden belicht.
5.5 Vast is komen te staan dat het eigen vermogen in het jaar waarin de vennootschap is opgericht negatief was. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben, tegenover de stellingen van de stichting, aangevoerd dat zij stortingen hebben gedaan teneinde daarmee na enige tijd omzet te genereren, met welke stortingen ook de huur kon worden voldaan. Wat hier ook van zij, uit een en ander kan niet volgen dat, ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst, sprake was van een situatie waarin de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen.
De huur is tot en met augustus 2003, op tijd, voldaan. Of de huur uit middelen van Nettics dan wel uit eigen middelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is voldaan, is daarbij niet van belang.
5.6 De stichting heeft voorts aangevoerd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], in verband met het niet voldoen aan de volstortingsverplichting, hoofdelijk aansprakelijk blijven voor de door de vennootschap aangegane verplichtingen.
In de fase na oprichting van de vennootschap geldt dat bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat (onder andere) het gestorte kapitaal ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal van € 18.000,- bedraagt (artikel 2:180 lid 2 sub b BW Pro) en ten minste één vierde deel van het bij oprichting geplaatste kapitaal is gestort (artikel 2:180 lid 2 sub c BW Pro). Uit de bij dagvaarding overgelegde balans/winst-en verliesrekening over 2003 is een bedrag van
€ 27.226,81 (fl. 60.000,-) aan aandelenkapitaal terug te vinden, welk bedrag overeenstemt met het bedrag waarvan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onweersproken hebben gesteld dat dit is overgemaakt aan de vennootschap, en welk bedrag ook terugkeert in de door hen overgelegde bankverklaring. Nu hieruit kan worden afgeleid dat het gestorte kapitaal in de fase na oprichting ten minste € 18.000,- bedroeg, is de stelling van de stichting dat niet is voldaan aan de volstortingsver-plichting niet houdbaar. De stelling dat dit bedrag als kortlopende lening is geadministreerd en opgenomen op de balans en dat de bedragen niet zouden hebben gezien op de stortingsverplichting heeft de stichting onvoldoende gemotiveerd met feiten en omstandigheden waaruit zulks zou kunnen volgen. Mitsdien moet het ervoor worden gehouden dat door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is voldaan aan het vereiste van artikel 2:180 lid 1 BW Pro en er geen grond voor de hiervoor genoemde aansprakelijkheid bestaat.
5.7 De stichting heeft voorts nog gesteld dat aansprakelijkheid zou volgen uit het niet tijdig deponeren van de jaarstukken 2003. De stichting heeft echter geen verband tussen deze gestelde nalatigheid en de door haar gestelde onbehoorlijke taakvervulling aan kunnen wijzen. Reeds hierom passeert de rechtbank deze stellingen.
5.8 De stichting heeft zich bij repliek op het standpunt gesteld dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de stichting hebben buitengesloten daar waar zij andere crediteuren hebben voldaan dan wel met hen een buitengerechtelijk akkoord hebben gesloten. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben de stichting niet deugdelijk geïnformeerd met betrekking tot het inkomen en vermogen van Nettics, de omvang van het crediteurenbestand en de verdeling van de baten onder de schuldeisers, zo stelt zij. Het zenden van een niet door een accountant ondertekende en niet gespecificeerde proefbalans is in dit verband onvoldoende. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben, zo stelt de stichting, selectief betaald. De stichting verbindt hieraan de conclusie dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] haar belangen op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd en aldus onrechtmatig hebben gehandeld.
5.9 Gelet op hetgeen is bepaald in de tussen de stichting en Nettics gesloten huurovereenkomst alsook in de hierop van toepassing zijnde artikelen 7.1, 7.3 en 7.4 van de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte zou Nettics in beginsel gehouden zijn tot betaling van de huurpenningen over de resterende contractsperiode alsook tot vergoeding van de schade. Beoordeeld dient te worden of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] naast de vennootschap aansprakelijk zijn voor de betaling van deze bedragen, althans enig bedrag. Bestuurders zijn in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk wanneer zij er enkel niet op toezien dat de vennootschap tijdig aan haar financiële verplichtingen voldoet. Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden nodig waaruit kan worden afgeleid dat ter zake van deze betalingsonmacht, of het te laat blijken daarvan, de bestuurders zelf een verwijt kan worden gemaakt.
5.10 De stichting heeft haar stelling dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zichzelf wel hebben voldaan, dan wel crediteuren hebben voldaan die hen hoofdelijk aansprakelijk zouden kunnen houden voor betaling van hun vorderingen, onvoldoende gemotiveerd met feiten en omstandigheden waaruit zulks zou kunnen volgen, zodat op grond hiervan niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kan worden gekomen.
5.11 Uit het feit dat met de andere schuldeisers wel een regeling is getroffen en het feit dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] slechts beperkt financiële informatie hebben verstrekt kan voorts, zonder een nadere toelichting welke ontbreekt, niet volgen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] welbewust hebben bewerkstelligd dat de stichting als enige van de schuldeisers onbetaald is gebleven. Op deze grond kan derhalve niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden gekomen.
5.12 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van de stichting zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de stichting worden veroordeeld in de proceskosten.
6. De beslissing
De rechtbank,
wijst af de vordering van de stichting;
veroordeelt de stichting in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bepaald op € 845,- aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Groen.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1225/153