Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 217362 / HA ZA 04-1521
Uitspraak: 5 juli 2006
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROPEAN TELECOM BENELUX B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
eiseres in vrijwaring,
procureur mr. M.C.V. Dornstedt,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VINK ASSURANTIËN B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde in vrijwaring,
procureur mr. W.J. Hengeveld,
advocaat mr. K.C.A. Schweers te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “European” respectievelijk “Vink”.
1. Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 7 mei 2004 en de door European overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek;
- conclusie van dupliek;
- de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities.
1.2. Voorts heeft de rechtbank kennisgenomen van de brief van mr. Schweers d.d. 27 februari 2006, met producties, en het in de hoofdzaak gewezen vonnis d.d. 30 november 2005 met zaak-/rolnummer 196492 / HA ZA 03-1201.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Tot 16 januari 2000 had European een transportverzekering lopen bij Delta Lloyd, welke was afgesloten via VSB. Deze verzekering liep oorspronkelijk tot 1 april 2000, doch is tussentijds door Delta Lloyd beëindigd. Dat de verzekering per 16 januari 2000 te 00.00 uur zou worden beëindigd is in december 1999 telefonisch met European besproken en middels een brief van VSB d.d. 3 januari 2000 schriftelijk bevestigd. De reden voor beëindiging was het grote aantal schades bij European, het structurele karakter daarvan en de daarmee gemoeide bedragen.
2.2 Een brief van Delta Lloyd aan de VSB d.d. 17 december 1999 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(…)
Wij zijn alsnog bereid deze verzekering te continueren op basis van de volgende premie en eigen risico.
Met ingang van 1 januari 2000 zullen wij de premie verhogen van 0,35 0/00 naar 0,70 0/00 en het eigen risico van fl. 500,- per gebeurtenis naar fl. 5.000,- per gebeurtenis.
(…)
Indien zich in de tussentijd een nieuwe schade voordoet behouden wij ons het recht voor alsnog de polis tussentijds te beëindigen.
Wij verzoeken u e.e.a. met verzekeringnemer te bespreken en ons voor 16 januari 2000 hierover te berichten. Indien wij voor deze datum niets van u vernemen gaan wij er vanuit dat verzekeringnemer niet accoord gaat met ons voorstel en zullen wij de polis alsnog per 16 januari 2000 beëindigen.
(…)”.
2.3 Door middel van tussenkomst van Vink heeft European vervolgens een transportverzekering afgesloten bij Erasmus, ingaande 16 januari 2000 (hierna: de verzekering). Erasmus heeft de verzekering in december 2000 opgezegd, waarna deze op 16 januari 2001 is geëindigd.
2.4 Op de verzekering zijn van toepassing de algemene voorwaarden “Nederlandse beurs-goederenpolis 1991”, welke – voor zover hier van belang – het volgende inhouden:
“(…)
Art. 19 Verzwijging
De verzekeraars zullen de verzekerde noch verkeerde of onwaarachtige opgaven noch verzwijging kunnen tegenwerpen, tenzij de rechter mocht oordelen, dat bij juiste kennis van zaken de verzekering niet of niet op gelijke voorwaarden zou zijn aangegaan.
(…)
Art. 24 Rente
De verzekeraars vergoeden slechts rente te rekenen van drie maanden na indiening van de schaderekening met de daartoe betrekkelijke bescheiden, mits binnen drie maanden daarna ter zake een dagvaarding aan de verzekeraars is uitgebracht.
Indien de dagvaarding later dan 6 maanden na het indienen van de schaderekening wordt uitgebracht, is geen rente verschuldigd vóór de dag van de dagvaarding.
(…)”.
2.5 Het aanvraagformulier voor de verzekering is ingevuld door dhr. [X], statutair directeur van Vink, en ondertekend door dhr. [Y], statutair directeur van European. Dit formulier is gedateerd op 7 januari 2000.
Achter de vraag “Hoe is het schadeverloop in het lopende jaar en de drie daaraan voorafgaande complete jaren geweest” is het jaar 1999 ingevuld en daarachter onder het kopje “betaald”: “fl. 90000” en onder het kopje “hangend” niets.
Achter de vraag “Is ooit een aanvraag van u voor een zodanige verzekering afgewezen, dan wel zulk een verzekering opgezegd of de continuatie daarvan op de bestaande of gewijzigde voorwaarden geweigerd; zo ja, door wie” is ingevuld: “premieverhoging per 16-1-2000”.
2.6 Een brief van European aan Vink d.d. 7 januari 2000 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(…)
Wij hebben inmiddels schriftelijk via VSB bank vernomen dat onze huidige transportverzekering per 16 januari 00.00 uur wordt beëindigd door Delta Lloyd. Ter informatie zenden wij u een copie van genoemd schrijven.
Wij zullen de VSB bank zo snel mogelijk opgave verstrekken van de thans bij ons bekende en dus lopende onderzoeken bij PTT; naar onze mening zal Delta Lloyd in ieder geval gehouden zijn aan uitkering van die schades die voor 16 januari 2000 zijn ontstaan.
(…)”.
2.7 Vink heeft het aanvraagformulier bij brief d.d. 10 januari 2000 bij Erasmus aangeboden. Deze brief houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(…)
Naar aanleiding van de laatste alinea van de brief d.d. 7 januari 2000 informeerden wij nog naar het schadeverloop buiten genoemde aanmerkelijke schadeclaim, groot fl. 90.000,- waarvan ook op de aanvraag mededeling is gedaan.
Wij vernamen, dat na de structurele omzetting van het KPN-adres er geen schaden zijn aangemeld. Lopende zaken betreffen meldingen, welke dateren van vóór de structurele maatregel om de zendingen niet meer via het adres Terbregseweg te Rotterdam te laten verrichten. Bovendien zijn deze meldingen veelal loos alarm en betreft het zendingen die niet op tijd maar een of twee dagen later zijn aangekomen en zich derhalve niet als een daadwerkelijke claim aandienen.
Nu is uitgeweken naar een ander depot lijkt de verwachting vooralsnog te zijn gerechtvaardigd, dat het schadeverloop zich voor de toekomst gunstig zal ontwikkelen.
(…)”.
2.8 Bij voormeld in de hoofdzaak gewezen vonnis d.d. 30 november 2005 is een door Erasmus gedaan beroep op artikel 251 WvK gehonoreerd en Europeans vordering uit hoofde van de verzekering afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe het volgende overwogen:
“6.2.1 Door de vraag op het aanvraagformulier van Erasmus naar eerdere afwijzingen, dan wel opzeggingen van een soortgelijke verzekering te beantwoorden met “premieverhoging per 16-1-2000”, heeft European een onwaarachtige opgave gedaan. Een dergelijk antwoord suggereert dat European zelf de verzekering heeft opgezegd in verband met een premieverhoging, terwijl vast staat dat Delta Lloyd de transportverzekering tussentijds heeft beëindigd wegens het grote aantal schades, het structurele karakter daarvan en de daarmee gemoeide bedragen.
Voorts heeft European bij de aanvraag van de verzekering belangrijke informatie verzwegen. Zij heeft immers - naar eigen zeggen - bij de vraag naar het schadeverloop slechts het totaalbedrag van de reeds bij Delta Lloyd ingediende claims vermeld en hierbij niet vermeld dat er nog een aanzienlijk aantal zaken bij de PTT in onderzoek waren, waaruit naar verwachting nog schadeclaims zouden voortvloeien. Ook de brief vermeld onder 2.5 (in onderhavig vonnis vermeld onder 2.7, opm. rb) geeft hierover onvoldoende duidelijkheid. Dat European zich op dat moment wel bewust was van nog bij Delta Lloyd in te dienen schadeclaims, blijkt uit haar brief vermeld onder 2.6 (ook in onderhavig vonnis vermeld onder 2.6, opm. rb). Gezien het totaalbedrag van de schades die uiteindelijk nog bij Delta Lloyd zijn ingediend (meer dan € 100.000,-) acht de rechtbank het aannemelijk dat European op het moment van het invullen van het aanvraagformulier zich ervan bewust was dat de nog in te dienen schadeclaims van aanzienlijke omvang zouden zijn. In de brief vermeld onder 2.5 (hiervoor dus 2.7, opm. rb) wordt echter het tegendeel gesuggereerd.
6.2.2 De rechtbank is van oordeel dat indien European de hiervoor bedoelde vragen op het aanvraagformulier juist en volledig had beantwoord, Erasmus niet of niet op gelijke voorwaarden de verzekering zou zijn aangegaan. European heeft dit ook niet betwist.
6.2.3 European heeft nog wel gesteld dat Erasmus geen beroep toekomt op artikel 251 WvK omdat ze nagelaten heeft nader onderzoek te doen. Deze stelling wordt verworpen. Juist door de vragen te beantwoorden zoals European heeft gedaan, was er voor Erasmus geen aanleiding nader onderzoek te doen. Bovendien moet het European, gezien de reden van de tussentijdse opzegging van de transportverzekering door Delta Lloyd, duidelijk zijn geweest dat informatie omtrent het schadeverloop voor een verzekeraar zeer belangrijk is bij de beoordeling of zij een transportverzekering zal afsluiten en zo ja, tegen welke premie en onder welke voorwaarden. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat European door bij de aanvraag van de verzekering de onwaarachtige opgave te doen en de informatie te verzwijgen als hiervoor vermeld, bewust een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven omtrent een van de meest essentiële gegevens voor een verzekeraar in het kader van een schadeverzekering, namelijk gegevens die de verzekeraar nodig heeft om een goede inschatting van het te verzekeren risico te maken. Onder deze omstandigheden kan European het beroep van Erasmus op artikel 251 WvK niet afweren door te stellen dat Erasmus naar aanleiding van het aanvraagformulier nader onderzoek had moeten doen.”
3. De vordering
De vordering in vrijwaring luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Vink te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan European te betalen hetgeen European dient toe te komen ten titel van de via de bemiddeling van Vink bij Erasmus tot stand gekomen verzekeringsdekking c.q. gesloten verzekeringspolis en Vink eveneens te veroordelen om alle door European terzake gemaakte (redelijke) kosten te vergoeden om te geraken tot verzilvering van haar schadevergoedings-aanspraken, waaronder de door European daadwerkelijk gemaakte (proces)kosten terzake van de hoofdzaak en voorts Vink te veroordelen tot betaling van al datgene waarop European ten titel van aangehaalde verzekeringsovereenkomst aanspraak kan en mag maken met veroordeling van Vink in de kosten van de procedure, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaring.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft European aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 European kon en mocht van Vink als deskundige verlangen en verwachten dat Vink European ter zake het afsluiten van de verzekering adequaat zou bijstaan. Nu vast staat dat er geen adequate verzekeringsdekking tot stand is gekomen, staat vast dat Vink niet deugdelijk heeft gepresteerd, althans toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens European dan wel onrechtmatig jegens European heeft gehandeld.
Vink heeft European terzake van de informatieverstrekking aan Erasmus uitdrukkelijk geassisteerd en zij was ook degene die (enkel) direct heeft gecommuniceerd met Erasmus. Het is derhalve Vink geweest die alle informatie in het kader van de bewerkstelligde verzekeringsdekking aan Erasmus heeft voorgehouden.
3.2 De schade die European heeft geleden door het handelen van Vink is gelijk aan de omvang van de verzekeringspenningen die European van Erasmus zou hebben ontvangen uit hoofde van de verzekering indien er adequate verzekeringsdekking tot stand was gekomen. In de door Erasmus verzekerde periode gelegen tussen 16 januari 2000 en 16 januari 2001 hebben zich diverse onder dekking van de polis vallende evenementen/schades voorgedaan tot een totaalbedrag van fl. 279.728,50 (€ 126.935,26).
3.3 Vink is jegens European verplicht alle door haar gemaakte redelijke kosten te vergoeden om te geraken tot verzilvering van haar schadevergoedings-aanspraken, waaronder de werkelijk (proces)kosten die European in de hoofdzaak tegen Erasmus heeft gemaakt.
4. Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van European in de kosten van het geding.
Vink heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Het feit dat Erasmus een geslaagd beroep op verzwijging heeft gedaan, kan niet aan Vink worden toegerekend.
Vink heeft het aanvraagformulier ingevuld op basis van de gegevens waarover zij op dat moment beschikte en zoals zij deze van European had gekregen. Ten aanzien van de tot op dat moment uitgekeerde schades had Vink van European vernomen dat tot op dat moment slechts sprake zou zijn van één grote schade, waarmee een bedrag van fl. 90.000,- was gemoeid. Pas achteraf is Vink gebleken dat dit bedrag betrekking had op een reeks van schademeldingen, alsmede dat er nog vele meldingen waren welke nog niet waren gemeld bij Delta Lloyd, maar waarnaar nog onderzoek werd verricht door de PTT. Dit was door European echter niet aan Vink medegedeeld. Bovendien heeft European het aanvraagformulier getekend zonder dit aan te vullen dat wel te wijzigen.
4.2 Indien er sprake is van aansprakelijkheid van Vink dan is de door European geleden schade niet het door de verzekering gedekte bedrag, aangezien Erasmus niet dan wel niet onder dezelfde condities de verzekering zou zijn aangegaan indien zij op de hoogte zou zijn geweest van alle feiten en omstandigheden. Primair is Vink van oordeel dat European in dat geval geen schade heeft geleden, aangezien er alsdan sprake was van een onverzekerbaar risico. Erasmus had de verzekering in dat geval willen sluiten onder dezelfde condities als Delta Lloyd, welke condities European niet wenste te accepteren. Subsidiair is Vink van oordeel dat er in ieder geval gekeken moet worden onder welke condities de verzekeringsovereenkomst in dat geval met European tot stand zou zijn gekomen.
4.3 De hoogte van de door European onder de verzekering geclaimde schade wordt betwist. Niet duidelijk is hoe dit bedrag is opgebouwd.
4.4 Betwist wordt dat European de werkelijk gemaakte proceskosten die zij in de hoofdzaak tegen Erasmus heeft gemaakt van Vink kan vorderen.
4.5 Bij bepaling van de hoogte van de wettelijke rente dient rekening gehouden te worden met het bepaalde in artikel 24 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden, hiervoor vermeld onder 2.4.
5. De beoordeling
5.1 In haar conclusie van antwoord heeft Vink het verweer gevoerd dat European de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard. Uit haar conclusie van repliek blijkt dat Vink dit verweer niet langer wenst te handhaven, zodat de rechtbank hieraan voorbij zal gaan.
5.2 Tussen partijen is in geschil of Vink tegenover European de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. Deze zorgplicht brengt in beginsel met zich dat van de assurantietussenpersoon mag worden verwacht dat hij bij het aanvragen van de verzekering de verzekeraar zodanig voorlicht dat deze naderhand geen geslaagd beroep op artikel 251 K kan doen.
In de hoofdzaak heeft de rechtbank het beroep van Erasmus op artikel 251 K gehonoreerd, waartoe zij heeft overwogen hetgeen hiervoor onder 2.8 staat vermeld. De rechtbank heeft in onderhavige zaak geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen en neemt deze overwegingen derhalve over. Vervolgens is de vraag aan de orde in hoeverre het Vink verweten kan worden dat er bij de aanvraag van de verzekering een onwaarachtige opgave is gedaan en belangrijke informatie is verzwegen, nu Vink zich op het standpunt heeft gesteld dat zij het aanvraagformulier heeft ingevuld op basis van de gegevens waarover zij op dat moment beschikte en zoals zij deze van European had gekregen.
Voor wat betreft de onwaarachtige opgave overweegt de rechtbank het volgende. Vink heeft gesteld dat European haar had medegedeeld dat rekening houdend met het minder gunstige schadeverloop de verzekering door Delta Lloyd in eerste instantie was opgezegd en dat deze vervolgens de opzegging had ingetrokken en nieuwe dekking had aangeboden tegen een verhoogde premie en een hoger eigen risico (conclusie van repliek, punten 5 en 12). De rechtbank is van oordeel dat het op basis van deze informatie voor Vink duidelijk was, althans had moeten zijn, dat hier geen sprake was van een opzegging door European naar aanleiding van een reguliere premieverhoging. Door desondanks achter de vraag op het aanvraagformulier naar eerdere afwijzingen, dan wel opzeggingen slechts in te vullen “premieverhoging per 16-1-2000”, is zij tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens European. Vink had zich moeten realiseren dat hiermee een onjuiste suggestie werd gewekt en dus een onwaarachtige opgave werd gedaan, hetgeen het risico met zich bracht dat Erasmus een terecht beroep op verzwijging zou doen.
Voor zover Vink nog heeft bedoeld te stellen dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van European, aangezien zij heeft nagelaten het door Vink reeds ingevulde antwoord te wijzigen dan wel aan te vullen, wordt dit verweer verworpen. Nu European Vink naar waarheid had ingelicht over de beëindiging van de transportverzekering door Delta Lloyd mocht zij erop vertrouwen dat door de bewuste vraag te beantwoorden op een wijze als door Vink ingevuld, zij niet het risico zou lopen dat Erasmus een terecht beroep op verzwijging zou kunnen doen. Vink was immers als assurantietussenpersoon de ter zake kundige.
Voor wat betreft de verzwijging is de rechtbank van oordeel dat Vink geen verwijt gemaakt kan worden. Vink heeft naar aanleiding van de hiervoor onder 2.6 vermelde brief van European expliciet bij haar navraag gedaan omtrent de nog te verwachten schadeclaims. Naar aanleiding hiervan is door Vink de hiervoor onder 2.7 vermelde brief opgesteld en met het aanvraagformulier meegestuurd naar Erasmus. Vink heeft onbetwist gesteld dat zij op dat moment over niet meer informatie beschikte dan in deze brief staat vermeld. Zoals in het vonnis in de hoofdzaak is overwogen, acht de rechtbank het aannemelijk dat European zich er op dat moment van bewust was dat de nog in te dienen schadeclaims van aanzienlijke omvang zouden zijn. Klaarblijkelijk heeft European deze informatie ook voor Vink verzwegen dan wel hieromtrent onjuiste informatie verstrekt. Dit valt slechts aan European zelf toe te rekenen.
5.3 Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de eventueel door European geleden schade niet alleen het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van Vink, doch mede het gevolg is van een omstandigheid die aan European kan worden toegerekend. Indien een van beide omstandigheden zich niet had voorgedaan en ófwel op het aanvraagformulier naar waarheid was ingevuld dat de transportverzekering door Delta Lloyd was opgezegd ófwel een reële opgave van nog te verwachten schadeclaims was ingevuld, had Erasmus navraag gedaan, althans navraag kunnen doen, en aldus alsnog een juiste voorstelling van zaken gekregen, althans moeten krijgen.
Het voorgaande betekent dat als Vink niet verwijtbaar had gehandeld er geen schade zou zijn opgetreden, zodat zij in beginsel gehouden is de eventueel wel door European geleden schade te vergoeden. Nu er echter sprake is van eigen schuld aan de zijde van European kan dit krachtens artikel 6:101 BW anders liggen. De rechtbank is van oordeel dat in casu de billijkheid eist dat deze vergoedingsplicht van Vink vervalt. European heeft immers doelbewust een onjuiste voorstelling van zaken gegeven, zowel tegenover Vink als tegenover Erasmus, teneinde te bewerkstelligen dat er een verzekeringsovereenkomst tot stand zou komen onder voor haar gunstige condities. European heeft aldus zowel Vink als Erasmus bewust misleid. Onder deze omstandigheden is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Erasmus probeert de door haar als gevolg hiervan eventueel geleden schade te verhalen op Vink. De vordering van European zal derhalve worden afgewezen.
5.4 De rechtbank overweegt overigens ten overvloede dat zij het onaannemelijk acht dat European schade heeft geleden. De stelling van European dat haar schade gelijk is aan het bedrag dat zij onder de verzekering zou hebben uitgekeerd gekregen indien het beroep op artikel 251 K niet zou zijn gehonoreerd, is onjuist. Gekeken zou moeten worden of en zo ja, onder welke condities Erasmus bereid zou zijn geweest een verzekering af te sluiten ware zij volledig en naar waarheid voorgelicht. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat Erasmus, dan wel enige andere verzekeraar, volledig en naar waarheid ingelicht zijnde, bereid zou zijn geweest een verzekeringsovereenkomst met European te sluiten met voor haar gunstige condities. Gezien het schadeverloop vormde European een dusdanig groot risico dat een verzekeraar dit niet zou willen dekken, dan wel slechts zou willen dekken onder dusdanige condities dat deze voor European niet aantrekkelijk zouden zijn, omdat zij de door haar verzekerde schade niet dan wel in slechts zeer beperkte mate vergoed zou krijgen.
5.5 European zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in onderhavige vrijwaringsprocedure.
6. De beslissing
De rechtbank,
wijst af de vordering van European;
veroordeelt European in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vink bepaald op € 4.535,- aan vast recht en op € 5.684,- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis voorzover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Fiege.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
204/1729