Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 227735 / HA ZA 04-3146
Uitspraak: 10 mei 2006
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersonen:
1. Gemeente Spijkenisse, zetelend te Spijkenisse,
2. Gemeente Bernisse, zetelend te Bernisse,
3. Gemeente Brielle, zetelend te Brielle,
4. Gemeente Hellevoetsluis, zetelend te Hellevoetsluis,
5. Gemeente Ridderkerk, zetelend te Ridderkerk,
6. Gemeente Rozenburg, zetelend te Rozenburg,
7. Gemeente Westvoorne, zetelend te Westvoorne,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
hierna gezamenlijk ook te noemen: “de gemeenten”,
procureur: mr. W.J. Hengeveld,
advocaten: mrs. J.F.A. Doeleman en
M.F.J. Haak ( te Amsterdam),
- tegen -
1. de besloten vennootschap UPC Kabel TV & Telecom BV, gevestigd te Rotterdam,
hierna ook te noemen: “UPC”,
2. de besloten vennootschap UPC Nederland BV,
gevestigd te Amsterdam,
hierna ook te noemen: “UPC Nederland”,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur: mr. B.J.R. van Tongeren,
advocaat: mr. Q.R. Kroes (te Amsterdam).
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 27 oktober 2004 en de door de gemeenten overgelegde producties 1 tot en met 51g;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met de producties 1 tot en met 25;
- de conclusie van repliek in conventie, houdende vermeerdering van eis, en van antwoord in reconventie, met producties 52 tot en met 58;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met productie 26;
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis in conventie, met producties 59 tot en met 62;
- de voor het pleidooi van 8 december 2005 overgelegde producties 63 tot en met 65 van de gemeenten en producties 27 tot en met 34 van UPC;
- de pleitnotities, met één productie van de gemeenten en vijf producties van UPC.
2. Het geschil
in conventie:
De gemeenten vorderen, na wijziging van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
1. UPC te verbieden voor haar abonnees op het grondgebied van de respectieve gemeenten:
a. een verhoging van het abonnementstarief voor het standaardpakket radio- en televisieprogramma’s te effectueren die uitgaat boven de verhogingen die zijn toegestaan ingevolge de tussen partijen gesloten Exploitatie-Overeenkomst 1996;
b. onverlet het abonnementstarief:
- in de gemeente Spijkenisse, Bernisse, Hellevoetsluis respectievelijk Westvoorne kosten (waaronder mede begrepen verhuiskosten, (her)activeringskosten en administratiekosten) in rekening te brengen anders dan de kosten die zijn toegestaan ingevolge artikel 5.4 van de Exploitatie-Overeenkomst 1996;
- in de gemeente Brielle respectievelijk Rozenburg kosten (waaronder mede begrepen verhuiskosten, (her)activeringskosten en administratiekosten) in rekening te brengen anders dan de kosten die zijn toegestaan ingevolge artikel 5.3 van de Exploitatie-Overeenkomst 1996;
- in de gemeente Ridderkerk kosten (waaronder begrepen verhuiskosten, (her)activeringskosten en administratiekosten) in rekening te brengen;
2. UPC te veroordelen:
a. voor zover zij reeds tariefsverhogingen heeft geëffectueerd die uitgaan boven de onder 1a bedoelde toegestane verhogingen, het meerdere te crediteren, en
b. voor zover zij kosten in rekening heeft gebracht die vallen onder de beschrijving van het sub 1b genoemde verbod, deze bedragen te crediteren,
door bedoelde bedragen bij de eerstvolgende factuur aan de betreffende abonnees te crediteren en voormelde bedragen ten gunste van de abonnees gelijktijdig met de verzending van bedoelde factuur aan de betreffende abonnees uit te betalen, onderscheidenlijk het meerdere alsdan geheel te restitueren indien de betrokkene ten tijde van de eerstvolgende factuur geen abonnee van haar meer is;
3. UPC te veroordelen aan elk der eiseressen, elk voor wie het aangaat, te betalen een dwangsom van € 100.000,= voor iedere (maand)termijn terzake waarvan UPC in gebreke blijft aan het onder 1a en/of 1b bedoelde verbod en/of de onder 2 bedoelde veroordeling te voldoen;
4. UPC Nederland te veroordelen tot betaling aan de betreffende abonnees van al hetgeen UPC in weerwil van de onder 2 bedoelde veroordeling onbetaald heeft gelaten, voor zover het betreft de gemeente Spijkenisse, Rozenburg respectievelijk Bernisse;
5. UPC Nederland te veroordelen tot betaling aan de gemeente Spijkenisse, Rozenburg respectievelijk Bernisse, elk voor wie het aangaat, van al hetgeen UPC op grond van de onder 3 bedoelde veroordeling aan bedoelde gemeente verschuldigd zal zijn:
6. UPC en UPC Nederland hoofdelijk te veroordelen de kosten van dit geding aan eiseressen te betalen;
7. UPC te gebieden binnen vijf werkdagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek daartoe van enige eiseres, een door de betreffende eiseres aan te wijzen registeraccountant toegang tot en inzage in haar boekhouding te verlenen en deze overigens te assisteren, voor zover redelijkerwijs noodzakelijk is voor bedoelde registeraccountant om te controleren of door UPC aan de sub 2b bedoelde veroordeling is voldaan jegens de abonnees op het grondgebied van de eiseres die heeft verzocht om bedoelde controle;
8. UPC te veroordelen een dwangsom te voldoen aan iedere onder 7 bedoelde eiseres die het aangaat van € 5.000,= per dag of gedeelte daarvan waarop UPC geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft het onder 7 bedoelde gebod, voor zover het de betreffende eiseres aangaat, na te komen;
9. UPC jegens de onder 7 bedoelde eiseres te veroordelen de kosten gemoeid met het onderzoek door de onder 7 bedoelde registeraccountant te voldoen.
UPC en UPC Nederland voeren verweer tegen deze vorderingen en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van de gemeenten, uitvoerbaar bij voorraad, om binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis de kosten van het geding te voldoen, onder bepaling dat indien deze kosten niet binnen zeven dagen zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
en in reconventie:
UPC en UPC Nederland vorderen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
Primair:
1. voor recht te verklaren dat de exploitatievoorschriften van de overeenkomsten nietig, althans niet langer tussen partijen van toepassing, zijn en de gemeenten zich daar derhalve niet langer op mogen beroepen, alsmede te gebieden dat de gemeenten verhogingen door UPC van haar tarieven in de gemeenten gehengen en gedogen;
Subsidiair:
2. de overeenkomsten gedeeltelijk te ontbinden dan wel te wijzigen in die zin dat de exploitatievoorschriften sinds 1 januari 2004 niet langer deel uitmaken van de overeenkomsten, alsmede te gebieden dat de gemeenten verhogingen door UPC van haar tarieven in de gemeenten gehengen en gedogen;
Zowel primair als subsidiair:
3. voor recht te verklaren dat de gemeenten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die UPC heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het feit dat zij niet in staat is geweest om per 1 januari 2004 (conform productie 3 van de gemeenten) gefaseerd het landelijk geharmoniseerd tarief in rekening te brengen aan haar abonnees in de gemeenten;
4. de gemeenten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag dat het verschil is tussen (i) de tarieven die UPC conform de door haar aangekondigde gefaseerde invoering van het landelijk geharmoniseerd tarief in rekening had gebracht per 1 januari 2004 aan de abonnees in de gemeenten (zie productie 3 van de gemeenten) en (ii) de tarieven die UPC conform het vonnis van de voorzieningenrechter Rotterdam d.d. 28 oktober 2004 werkelijk in rekening heeft gebracht sinds 1 januari 2004 aan voormelde abonnees; en
5. te bepalen dat de (overige) schade die UPC heeft geleden nader wordt opgemaakt bij staat en vereffend zal worden volgens de wet.
Meer subsidiair:
6. de gemeenten ieder afzonderlijk te gebieden om gedurende een periode van twee maanden na het wijzen van het vonnis te goeder trouw te onderhandelen met UPC over de exploitatievoorschriften, waaronder uitdrukkelijk de Tariefbepaling, in hun respectieve overeenkomst zoals die dient te gelden vanaf 1 januari 2004 althans een door de Rechtbank te bepalen datum tot 1 januari 2006, daarbij rekening houdend met het huidige wet- en regelgevingskader en voor zover de betreffende gemeente en UPC niet binnen die periode overeenstemming bereiken, de betreffende gemeente te gebieden om binnen een week na afloop van die periode in overleg met UPC een onafhankelijk persoon aan te wijzen en onder diens leiding te goeder trouw door te onderhandelen gedurende een periode van drie weken, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag voor iedere dag dat de betreffende gemeente niet aan deze veroordeling voldoet; en
7. voor recht te verklaren dat de Tariefbepaling in de overeenkomsten inhoudt dat het UPC vanaf 1 januari 2006 vrijstaat een door haar zelf bepaald tarief in rekening te brengen aan haar abonnees in de gemeenten, welk tarief in redelijke verhouding zal staan tot haar werkelijke kosten, onder de bepaling dat een door de NMa, OPTA of de Minister van Economische Zaken toegestaan uniform landelijk tarief in elk geval aan deze omschrijving voldoet en derhalve onder de Tariefbepaling is toegestaan, alsmede de gemeenten te gebieden deze tarieven te gehengen en gedogen.
Uiterst subsidiair:
8. de gemeenten ieder afzonderlijk te gebieden om gedurende een periode van twee maanden na het wijzen van het vonnis te goeder trouw te onderhandelen met UPC over de exploitatievoorschriften, waaronder uitdrukkelijk de Tariefbepaling, in hun respectieve overeenkomst zoals die dient te gelden vanaf de datum van het vonnis van de rechtbank tot het einde van de looptijd van de overeenkomsten, daarbij rekening houdend met het huidige wet- en regelgevingskader en voor zover de betreffende gemeente en UPC niet binnen die periode overeenstemming bereiken, de betreffende gemeente te gebieden om binnen een week na afloop van die periode in overleg met UPC een onafhankelijk persoon aan te wijzen en onder diens leiding te goeder trouw door te onderhandelen gedurende een periode van drie weken, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag voor iedere dag dat de betreffende gemeente niet aan deze veroordeling voldoet;
9. met hoofdelijke veroordeling van de gemeenten om binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis de kosten van het geding te voldoen, onder bepaling dat indien deze kosten niet binnen zeven dagen zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
De gemeenten voeren verweer tegen deze vorderingen en concluderen tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van UPC en UPC Nederland, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
3. De beoordeling
In conventie en in reconventie:
3.1 De rechtbank stelt de navolgende feiten vast:
- RodoCai BV, dochtervennootschap van Eneco NV, heeft met de verschillende gemeenten op 1 oktober 1996 overeenkomsten gesloten, steeds genoemd “Overnameovereenkomst terzake van de centrale antenne-inrichting” (hierna: de overnameovereenkomst) en “Infrastructuur- en exploitatieovereenkomst terzake van de centrale antenne-inrichting” (hierna: de exploitatieovereenkomst). De voor de verschillende gemeenten opgestelde overeenkomsten zijn nagenoeg gelijkluidend.
- Ingevolge de overnameovereenkomsten hebben de gemeenten hun CAI-bedrijven aan RodoCai BV verkocht voor een gezamenlijke koopsom van f. 93.649.950,=.
- In de exploitatieovereenkomsten zijn bepalingen opgenomen over onder andere het aan te bieden standaardpakket voor radio- en televisiezenders (artikel 4) en over de tarieven (artikel 5; hierna ook: de tariefbepaling).
- Artikel 4 van Pro de exploitatieovereenkomst, zoals (bijvoorbeeld) gesloten met de gemeente Spijkenisse, houdt - voor zover hier van belang - in:
“4.1 Rodocai is gehouden tenminste de 31 radioprogramma's en de 32 televisieprogramma's, vermeld in Bijlage a bij deze overeenkomst, als basispakket in het machtigingsgebied te verspreiden. (…)
4.3 Rodocai zal bij de samenstelling van het door haar in de toekomst aan te bieden basispakket tenminste de nationale ontwikkeling van het zenderaanbod volgen. Indien de gemeente op enig moment van oordeel is dat het basispakket door Rodocai achterblijft bij bedoelde nationale ontwikkelingen, zal zij Rodocai daarop wijzen. Indien partijen hieromtrent niet tot overeenstemming kunnen komen, is de gemeente gerechtigd dit geschil voor te leggen aan een door partijen gezamenlijk aan te wijzen gerenommeerd marketingbureau, dat daarover een bindend advies zal uitbrengen. (…)
4.4 Rodocai dient de infrastructuur uiterlijk ultimo 1999 “tweeweggeschikt” te hebben gemaakt ten behoeve van de exploitatie van nieuwe diensten.
4.5 Rodocai verbindt zich om de infrastructuur aan te sluiten op een door Rodocai aan te leggen breedbandige glasvezel-telecommunicatie infrastructuur in Zuid-Holland Zuid, en hiertoe uiterlijk vóór 1 januari 1998 een “ring” aan te leggen (…)
4.6 Rodocai verbindt zich om binnen één jaar nadat dit wettelijk mogelijk is en nadat de infrastructuur “tweeweggeschikt” is gemaakt als bedoeld in artikel 4.4, een Spraaktelefoondienst en Datadienst als Nieuwe dienst via de infrastructuur aan te (doen) bieden aan alle aangeslotenen binnen de gemeente voor zover dit redelijkerwijs te realiseren is. Indien door een tegenvallende vraag, waardoor een dergelijke Spraaktelefoondienst niet kostendekkend via de infrastructuur kan worden geëxploiteerd, in redelijkheid niet van Rodocai kan worden gevergd deze Spraaktelefoondienst aan alle aangeslotenen binnen de gemeente aan te bieden, geldt deze verplichting onverkort voor die marktsegmenten waarin kostendekkende exploitatie wèl tot de mogelijkheden behoort (…)
4.7 Rodocai zal aan alle aangeslotenen binnen de gemeente Nieuwe diensten aanbieden tegen marktconforme, dat wil zeggen concurrerende, tarieven, met dien verstande dat het tempo van de ontwikkeling en het moment van introductie van deze Nieuwe diensten worden afgestemd op het moment waarop Rodocai deze Nieuwe diensten kostendekkend kan exploiteren.
4.8 Nieuwe diensten zullen gescheiden en onafhankelijk van de huidige diensten (de levering van programma's) derhalve met uitsluiting van “koppelverkoop”, worden aangeboden aan alle aangeslotenen in de gemeente. (…)
- Artikel 5 van Pro de exploitatieovereenkomst, zoals (bijvoorbeeld) gesloten met de gemeente Spijkenisse, houdt - voor zover hier van belang - in:
“5.1 Het Basistarief voor het aanbod van het Basispakket bedraagt in 1995 f 186,97 (inclusief BTW) per aansluiting. Het Basistarief mag in de periode tot en met 31 december 2005 jaarlijks met maximaal 2.5% worden verhoogd. Na afloop van deze termijn mogen tariefverhogingen slechts worden doorgevoerd, indien de kostenontwikkeling dat noodzakelijk maakt.
Eventueel noodzakelijke tariefverhogingen mogen nooit hoger zijn dan de tariefverhoging, die volgt uit het hanteren van een bestendige gedragslijn ten aanzien van de tariefontwikkeling. (…)
5.3 In afwijking van het bepaalde in artikel 5.1 en 5.2 mogen de tarieven in de periode tot en met 31 december 2005 jaarlijks met meer dan 2.5% worden verhoogd, indien zulks noodzakelijk is ter dekking van kostenstijgingen als gevolg van in oktober 1995 onvoorziene overheidsmaatregelen en regelgeving met een direct kostenverhogend effect voor de exploitatie van het Basispakket, waaronder worden verstaan belastingen, heffingen, rechten van derden zoals intellectuele eigendomsrechten en naburige rechten, dan wel de GEMEENTE de nieuwe (ontwikkeling in de) tarieven heeft goedgekeurd.
5.4 RODOCAI mag uitsluitend in de onrendabele gebieden en buitengebieden aansluitkosten in rekening brengen. In de niet onrendabele gebieden mag RODOCAI de aansluitkosten per aansluiting bij de aanvragen in rekening brengen voor zover deze kosten een bedrag van f 1.750,= inclusief BTW te boven gaan.”
- De met voormelde artikelen 4 en 5 corresponderende bepalingen in de exploitatieovereenkomsten die met de andere gemeenten zijn gesloten zijn - nagenoeg - gelijkluidend.
- Voor wat betreft de looptijd van de exploitatieovereenkomsten bepalen de artikelen 10 dat de overeenkomsten voor onbepaalde tijd gelden en dat partijen niet gerechtigd zijn de overeenkomsten op te zeggen.
- De aandelen in RodoCai BV zijn in 2000 verkocht aan UPC Nederland, waarna de naam van RodoCai BV is gewijzigd in “UPC Kabel TV & Telecom BV” (UPC).
- UPC heeft tot en met 31 december 2003 overeenkomstig de tariefbepaling gehandeld. Per 1 januari 2004 heeft UPC het tarief voor het Standaardpakket met meer dan 2,5% verhoogd.
- Partijen hebben geschil over de gebondenheid aan en uitvoering van de exploitatieovereenkomsten.
3.2 Gedaagden: UPC en UPC Nederland.
Bij conclusie van antwoord (onder A.1.2) is gesteld dat UPC op 30 december 2004 als gevolg van een juridische fusie met UPC Nederland BV is opgehouden te bestaan, waarbij haar rechten en verplichtingen, waaronder die uit de overname- en exploitatieovereenkomsten, zijn overgegaan op UPC Nederland. Vervolgens zijn partijen er - mede blijkens de schutbladen van hun conclusies - van uitgegaan dat (uitsluitend) UPC Nederland als gedaagde procespartij heeft te gelden, zowel pro se als in hoedanigheid van rechtsopvolgster (onder algemene titel) van UPC.
Voormelde rechtsopvolging als gevolg van fusie heeft ingevolge artikel 225 Rv Pro evenwel slechts een grond opgeleverd voor schorsing, die niet heeft plaatsgevonden. Zoals met partijen bij pleidooi besproken heeft in deze situatie op grond van artikel 225 lid 2 Rv Pro te gelden dat het geding is voortgezet op naam van de oorspronkelijke partij, zijnde UPC. Hierna zal dan ook worden gesproken over de stellingen en verweren van UPC. Ten aanzien van UPC Nederland heeft de door de gemeenten aangevoerde grondslag voor de vorderingen op deze vennootschap (zie dagvaarding 1.7.1) zelfstandig belang, welke grondslag afzonderlijk zal worden beoordeeld.
3.3 De grondslag van de vorderingen in conventie.
De gemeenten hebben aan hun vorderingen jegens UPC, die in feite strekken tot nakoming van de tariefbepalingen van de exploitatieovereenkomsten, ten grondslag gelegd (zie dagvaarding 1.4 tot en met 1.6):
a. dat UPC in strijd met artikel 5.1 een verhoging van de abonnementstarieven voor het standaardpakket heeft doorgevoerd (per 1 januari 2004 en 1 juli 2004) die uitstijgt boven de contractueel maximaal toegelaten 2,5% per jaar, terwijl niet is gebleken van kostenstijgingen als bedoeld in de tariefbepalingen (artikel 5.3) die een extra verhoging mogelijk zouden maken;
b. dat UPC in strijd met artikel 5.4 kosten in rekening heeft gebracht bij abonnees die niet vallen onder de kosten die ingevolge de tariefbepalingen (artikel 5.4) bij uitsluiting van andere kosten mogen worden doorberekend.
Voor wat betreft de tariefsverhogingen zijn deze stellingen en de vorderingen van de gemeenten toegespitst op de periode vanaf 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005. Voor wat betreft de periode vanaf 1 januari 2006 hebben de gemeenten opgemerkt (bij dagvaarding onder 1.4.4) dat daarvoor een lichter regime geldt, waarbij UPC de noodzaak voor eventuele tariefsverhogingen zal moeten aantonen aan de hand van de kostenontwikkeling, met als bovengrens de “bestendige gedragslijn ten aanzien van de tariefontwikkeling”. De vorderingen van de gemeenten zijn hierop niet toegesneden. Afzonderlijke bespreking van hetgeen voor de periode vanaf 1 januari 2006 krachtens de tariefbepaling (artikel 5.1 laatste zin) zou hebben te gelden blijft in conventie dan ook achterwege. Uit de beoordeling in reconventie, waarbij de geldigheid van onder meer de tariefbepaling in het geding is, zal blijken of UPC al dan niet aan deze tariefbepaling voor de periode vanaf 1 januari 2006 is gebonden. Voorts zal in reconventie, in het kader van de (meer subsidiaire) vordering onder 7 aan de orde komen hetgeen de gemeenten hebben gesteld over de uitleg van artikel 5.1 voor de periode vanaf 1 januari 2006.
Voor zover de gemeenten bij pleidooi (zie bijlage bij pleitnota van de gemeenten) de vraag aan de orde hebben gesteld of extra kosten in de zin van artikel 5.3 (met name BUMA-kosten) al dan niet zo veel mogelijk geacht worden te zijn gedekt uit de 2,5% (maximale) tariefsverhoging, laat de rechtbank deze vraag onbesproken nu hieraan in deze procedure geen vordering is verbonden door partijen.
Ten aanzien van UPC Nederland beroepen de gemeenten zich op de artikelen 11 van de exploitatieovereenkomsten, waarin een garantie is opgenomen.
3.4 De verweren.
UPC heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de exploitatievoorschriften, met inbegrip van de tariefbepalingen, nietig zijn, omdat zij strijdig zijn met artikel 7 van Pro de Grondwet (hierna: Gw) en omdat zij een onaanvaardbare doorkruising vormen van een aantal nationale en Europese regelingen, die na ondertekening van de overeenkomsten van kracht zijn geworden.
UPC heeft verder betoogd dat de huidige exploitatie van het netwerk verliesgevend is, daarbij onder meer wijzend op de investeringen die zij op grond van de exploitatieovereenkomsten diende te doen in (digitalisering van) het netwerk, alsmede op investeringen in de helpdesk en in een centraal klantenregistratiesysteem. UPC betoogt op grond hiervan dat de tariefstructuur niet meer redelijk is en dat het redelijk is dat ook de abonnees van het analoge netwerk meebetalen aan genoemde verbeteringen, omdat ook zij daar de vruchten van plukken, onder andere doordat een groter aantal zenders kan worden ontvangen. UPC concludeert dat, als gevolg van gewijzigde juridische en commerciële omstandigheden die niet in de overeenkomsten zijn verdisconteerd, sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW Pro (conclusie van antwoord 166) en - in het verlengde daarvan - dat de gemeenten zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer op de tariefbepalingen kunnen beroepen (conclusie van antwoord 169).
De verweren strekken er toe dat de gemeenten zich sinds 1 januari 2004 niet meer, althans niet onverkort, op de tariefbepaling kunnen beroepen en dat het UPC in ieder geval vanaf 1 januari 2006 vrijstaat een door haar zelf binnen bepaalde kaders te bepalen tarief in rekening te brengen. Deze verweren zijn (tevens) vervat in de vorderingen in reconventie en worden hierna achtereenvolgens besproken.
UPC stelt zelf dat vorenbedoelde kosten van investeringen op grond van de tariefbepaling door haar niet mogen worden doorberekend aan de abonnees van het analoge netwerk (conclusie van antwoord 165). UPC betoogt derhalve niet dat sprake is van extra onkosten in de zin van artikel 5.3 van de exploitatieovereenkomsten die in afwijking van de regeling van een maximaal toelaatbare tariefstijging van 2,5% per jaar zouden mogen worden doorberekend.
3.5 Strijd met artikel 7 lid 2 Gw Pro?
3.5.1 De leden 1 en 2 van artikel 7 Gw Pro houden in:
1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending.
3.5.2 UPC betoogt dat de exploitatievoorschriften, waar deze (in de artikelen 4.1, 4.3 en 5) de omvang, samenstelling en prijsstelling van het standaardpakket regelen, nietig zijn wegens strijd met artikel 7 lid 2 Gw Pro, welke bepaling een grondrecht ter zake van de uitingsvrijheid vastlegt waarop alleen inbreuk mag worden gemaakt indien daarvoor een wettelijke grondslag bestaat, welke grondslag nu juist ontbreekt, aldus UPC. Hierop aansluitend stelt UPC dat, nu die grondslag ontbreekt, de gemeenten zich geen bemoeienis langs contractuele weg mogen toe-eigenen.
3.5.3 Ter nadere onderbouwing voert UPC in de eerste plaats aan dat de tariefbepaling van artikel 5 haar Pro keuzevrijheid ten aanzien van door te geven programma’s beperkt, met name omdat programmavergoedingen die UPC aan bepaalde programma-aanbieders moet betalen niet vallen onder de extra onkosten als bedoeld in artikel 5.3. UPC stelt daarbij (zie conclusie van antwoord 110) dat zij de kosten daarvan derhalve alleen mag doorberekenen met toestemming van de gemeenten, zodat haar keuzevrijheid wordt beperkt.
De gemeenten bestrijden de uitleg van UPC van de tariefbepaling, stellende dat de tariefbepaling toelaat dat alle externe kosten worden doorberekend (repliek 2.1.2 en 2.1.3) en de facto geen enkele beperking vormen van de uitingsvrijheid (zie ook pleitnota 3.1.1). De gemeenten hebben in dit kader verwezen naar de arresten (in kort geding) van het Hof Amsterdam van 12 augustus 2004 in de procedure tussen UPC en de gemeente Hilversum en de procedure tussen Casema N.V. en de gemeente Amstelveen.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben de gemeenten voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de tariefbepaling zodanig ruim opvatten dat zij toelaten dat UPC de hiervoor bedoelde kosten doorberekent. Geen aanleiding bestaat in het onderhavige geschil af te wijken van deze interpretatie en toepassing, die ten voordele van UPC strekt. Daarbij is in aanmerking genomen dat is gesteld noch gebleken dat de gemeenten in het verleden hebben geweigerd dergelijke kosten door te berekenen en/of dat UPC in het verleden in een concreet geval er van heeft afgezien een bepaalde zender in het pakket op te nemen met het oog op het niet kunnen doorberekenen van programmavergoedingen of andere kosten.
Hieruit volgt dat niet kan worden geconcludeerd tot strijdigheid van de tariefbepaling met artikel 7 lid 2 Gw Pro.
3.5.4 Voorts voert UPC voor wat betreft de voorschriften uit artikel 4.1 en 4.3 aan dat deze haar verplichten door de gemeente gekozen programma’s door te geven (conclusie van antwoord 106).
Ten aanzien van de samenstelling van het standaardpakket voeren de gemeenten aan, dat de concrete inhoud van radio- en televisie-uitzendingen niet vooraf wordt getoetst, doch dat artikel 4 slechts Pro voorziet in een toetsing of de samenstelling daarvan past binnen het beleid dat de gemeenten op dat gebied voerden (repliek 2.1.6). Bovenal is van belang, aldus de gemeenten, dat de gemeenten inmiddels in verband met de wijziging van de Mediawet hebben voorzien in een programmaraad die UPC dienaangaande adviseert. Indien UPC dit advies niet overneemt kunnen de gemeenten met een beroep op de bepaling bevorderen dat dit alsnog gebeurt (repliek 2.1.8), aldus de gemeenten. In reactie hierop heeft UPC haar betoog gehandhaafd dat - in elk geval in de visie van de gemeenten zelf - de gemeenten invloed kunnen blijven uitoefenen, via de advisering door de programmaraad (dupliek 19).
Naar het oordeel van de rechtbank hebben de gemeenten voldoende aannemelijk gemaakt dat UPC niet (langer) gebonden wordt geacht aan de onderhavige regeling uit de overeenkomsten omtrent de samenstelling van het pakket en dat zij dienovereenkomstig handelen. Nu derhalve beide partijen er van uitgaan dat deze regeling geen toepassing meer vindt, valt niet in te zien dat hieruit strijdigheid met artikel 7 lid 2 Gw Pro kan voortvloeien. Voorts is in aanmerking genomen dat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet uit de contractuele bepaling kan worden afgeleid dat de gemeenten kunnen bevorderen dat UPC de adviezen van de programmaraden opvolgt. UPC, zelf stellende (bij dupliek onder 19) dat niet valt in te zien dat uit de exploitatievoorschriften volgt dat de gemeenten zouden kunnen bevorderen dat UPC adviezen van de programmaraden overneemt, stelt niets concreets waaruit zou kunnen worden afgeleid dat desondanks sprake kan zijn van tegen haar uitingsrecht indruisende bemoeienis en/of van feitelijk gebleken bemoeienis van de gemeenten. De rechtbank concludeert dat ten aanzien van de samenstelling van het pakket evenmin is gebleken van strijdigheid met artikel 7 lid 2 Gw Pro.
3.5.5 UPC betoogt bij dupliek (onder 17) voorts dat de contractuele vrijheid om desgewenst programma’s toe te voegen aan het standaardpakket geen reële commerciële optie is nu de tariefbepaling niet toelaat dat daar een verhoging van de tarieven tegenover staat. Naar het oordeel van de rechtbank is dit standpunt onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende concreet onderbouwd. Het standpunt gaat uit van de hiervoor onder 3.5.3 verworpen beperkte uitleg van de tariefbepaling.
3.5.6 Voor zover UPC (bij dupliek 16 en 17 en pleitnota 3.1) in dit kader beoogt te stellen dat een verbod tot verkleining van het aantal programma’s in het standaardpakket strijd oplevert met artikel 7 lid 2 Gw Pro, wordt deze stelling verworpen. De rechtbank volgt het verweer van de gemeenten dat het overeenkomen van een minimumaantal programma’s in het standaardpakket geen beperking van de uitingsvrijheid kan vormen (repliek 2.1.4 en pleitnota 3.1.6). Niet valt in te zien dat de handhaving van een minimum aantal zenders inbreuk oplevert op het recht gedachten of gevoelens te openbaren.
3.5.7 De verweren van UPC, voor zover gegrond op de stelling dat sprake is van strijd met artikel 7 lid 2 Gw Pro, worden op grond van het voorgaande verworpen. Onbesproken blijft dan ook de subsidiaire stelling van de gemeenten dat UPC, zo er al sprake is van enige beperking waarbij een grondrecht in het geding is, daar afstand van heeft gedaan door het vrijwillig aangaan van de overeenkomsten.
3.6 Strijd met de wet en/of onaanvaardbare doorkruising?
3.6.1 Het betoog van UPC op dit onderdeel heeft uitsluitend betrekking op de omvang van het pakket en de prijsstelling en niet op de samenstelling van het standaardpakket. Dit is in lijn met hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen, te weten dat de desbetreffende regeling van artikel 4.3 van de overeenkomsten geen toepassing meer vindt.
3.6.2.1 Voorop gesteld wordt dat geen dwingendrechtelijke voorschriften zijn gesteld of gebleken waarmee het sluiten van de exploitatieovereenkomsten (geheel of gedeeltelijk) in strijd zou zijn.
3.6.2.2 UPC stelt wel (bij conclusie van antwoord 137 e.v.) dat sprake is van strijdigheid met artikel 82 i Mediawet, dat een minimumpakket regelt, omdat zij op grond van de overeenkomsten veel meer programma’s moet doorgeven dan wettelijk is vereist. De rechtbank ziet evenwel niet dat deze contractuele verplichting strijd met (de minimumverplichting van) artikel 82 i Mediawet oplevert. Deze bepaling bevat geen verbod om een dergelijke contractuele verplichting aan te gaan, noch een aanwijzing dat een bovenwettelijk pakket publiekrechtelijk dient te worden geregeld. De argumenten van UPC ter zake van wenselijkheid en noodzaak van gemeentelijke betrokkenheid zijn hierbij niet redengevend en worden om die reden in het midden gelaten.
3.6.3.1 UPC betoogt verder dat de exploitatievoorschriften een onaanvaardbare doorkruising vormen van na 1996 totstandgekomen regelingen van de landelijke wetgever in de Mediawet, zoals deze richtlijnconform dient te worden geïnterpreteerd in het licht van het Nieuwe Regelgevend Kader, de (nieuwe) Telecommunicatiewet en de Mededingingswet, hetgeen tevens strijd met de openbare orde als bedoeld in artikel 3: 40 lid 1 BW met zich brengt. UPC voert ter onderbouwing van dit betoog aan, dat in de exploitatievoorschriften en in voornoemde regelingen een aantal dezelfde onderwerpen is geregeld, in het bijzonder ten aanzien van omvang, samenstelling c.q. prijsstelling van het zenderpakket, alsmede dat in voornoemde regelingen in dat kader bevoegdheden zijn toegekend aan met name de OPTA, de (directeur van de) NMa, programmaraden en de minister van Economische Zaken. De gemeenten hebben dit betoog gemotiveerd bestreden.
3.6.3.2 De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit geschilpunt voorop dat de (enkele) omstandigheid dat in wetgeving een bepaald onderwerp is geregeld, de toelaatbaarheid van privaatrechtelijke overeenkomsten over hetzelfde onderwerp onverlet laat.
3.6.3.3 Het betoog van UPC ten aanzien van de toekenning van bevoegdheden is gebaseerd op de zogenoemde doorkruisingsleer (zie het Windmill-arrest: HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393). UPC stelt dat het de overheid op basis hiervan niet vrijstaat om privaatrechtelijk op te treden wanneer dit het stelsel van publiekrecht op onaanvaardbare wijze zou doorkruisen (conclusie van antwoord 124).
Naar het oordeel van de rechtbank leest UPC in genoemd arrest een te ruim toepassingsbereik. De Hoge Raad heeft (in overweging 3.2 van het arrest) overwogen dat het gaat om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Daarbij heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat (onder andere) van belang is of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.
De rechtbank ziet in het Windmill-arrest noch anderszins aanknopingspunten voor de veronderstelling van UPC dat de Hoge Raad hier mede het oog heeft gehad op een situatie zoals door UPC beschreven - namelijk dat in genoemde regelgeving ter zake van de omvang, samenstelling en prijsstelling van het zenderpakket niet de gemeenten maar andere (overheids)lichamen c.q. bestuursorganen bevoegdheden zijn toegekend - en dat dit zou inhouden dat de gemeenten om die reden niet de bevoegdheid zouden hebben omtrent deze onderwerpen overeenkomsten te sluiten. In elk geval is geen sprake van een samenloop van privaatrechtelijke en publiekrechtelijke mogelijkheden van de gemeenten.
3.6.3.4 De rechtbank ziet ook overigens geen strijdigheid van de (inhoud of strekking van de) exploitatieovereenkomsten met de openbare orde voor zover deze zou voortvloeien uit voornoemde bevoegdheidsverdeling. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen. Geen van de door UPC genoemde wetten bepaalt dat de omvang en prijs van het standaardpakket publiekrechtelijk geregeld moeten worden. Met de gemeenten is de rechtbank van oordeel dat de strekking van de (nieuwe) Telecommunicatiewet en de Mededingingswet, die de OPTA en de NMa de mogelijkheid bieden in te grijpen in het geval een kabelexploitant excessieve tarieven berekent, zich er niet tegen verzet dat de gemeenten omtrent het standaardpakket tariefafspraken maken.
Ook uit de wetsgeschiedenis van de Mediawet of de zojuist genoemde wetten blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd de mogelijkheid tot regulering van het aantal door te geven programma’s of van de tarieven exclusief bij de rijksoverheid te leggen of heeft beoogd deze exclusief publiekrechtelijk vast te doen stellen. Zo heeft de regering in antwoord op in de Tweede Kamer gestelde vragen nog in 2004 opgemerkt dat toezicht op de kabeltarieven kan worden uitgeoefend door middel van gemeentelijke contracten, naast toezicht middels de NMa en de OPTA (Aanhangsel Handelingen TK, nr. 929, 2003-2004, Kamerstukken II, 2003-2004, 26643 en 27088, nr. 49, pp. 10-11 en Kamerstukken II, 2003-2004, 27088, nr. 39, pp. 5-7).
Niet is gebleken dat inmiddels in de (Nieuwe) Telecommunicatiewet het door de OPTA uit te oefenen toezicht zodanig is geregeld dat geen behoefte meer bestaat aan regulering door middel van gemeentelijke contracten.
Omdat er geen sprake van is dat enige publiekrechtelijke regeling hier een vergelijkbaar resultaat oplevert als met de tariefbepaling of de overeenkomsten in het algemeen wordt bereikt, staan ook de Europese richtlijnen waarop UPC heeft gewezen - of het richtlijnconform (moeten) interpreteren van de door UPC genoemde wetten in het licht van het Nieuwe Regelgevend Kader, nog daargelaten de vraag of deze richtlijnen rechtstreeks werken - aan de onderhavige regulering door de gemeenten als vastgelegd in de overeenkomsten, niet in de weg.
3.6.3.5 De rechtbank wijst er verder op dat in casu geen sprake is van eenzijdige oplegging van (privaatrechtelijke) verplichtingen maar van bij een privaatrechtelijke (ver)koop overeengekomen voorwaarden.
3.6.3.6 Bovendien dateren de exploitatieovereenkomsten reeds van vóór de regelgeving waarop UPC zich beroept. Niet valt in te zien dat de enkele latere toekenning van bevoegdheden aan andere bestuursorganen dan de gemeenten consequenties kan hebben voor door die gemeenten reeds eerder gesloten privaatrechtelijke overeenkomsten.
3.6.4 De verweren van UPC, voor zover gegrond op de stelling dat sprake is van strijd met de wet en/of een onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden, worden op grond van het voorgaande verworpen.
3.7 Onvoorziene omstandigheden?
3.7.1 UPC heeft zich, subsidiair, beroepen op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6: 258 BW, alsmede op de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6: 248 lid 2 BW. UPC stelt dat de juridische en de commerciële omstandigheden zeer ingrijpend zijn gewijzigd nadat de overeenkomsten zijn gesloten en dat deze gewijzigde omstandigheden niet door partijen in de overeenkomsten zijn verdisconteerd. Concreet noemt UPC de navolgende omstandigheden (bij conclusie van antwoord 153 e.v.):
- Met de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet op 15 december 1998, waarbij de machtigingen zijn komen te vervallen en waarbij alle aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken graafrechten kregen, is aan de overeenkomsten het uitgangspunt komen te ontvallen dat sprake zou zijn van een exclusieve machtiging aan UPC (artikel 2.1 van de overeenkomsten), hetgeen voor UPC in 1996 niet voorzienbaar was en voorts niet in de afspraken is verdisconteerd.
- Inmiddels bestaat geen behoefte meer aan contractuele waarborgen ten aanzien van een betaalbaar en pluriform basispakket, zulks vanwege de landelijke regelgeving en vanwege de omstandigheid dat inmiddels concurrentie is ontstaan in de voorziening van televisiepakketten.
- In de overeenkomsten is niet verdisconteerd de omstandigheid dat door de tegenvallende afname van nieuwe, digitale, diensten UPC de afgelopen jaren niet is gecompenseerd voor het contractuele, verliesgevende, tarief voor het standaardpakket, zulks terwijl de overeenkomsten zijn gebaseerd op de wederzijdse - onjuist gebleken - veronderstelling dat UPC dankzij de opbrengsten uit nieuwe diensten het netwerk rendabel zou kunnen exploiteren. Dit klemt temeer omdat in de exploitatieovereenkomsten voor UPC de verplichting is opgenomen om bepaalde investeringen te doen en nieuwe diensten aan te bieden, aldus UPC.
3.7.2 De gemeenten hebben dit standpunt gemotiveerd bestreden. De gemeenten voeren aan (bij repliek 4.2) dat de in artikel 2.1 van de overeenkomsten geregelde exclusiviteit (slechts) betrekking heeft op het in 1996 bestaande kabelnet en dat artikel 2.1 een voorbehoud bevat voor de situatie dat derden op basis van dwingendrechtelijke regelgeving concurrerende initiatieven kunnen ontplooien. Voorts stellen de gemeenten (bij repliek 4.3) dat in 1996 wezenlijke concurrentie wel was voorzien, maar zelfs nu nog niet aan de orde is. De gemeenten betwisten (bij repliek 4.4) dat het analoge pakket verliesgevend zou zijn. Zij stellen dat UPC ten onrechte tracht investeringen voor andere, nieuwe, diensten op de kabelabonnees af te wentelen, terwijl juist was beoogd deze afnemers daartegen te beschermen. Volgens de gemeenten heeft UPC een onjuiste commerciële inschatting gemaakt, waarvan zij de negatieve gevolgen, als die er al zijn, zelf dient te dragen. Beide partijen waren zich ervan bewust, aldus de gemeenten, dat de marktomstandigheden op termijn moeilijk voorspelbaar waren.
3.7.3 Gelet op deze betwisting en gelet op de inhoud van (artikel 2.1 van) de exploitatieovereenkomsten heeft UPC haar stellingen onvoldoende onderbouwd ten aanzien van de gestelde exclusiviteit, alsmede ten aanzien van het niet voorzien zijn van concurrentie en de totstandkoming van regelgeving. In artikel 2.1 is aan de regeling van exclusiviteit van de exploitatie van de CAI uitdrukkelijk toegevoegd:
“Een en ander laat onverlet dat de gemeente publiekrechtelijk op grond van hogere regelgeving van dwingend recht dan wel dwingende regelgeving van planologische aard kan worden betrokken bij een concurrerend initiatief van derden. De exclusiviteit geldt voor de duur van 12,5 jaar, te rekenen vanaf de overnamedatum.”
In dit licht bezien heeft UPC onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat partijen van de veronderstelling zijn uitgegaan dat geen concurrentie zou kunnen ontstaan reeds binnen genoemde termijn van 12,5 jaar.
Voor zover die concurrentie, althans de juridische en/of feitelijke mogelijkheden daartoe, eerder is ontstaan dan door partijen in 1996 voorzien, dient zulks voor rekening te blijven van UPC, nu zij als commerciële partij bij de totstandkoming van de overeenkomsten geacht moet worden dit risico te hebben ingecalculeerd, althans te hebben aanvaard.
Indien en voor zover inmiddels concurrentie is ontstaan in de voorziening van televisiepakketten en daardoor - en / of door landelijke regelgeving - geen behoefte meer zou bestaan aan contractuele waarborgen ten aanzien van het basispakket, zoals UPC heeft betoogd, vormt dat geen omstandigheid waarop UPC zich kan beroepen om zich ontslagen te achten van haar contractuele verplichtingen.
3.7.4 Voor wat betreft de contractuele investeringsverplichtingen van UPC in combinatie met de, niet betwiste, tegenvallende afname van nieuwe, digitale, diensten, overweegt de rechtbank het volgende.
In artikel 4.4 van de exploitatieovereenkomsten is geregeld dat Rodocai de infrastructuur uiterlijk eind 1999 “tweeweggeschikt” moet hebben gemaakt ten behoeve van de exploitatie van nieuwe diensten (zijnde diensten op het gebied van media en telecommunicatie, anders dan de verspreiding van programma’s, aldus artikel 1). Artikel 4.5 regelt de aanleg van een glasvezelring. De artikelen 4.6 en 4.7 regelen dat het tempo van de ontwikkeling en het moment van introductie van nieuwe diensten worden afgestemd op het moment waarop deze diensten kostendekkend kunnen worden geëxploiteerd. Voor wat betreft “spraaktelefoondienst” en “datadienst” bevat 4.6 bijzondere bepalingen, onder meer inhoudend:
“Indien door een tegenvallende vraag, waardoor een dergelijke spraaktelefoondienst niet kostendekkend via de infrastructuur kan worden geëxploiteerd, in redelijkheid niet van Rodocai kan worden gevergd deze spraaktelefoondienst aan alle aangeslotenen binnen de gemeente aan te bieden, geldt deze verplichting onverkort voor die marktsegmenten waarin kostendekkende exploitatie wél tot de mogelijkheden behoort.(…)”.
Tegen deze achtergrond valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat partijen niet de mogelijkheid van tegenvallende afname onder ogen zouden hebben gezien. Voor zover daarvan eerder dan wel in grotere omvang sprake is (geweest) dan door partijen in 1996 voorzien, dient zulks voor rekening te blijven van UPC. Ook hiervoor geldt dat zij als commerciële partij bij de totstandkoming van de overeenkomsten geacht moet worden dit risico te hebben ingecalculeerd, althans te hebben aanvaard.
3.7.5 Op grond van het voorgaande wordt het beroep op de artikelen 6: 248 lid 2 en 6: 258 BW verworpen.
3.8 Conclusie (vorderingen 1a en 2a in conventie en 1 - 5 in reconventie).
De verweren van UPC die ertoe strekken dat de gemeenten zich sinds 1 januari 2004 niet meer, althans niet onverkort, op de tariefbepaling kunnen beroepen, zijn in het voorgaande verworpen. De vorderingen in conventie onder 1 aanhef en onder a, en 2 aanhef en onder a, zijn derhalve toewijsbaar, met inachtneming van het volgende.
UPC heeft ten aanzien van de uitvoerbaarheid van het gevorderde aangevoerd (conclusie van antwoord 182 e.v.) dat nu Eneco de facturering verzorgt als onderdeel van haar eigen facturen, er niet van kan worden uitgegaan dat een verlaging van tarieven tot een restitutie dient te leiden (doch slechts tot een creditbedrag op de eindafrekening), alsmede dat niet kan worden gegarandeerd dat creditering kan worden uitgevoerd bij de eerstvolgende maandfactuur, zodat aangeknoopt zou moeten worden bij het moment waarop Eneco tot eindafrekening pleegt over te gaan in de desbetreffende gemeente, mits dit moment tenminste zes weken na de datum van het vonnis valt.
De betwisting zijdens de gemeenten (bij repliek 5.2.1) is op dit onderdeel te summier. Ontoereikend is de enkele stelling van de gemeenten dat een en ander ongeloofwaardig is nu UPC ruim de tijd heeft (gehad) de restitutie met Eneco voor te bereiden. Bij het formuleren van de veroordeling op dit onderdeel zal derhalve met het door UPC gestelde rekening worden gehouden.
Uit het voorgaande volgt voorts dat de primaire en subsidiaire reconventionele vorderingen onder 1 tot en met 5 niet toewijsbaar zijn.
3.9 Vordering onder 1b en 2b in conventie; schending van artikel 5.4?
3.9.1 Zoals hiervoor (onder 3.3) overwogen, hebben de gemeenten aangevoerd dat UPC in strijd met artikel 5.4 kosten in rekening heeft gebracht bij abonnees die niet vallen onder de kosten die ingevolge de tariefbepaling (artikel 5.4) bij uitsluiting van andere kosten mogen worden doorberekend.
De gemeenten hebben ter onderbouwing hiervan gesteld (bij dagvaarding 1.6.2) dat partijen destijds met artikel 5.4 hebben beoogd te regelen dat uitsluitend aansluitingskosten in rekening kunnen worden gebracht indien UPC daarvoor daadwerkelijk een kabel moet aanleggen. Daarbij zouden de kosten kunnen worden doorberekend ter zake van de onrendabele gebieden en de buitengebieden. Voor het overige zouden de kosten in rendabele gebieden voor risico en rekening van UPC komen tot een bedrag van f. 1.750,= per aansluiting, zodat alleen kosten kunnen worden doorberekend voor zover zij dit bedrag overschrijden. De gemeenten stellen (bij dagvaarding 1.6.3) dat het de bedoeling van partijen was dat géén andere dan deze (aanleg)kosten zouden worden doorberekend, c.q. dat is overeengekomen dat de status quo voor wat betreft het in rekening brengen van kosten zou worden bevroren (zie akte vermeerdering van eis 3.1.1 e.v.), alsmede dat in de vóór de overname door de gemeenten gehanteerde tarieven verhuiskosten, heractiveringskosten, administratiekosten en dergelijke waren begrepen (zie ook pleitnota 6.1 e.v.). De gemeenten bieden bewijs aan van deze stellingen, door middel van het horen van destijds betrokken ambtenaren en wethouders. In strijd hiermee is de handelwijze van UPC dat ook kosten in rekening worden gebracht bij verhuizing naar een adres dat al is voorzien van een kabelaansluiting, aldus de gemeenten. Voorts betwisten de gemeenten (bij repliek 5.1) dat een vergoeding (bij heraansluiting) van € 35,11 redelijk en gebruikelijk zou zijn.
UPC heeft aangevoerd (bij conclusie van antwoord 174 e.v.) dat de gemeenten miskennen dat de kosten van heraansluiting andere kosten betreffen dan aanlegkosten als bedoeld in artikel 5.4, namelijk administratiekosten (ad € 35,11; zie ook dupliek 50). UPC betwist de door de gemeenten gestelde partijbedoeling, die er op neer komt dat artikel 5.4 een limitatieve regeling is van door te berekenen kosten (zie ook dupliek 49). UPC stelt dat het redelijk is administratiekosten (en dergelijke) door te berekenen aan de klant en betwist dat die reeds zijn begrepen in het abonnementstarief. Bij gebreke van afspraken daarover tussen partijen heeft het haar vrijgestaan hierover afspraken met klanten te maken (in klantencontracten), aldus UPC.
Uit het voorgaande volgt dat de door de gemeenten gestelde afspraken tussen partijen door UPC gemotiveerd zijn weersproken en derhalve thans in rechte niet vaststaan. Op de gemeenten rust in beginsel de last hun stellingen te bewijzen ten aanzien van hetgeen partijen zijn overeengekomen, nu zij de onderhavige vorderingen op die stellingen baseren. De tekst van de tariefbepalingen, in het bijzonder artikel 5.4, biedt naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten om dit bewijs voorshands geleverd te achten. De gemeenten zullen dan ook, overeenkomstig hun bewijsaanbod, worden toegelaten tot bewijsvoering ten aanzien van de stellingen:
- dat partijen destijds met artikel 5.4 hebben beoogd te regelen dat uitsluitend aansluitingskosten in rekening kunnen worden gebracht indien UPC daarvoor daadwerkelijk een kabel moet aanleggen;
- dat het de bedoeling van partijen was dat géén andere dan deze kosten zouden worden doorberekend;
- dat is overeengekomen dat de status quo voor wat betreft het in rekening brengen van kosten zou worden bevroren;
- dat in de vóór de overname door de gemeenten gehanteerde tarieven verhuiskosten, heractiveringskosten, administratiekosten en dergelijke waren begrepen.
De bewijsopdracht zal, met het oog op hetgeen hierna onder 3.11 en 3.12 wordt overwogen, pas in een later stadium van de procedure worden gegeven.
3.9.2 UPC voert als verweer ten aanzien van de aanlegkosten die zij doorberekent (zie conclusie van antwoord 179 e.v.; dupliek 52) alsmede ten aanzien van de heraansluitingskosten (zie pleitnota 4.6 en 4.7) aan, dat de afspraken hierover in artikel 5.4 tussen partijen zijn gewijzigd. UPC stelt dat zij op basis van een aan de gemeenten gestuurde brief van 20 november 2000 met tarievenlijst (productie 25) er van mocht uitgaan dat de gemeenten de door UPC voorgestelde wijziging hebben aanvaard en dat de gemeenten afstand hebben gedaan van hun recht op nakoming, nu de gemeenten hierop nooit hebben gereageerd. Verder stelt UPC, onder verwijzing naar door haar (als producties 28 tot en met 34) overgelegde correspondentie, dat de gemeenten in elk geval al veel eerder op de hoogte hadden kunnen zijn van het sinds 2000 door UPC toegepaste prijsbeleid en hiertegen hadden kunnen opkomen (zie dupliek 52 en pleitnota 4.6 e.v.). Subsidiair (zie pleitnota 4.10) bepleit UPC een ex nunc-herleving van de door de gemeenten voorgestane werking van artikel 5.4 en beroept zij zich op verjaring ter zake van de periode vóór 2000.
De gemeenten betwisten de ontvangst van een door UPC genoemde brief van 20 november 2000, alsmede dat bij UPC het (gerechtvaardigd) vertrouwen zou kunnen zijn ontstaan dat de gemeenten hiermee instemden, temeer nu artikel 12.1 van de exploitatieovereenkomsten bepaalt dat wijziging van de overeenkomsten slechts schriftelijk kan geschieden. Bij pleidooi (zie pleitnota 6.6 e.v.) hebben de gemeenten de relevantie betwist van de (kort vóór het pleidooi) door UPC overgelegde correspondentie tussen partijen aangaande de tariefstructuur.
Bij akte vermeerdering van eis (van 15 juni 2005) hebben de gemeenten onderscheid aangebracht per gemeente aan de hand van de desbetreffende bepalingen (artikel 5.4 of, in sommige gemeenten, artikel 5.3) van de exploitatieovereenkomsten. Aan de hand hiervan is het petitum aangepast.
Alvorens op dit (deels pas bij pleidooi naar voren gebrachte) onderdeel van het geschil verder zal worden beslist, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld bij conclusies na tussenvonnis hun standpunten hierover nader uiteen te zetten aan de hand van de reeds in het geding gebrachte en mogelijk nog in het geding te brengen correspondentie. Voorts wordt partijen verzocht zich bij die gelegenheid nader uit te laten over het beroep op verjaring, het beroep op rechtsverwerking en het subsidiaire verzoek tot een ex nunc-herleving van de door de gemeenten voorgestane werking van artikel 5.4. De zaak zal hiervoor naar de rol worden verwezen voor conclusiewisseling na tussenvonnis.
3.10 Vorderingen onder 3 (en 5) in conventie; dwangsom?
3.10.1 Uit het voorgaande volgt dat thans uitsluitend aan de orde zou kunnen zijn een dwangsom ter bevordering van de nakoming van de veroordelingen ter zake van de vorderingen onder 1a en 2a.
Zoals door partijen aan de orde gesteld (zie conclusie van antwoord 186 e.v.; repliek 5.2.2; en dupliek 54) is het UPC reeds bij vonnis in kort geding van 28 oktober 2004 verboden voor het jaar 2004 een verhoging van het tarief te effectueren die uitgaat boven hetgeen is toegestaan op grond van de exploitatieovereenkomsten. UPC stelt dat zij hieraan uitvoering geeft, dat daarover overleg tussen partijen gaande is en dat de gemeenten derhalve geen redelijk belang bij oplegging van een dwangsom hebben. Voorts betwist UPC de redelijkheid van de gevorderde dwangsom.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest in kort geding van 31 maart 2005 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage genoemd verbod uitgebreid tot de jaren 2004 en 2005 en is alsnog een dwangsom van € 100.000,= per maand opgelegd ter zake van dit verbod en de desbetreffende veroordeling tot creditering en restitutie. Gelet op deze met een dwangsom versterkte veroordeling, in welk kader UPC (bij dupliek 54) heeft aangegeven tot restitutie te zullen overgaan zodat verdere discussie over die restitutie achterwege kan blijven, ziet de rechtbank onvoldoende belang voor oplegging van een dwangsom in deze bodemprocedure. De vorderingen betreffende oplegging van een dwangsom (onder 3 en 5 in conventie) zullen worden afgewezen, voor zover betrekking hebbend op de vorderingen onder 1a en 2a.
3.10.2 Voor zover de vorderingen ter zake van een dwangsom (vorderingen onder 3 en 5 in conventie) betrekking hebben op de vorderingen onder 1b en 2b, wordt de verdere beslissing aangehouden.
3.11 Vorderingen 7 tot en met 9 in conventie; accountantscontrole?
UPC heeft de noodzaak van een (eerst bij repliek gevorderde) accountantscontrole betwist, stellende dat het niet of niet juist uitvoeren van de restitutieplicht niet aan de aandacht van de gemeenten en van de abonnees kan ontsnappen (dupliek 56).
Een debat over dit onderdeel van het gevorderde heeft verder nog niet plaatsgevonden. Omwille van de goede procesorde zullen de gemeenten in de gelegenheid worden gesteld zich bij conclusie na tussenvonnis hierover nader uit te laten en in het bijzonder ook gemotiveerd aan te geven of, en zo ja in welke omvang, thans nog geen juiste uitvoering aan genoemde plicht tot creditering c.q. restitutie zou zijn gegeven, dan wel welke concrete twijfels dienaangaande nog leven. UPC kan hierop bij antwoordconclusie reageren.
3.12 Vordering onder 7 in reconventie; de periode vanaf 1 januari 2006.
Voor wat betreft de periode vanaf 1 januari 2006 dient in aanvulling op het voorgaande tevens te worden beoordeeld de (meer subsidiair ingestelde) reconventionele vordering onder 7 en hetgeen partijen in dat kader hebben aangevoerd over de uitleg van artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst.
UPC heeft betoogd (bij conclusie van antwoord 196 e.v.) dat deze bepaling voor wat betreft de periode vanaf 1 januari 2006 redelijkerwijs zo moet worden gelezen dat een tariefsverhoging na 2005 mag worden doorgevoerd mits:
a. die nodig is om een stijging van kosten goed te maken, waarbij geen beperking geldt ten aanzien van het soort kosten; en
b. die aansluit (en niet verder gaat) dan wat UPC of andere kabelaars elders plegen te berekenen (“benchmarking”).
UPC stelt dat het uniforme tarief dat zij inmiddels in het grootste deel van haar verzorgingsgebied in Nederland in rekening brengt aan deze voorwaarden voldoet. Volgens UPC voldoet hieraan ook een door OPTA / NMa of de Minister van Economische Zaken bepaald c.q. te bepalen tarief. Voorts stelt zij dat evident onredelijk zou zijn een interpretatie waarin geen tariefsverhoging mag worden doorgevoerd die hoger is dan de tot nu toe doorgevoerde prijsstijgingen.
Na het betoog van de gemeenten (bij antwoord in reconventie 6.5.2) dat de vordering onder 7 onvoldoende is onderbouwd, heeft UPC (bij repliek in reconventie 66) aangevoerd dat artikel 5.1, althans voor wat betreft de periode na 1 januari 2006, onduidelijk is en op grond van artikel 6: 248 BW verduidelijkt c.q. aangevuld dient te worden.
De gemeenten hebben daarop (bij dupliek in reconventie 2.5.1) aangevoerd dat de tariefbepaling (voor de onderhavige periode) niet onduidelijk is en dat het op de weg van UPC had gelegen feiten en omstandigheden te stellen aan de hand waarvan de wederzijdse rechten en verplichtingen kunnen worden vastgesteld, bij gebreke waarvan geen rol is weggelegd voor artikel 6: 248 BW.
Bij pleidooi heeft UPC betoogd (zie pleitnota 5.1 e.v.) dat het haar een heilloze weg lijkt als de gemeenten het kostenonderzoek, zoals door de Nma inmiddels uitgevoerd, gaan overdoen en dat betwijfeld moet worden of partijen op dit onderdeel er ooit met elkaar uit zullen komen. De gemeenten hebben vervolgens bij pleidooi zelf concrete feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van hun betwisting van de visie van UPC op artikel 5.1 voor wat betreft de periode vanaf 1 januari 2006. De gemeenten stellen dat bij de uitleg en toepassing van deze bepaling:
(a) uitsluitend kosten die ná 31 december 2005 zijn gemaakt een rol kunnen spelen, alsmede
(b) dient te worden uitgegaan van de fictie dat het coaxkabelnet, zoals dat in 1996 bestond, nog zou bestaan, hetgeen destijds bewust zo is afgesproken.
Naar het oordeel van de rechtbank dient UPC in deze situatie, temeer nu dit debat eerst bij pleidooi is geconcretiseerd, in de gelegenheid te worden gesteld zich nader uit te laten over hetgeen partijen destijds met de onderhavige bepaling hebben beoogd, zulks - zo mogelijk - aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waar nodig voorzien van een concreet bewijsbod. Daarbij ligt het op haar weg tevens in te gaan op hetgeen de gemeenten bij pleidooi hebben aangevoerd over de uitleg en toepassing van de onderhavige bepaling. Indien UPC (uitsluitend) wenst aan te voeren dat ongeacht hetgeen partijen destijds hebben beoogd c.q. zijn overeengekomen, de bepaling thans op basis van de redelijkheid dient te worden gelezen zoals door haar betoogd - derhalve zelfs als dit zou afwijken van hetgeen destijds is beoogd c.q. afgesproken - miskent UPC haar gebondenheid aan gemaakte afspraken, zulks behoudens haar beroep op onvoorziene omstandigheden, dat afzonderlijk is beoordeeld.
UPC kan zich bij conclusie na tussenvonnis uitlaten als hiervoor bedoeld. De gemeenten zullen vervolgens in de gelegenheid zijn bij antwoordconclusie hierop te reageren en hun eigen stellingen nader te onderbouwen, waar nodig voorzien van een concreet bewijsaanbod.
3.13 Vorderingen onder 6 en 8 in reconventie; gebod tot onderhandelen?.
UPC heeft als grondslag voor oplegging van een gebod tot onderhandelen aangevoerd dat uit artikel 9 van Pro de exploitatieovereenkomsten een onderhandelingsplicht voortvloeit.
Voor wat betreft de jaren 2004 en 2005 volgt uit de voorgaande overwegingen dat UPC gebonden is aan de bepalingen van de exploitatieovereenkomst, waarbij de factoren aan de orde zijn geweest die volgens UPC aanleiding hadden moeten geven tot onderhandelen. In deze situatie bestaat in elk geval thans geen grond een onderhandelingsplicht aan te nemen, zodat de reconventionele vordering onder 6 niet toewijsbaar is.
Voor wat betreft de jaren 2006 en volgende reserveert de rechtbank zich ieder verder oordeel, zodat de beslissing over de vordering onder 8 in reconventie zal worden aangehouden. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich dienaangaande nader uit te laten bij conclusies na tussenvonnis.
3.14 UPC Nederland BV
De door de gemeenten gestelde garantieplicht van UPC Nederland, gebaseerd op artikel 11 van Pro de exploitatieovereenkomsten, is onbestreden gebleven, zodat de vordering onder 4 in conventie toewijsbaar is als in het dictum omschreven.
3.15 Overige.
Voor zover omtrent een deel van het gevorderde in het dictum een beslissing wordt genomen, is sprake van een eindvonnis. De rechtbank ziet in het principiële karakter van voorgaande overwegingen aanleiding de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep open te stellen voor zover dit vonnis een tussenvonnis is. In deze situatie, alsmede gelet op voormelde veroordelingen in kort geding, zal dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
De beslissing over de proceskosten (vorderingen onder 6 in conventie en 9 in reconventie) zal worden aangehouden tot het (laatste) eindvonnis, met inbegrip van de over en weer gevorderde hoofdelijkheid ter zake van de proceskostenveroordeling.
4. De beslissing.
De rechtbank
In conventie:
verbiedt UPC voor haar abonnees op het grondgebied van de respectieve gemeenten een verhoging van het abonnementstarief voor het standaardpakket radio- en televisieprogramma’s te effectueren die uitgaat boven de verhogingen die zijn toegestaan ingevolge de tussen partijen gesloten Exploitatie-Overeenkomst 1996;
veroordeelt UPC, voor zover zij reeds tariefsverhogingen heeft geëffectueerd die uitgaan boven de toegestane verhogingen als hiervoor bedoeld, het meerdere te crediteren, door:
a. dit bij de eerstvolgende factuur aan de desbetreffende abonnees te crediteren en een eventueel positief saldo gelijktijdig te restitueren, met dien verstande dat uitvoering hiervan mag plaatsvinden bij de eerstvolgende eindafrekening van Eneco in de periode vanaf zes weken na de datum van dit vonnis;
b. onderscheidenlijk het meerdere geheel te restitueren indien de betrokkene ten tijde van de eerstvolgende eindafrekening geen abonnee van UPC meer is;
veroordeelt UPC Nederland tot betaling aan de desbetreffende abonnees van al hetgeen UPC in weerwil van de hiervoor omschreven veroordeling onbetaald heeft gelaten, voor zover het betreft de gemeente Spijkenisse, Rozenburg respectievelijk Bernisse;
wijst af de vorderingen onder 3 en 5 voor zover betrekking hebbend op de vorderingen onder 1a en 2a;
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 juni 2006 om partijen, de gemeenten als eerste, in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie (in conventie) na tussenvonnis uit te laten als hiervoor onder 3.9.2 en 3.11 aangegeven;
in reconventie:
wijst af de vorderingen onder 1 tot en met 6;
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 juni 2006 om partijen, UPC als eerste, in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie (in reconventie) na tussenvonnis uit te laten als hiervoor onder 3.12 aangegeven;
voorts in conventie en in reconventie:
stelt tussentijds hoger beroep open van dit vonnis;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. M. Fiege en mr. J.A. Dullaart.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
[1694/204/1727]