Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VGEMWT 06/3168-HOU
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
[naam], h.o.d.n. [onderneming] (volgens gegevens van de Kamer van Koophandel) dan wel h.o.d.n. [onderneming] (volgens internet), wonende te [woonplaats] verzoeker,
gemachtigde: mr. I.A. Kamans, advocaat te [Rotterdam]
en
de burgemeester van de gemeente [Rotterdam] verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 20 juli 2006 heeft verweerder de algehele sluiting bevolen van growshop [onderneming], gevestigd [x] te [Rotterdam] met onmiddellijke ingang na ontvangst van dit besluit, voor een periode van zes maanden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bij brief van 3 augustus 2006 bezwaar gemaakt.
Tevens heeft verzoeker bij brief van gelijke datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2006.
Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Klok.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Verweerder heeft de algehele sluiting bevolen op basis van artikel 13b van de Opiumwet. Daartoe heeft hij overwogen dat aannemelijk is dat in verzoekers growshop verkoop, aflevering en verstrekking van middelen als bedoeld in artikel 3 (lijst II) van de Opiumwet heeft plaatsgevonden dan wel dat deze middelen daartoe aanwezig waren. Verweerder heeft zich gebaseerd op het verzoek tot het opleggen van een bestuurlijke maatregel van 15 juni 2006 van de regionale Recherche Dienst van de politie [adres]-Rijnmond en de daarbij gevoegde rapportage, alsmede het verhandelde tijdens het zienswijzengesprek op 6 juli 2006. Tijdens een op 16 mei 2006 gehouden multidisciplinaire handhavingsactie is vastgesteld dat in de bedrijfsruimte op het adres [xxx], een voor publiek toegankelijke winkel in voor de thuisteelt van hennep benodigde apparatuur (growshop) wordt gedreven. Bij de daarop volgende controle in de bedrijfsruimte en de daarbij behorende opslagruimte zijn in totaal 5 henneptoppen en een weegschaal met daarop hennepresten aangetroffen. In twee (schuin) boven de bedrijfsruimte gelegen woningen zijn blauwe tonnen aangetroffen, die sterk naar hennep roken alsmede houten kisten, die gebruikt worden bij het drogen van hennepplanten alsmede verpulverde hennepbladeren. In de dakgoot tussen de boven de bedrijfsruimte gelegen woningen is een zak met 4,7 kilogram samengeperst hennepafval gevonden. Daarnaast is gebleken dat verzoeker potentiële klanten benadert onder de naam [onderneming] [yyyyy]. Verweerder acht - gelet op de verschillende plaatsen waar de henneptoppen zijn gevonden en de aanwezigheid van een weegschaal en hennepresten - de verklaring van verzoeker dat het om teelt voor eigen gebruik ging, ongeloofwaardig. De verklaring van verzoeker, dat hij niets te maken heeft met de woning boven zijn bedrijfsruimte, acht verweerder evenmin geloofwaardig, nu deze woning alleen via verzoekers winkel bereikbaar was. Gelet op de ernst van deze feiten, ziet verweerder zich genoodzaakt gebruik te maken van zijn bevoegdheid en de winkel voor een periode van zes maanden te sluiten. De periode van zes maanden acht verweerder noodzakelijk voor het herstel van de openbare orde en veiligheid.
Verzoeker heeft hiertegen aangevoerd dat zich in al de jaren van exploitatie (sinds 2003) nooit problemen hebben voorgedaan en dat de situatie jarenlang is gedoogd. Het gewijzigde gedoogbeleid is op geen enkele wijze bekendgemaakt, waardoor hij niet in de gelegenheid is gesteld maatregelen te treffen.
Voorts heeft verzoeker betoogd dat de in de winkel aangetroffen henneptopjes (twee stuks) bestemd zijn voor eigen gebruik. Het gaat hier om een gebruikershoeveelheid. Het magazijn, waar drie henneptopjes werden aangetroffen, maakt geen deel uit van het voor publiek toegankelijke deel van de winkel. Bovendien waren deze eveneens in bezit voor eigen gebruik. Verweerder heeft - anders dan in het bestreden besluit wordt gesteld - geen rekening gehouden met het feit dat het telen van vijf hennepplanten voor eigen gebruik door het openbaar ministerie wordt gedoogd. Verzoeker stelt met de boven de winkel gelegen woning geen bemoeienis te hebben. Hij huurt slechts de bedrijfsruimte van het pand gelegen aan [adres]. De in de woning aangetroffen blauwe tonnen kunnen derhalve niet in verband worden gebracht met zijn winkel. Verzoeker acht dan ook niet aannemelijk gemaakt dat in zijn winkel middelen in de zin van artikel 3 van Pro de Opiumwet worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel dat deze daartoe aanwezig zijn. Dit klemt te meer nu verklaringen ter onderbouwing daarvan ontbreken.
Voorts heeft verzoeker aangevoerd dat in het Handhavingsarrangement geen definitie van het begrip “growshop” is opgenomen.
Tot slot heeft verzoeker gesteld dat de burgemeester aan overtreding van artikel 3 van Pro de Opiumwet geen bevoegdheid kan ontlenen om bestuursdwang toe te passen. Handhaving van deze strafrechtelijke norm is voorbehouden aan de Officier van Justitie. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat de winkel overlast veroorzaakt in de zin van artikel 2.3b.1 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente [adres] (hierna: APV).
Het besluit tot sluiting voor de duur van zes maanden is naar verzoekers mening disproportioneel en in onvoldoende mate gemotiveerd.
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Ingevolge artikel 5:22 van Pro de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
Ingevolge artikel 5:24, eerste lid, eerste volzin, van de Awb wordt een beslissing tot toepassing van bestuursdwang op schrift gesteld.
Het tweede lid bepaalt dat de beschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden.
Het vierde lid bepaalt dat in de beschikking een termijn wordt gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatregelen.
Het vijfde lid bepaalt dat geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Op lijst II behorende bij de Opiumwet komt - onder andere - voor: hennep
De voorzieningrechter overweegt als volgt.
Vastgesteld dient te worden of in het onderhavige geval verkoop, aflevering en verstrekking van hennep in een voor publiek toegankelijk lokaal heeft plaatsgevonden dan wel dat het voornoemde middel daartoe aanwezig was. Onder “hennep” wordt verstaan: elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden. Hieronder vallen henneptoppen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op basis van de bij de controle op 16 mei 2006 aangetroffen situatie in de winkel [oooo] en de aangrenzende woning (met hetzelfde huisnummer) terecht heeft geconcludeerd dat in dit pand een situatie als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet aan de orde is.
Met name is daarbij relevant dat naast de aangetroffen henneptoppen in het bij de winkel behorende magazijn een weegschaal met plantenresten (door de verbalisanten op geur herkend als wiet) is aangetroffen alsmede de plek van 2 van de in het magazijn gevonden toppen (naast die weegschaal en achter de koelkast in dat magazijn). Verder acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk en voor die door verweerder getrokken conclusie zeer relevant, dat de naast en boven de growshop gelegen woning (zoals gezegd [0000] feitelijk een geheel vormt met de winkel; niet alleen staat vast dat de gang van die woning in ieder geval door eiser als opslagplaats ten behoeve van de winkel wordt gebruikt (dat is ter zitting verklaard), maar bij de controle op 16 mei 2006 is door de verbalisanten tevens geconstateerd dat de woning op dat moment uitsluitend via de winkel toegankelijk was omdat de toegang tot de woning was versperd door achter de voordeur staande kartonnen dozen. Deze aanname vindt onderbouwing in het feit - en dat is ter zitting bevestigd - dat de toegangsdeur vanuit de growshop naar de woning vanuit de woning met een deurkruk kon worden geopend (en niet kon worden afgesloten) en vanuit de growshop uitsluitend met een zogenoemde draaiknop (zoals in gebruik in badkamers) kon worden afgesloten. Ook hebben woning en winkel slechts 1 Eneco meterkast, welke zich bevindt in de gang van de woning. Daarmee is voldoende aannemelijk dat de woning en winkel zodanig met elkaar zijn verbonden dat zij moeten worden beschouwd als 1 lokaal in de zin van artikel 13b voornoemd. Die constatering vindt, behalve in genoemde feiten, ook nog onderbouwing in de constatering zoals gemaakt in het proces-verbaal van 17 mei 2006 (2006169105-3) dat de woning zichtbaar niet werd bewoond. Bij de conclusie van verweerder dat sprake was van een situatie als in artikel 13b voornoemd, heeft verweerder derhalve de situatie als aangetroffen in die woning een rol mogen laten spelen. Genoemd kan worden dat in de woning sterk naar wiet geurende vaten zijn aangetroffen, dat aldaar een groot aantal ventilatoren opgestapeld stond en dat de (beweerdelijke) eigenaar van het pand [oooo] ([X]) heeft verklaard dat er op de zolder van het pand [oooo] onderdelen liggen van een hennepkwekerij (blz. 2 van het proces-verbaal 2006169105-2).
Al deze omstandigheden heeft verweerder betrokken (en mogen betrekken) bij de conclusie dat in het pand [oooo] hennep wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt, danwel daartoe aanwezig is.
Weliswaar is de aangetroffen hoeveelheid hennep(toppen) klein en wordt daarmee (waarschijnlijk) de hoeveelheid die voor eigen gebruik in bezit mag zijn niet overschreden, maar de overige omstandigheden van het geval maken zo onaannemelijk dat de 5 toppen daar voor eigen gebruik van verzoeker aanwezig waren, dat verweerder heeft mogen concluderen dat de hennep daar aanwezig was voor de handel.
Uit het vorenstaande volgt dat verweerder bevoegd was tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid vloeit voort uit artikel 13b van de Opiumwet. Ter zitting heeft verweerder uitdrukkelijk verklaard dat artikel 2.3b.1 van de APV niet aan de sluiting ten grondslag ligt dan wel in bezwaar daar niet meer aan ten grondslag zal worden gelegd.
Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid op de wijze als hier is gebeurd. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
Verweerder heeft zich bij gebruikmaking van zijn bestuursdwangbevoegdheid gebaseerd op het Handhavingsarrangement Growshops [adres].
In het Handhavingsarrangement is - onder andere - opgenomen dat de verkoop/aantreffen van hennepstekken of resten in een winkel/aangrenzende ruimte een overtreding inhoudt, waarbij bij een eerste keer tot sluiting van de growshop gedurende maximaal twaalf maanden wordt overgegaan. Een sluiting voor zes maanden is daarbij het uitgangspunt. Indien er reden is voor matiging wordt overgegaan tot een sluiting voor drie maanden en indien er reden is voor verscherping tot een sluiting van twaalf maanden.
De voorzieningenrechter acht dit beleid niet disproportioneel en ook overigens onredelijk, noch onaanvaardbaar.
Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit tot sluiting voor de duur van zes maanden, dat in dergelijke zaken het uitgangspunt vormt, in onderhavig geval niet disproportioneel is.
Met betrekking tot de grief van verzoeker dat het gewijzigde gedoogbeleid niet op de juiste wijze is bekendgemaakt en dat hem in dezen ten onrechte geen begunstigingstermijn is gegund, overweegt de voorzieningenrechter dat geen sprake is geweest van gedoogbeleid ten aanzien van situaties als hier aan de orde. Derhalve was verweerder niet gehouden het ter zake te voeren (handhavings)beleid van tevoren aan belanghebbenden bekend te maken. Dit klemt te meer nu de bevoegdheid van verweerder om handhavend op te treden in dit geval nauw samenhangt met de opsporing van strafbare feiten.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet gezegd worden dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit tot sluiting van de inrichting voor de duur van zes maanden heeft kunnen komen, zodat er geen reden is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Houweling.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Joseph als griffier, uitgesproken in het openbaar op
30 augustus 2006
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: