Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: BC 05/4076-HAM1
BC 05/4911-HAM1
Uitspraak
in de gedingen tussen
1. One Day Trader B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna ook: ODT),
2. [Bestuurder ODT], wonende te Amsterdam (hierna ook: bestuurder),
tezamen te noemen eisers,
gemachtigden mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.Ph. Broekhuizen, advocaten te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij besluit van 28 juni 2005 (hierna: besluit 1) heeft verweerster geweigerd ODT in te schrijven in het register als bedoeld in artikel 21, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte 1995) als cliëntenremisier.
Tegen besluit 1 heeft mr. G.P. Roth bij brief van 4 augustus 2005 bezwaar gemaakt namens ODT en haar bestuurder.
Bij besluit van 19 juli 2005 (hierna: besluit 2) - waarin verweerster is aangeduid als AFM - heeft verweerster ODT de volgende last onder dwangsom opgelegd:
“ODT dient binnen vijf werkdagen na de datum van dagtekening van deze beschikking haar activiteiten als effectenbemiddelaar, als bedoeld in artikel 1, sub b, onderdeel 1 Wte 1995 te staken en gestaakt te houden totdat zij - naar opvatting van de AFM - aan de wettelijke vereisten krachtens de Wte 1995, het Bte 1995 en daarbij aansluitende wet- en regelgeving voldoet. Tevens dient ODT vóór voornoemde begunstigingstermijn een schriftelijke, door een daartoe bevoegde persoon ondertekende, bevestiging aan de AFM te overleggen waarin datgene staat dat hiervoor is beschreven.
De dwangsom bedraagt € 4.000 (zegge: vierduizend Euro) voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na genoemde begunstigingstermijn dat ODT niet voldoet aan voornoemde last, met een maximum van € 80.000 (zegge: tachtigduizend Euro).”.
Tegen besluit 2 heeft mr. G.P. Roth bij brief van 24 augustus 2005 bezwaar gemaakt namens ODT. Voorts is verweerster in die brief verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Verweerster heeft bij brief van 8 september 2005 meegedeeld met dit verzoek in te stemmen en heeft het bezwaarschrift tegen besluit 2 doorgestuurd naar de rechtbank.
Nadien hebben de gemachtigden van eisers verweerster bij brief van 5 oktober 2005 verzocht met betrekking tot het bezwaar tegen besluit 1 eveneens in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter.
Verweerster heeft bij brief van 12 oktober 2005 meegedeeld met dit verzoek in te stemmen en heeft het bezwaarschrift tegen besluit 1 doorgestuurd naar de rechtbank. Verweerster heeft de rechtbank voorts verzocht de zaken gevoegd te behandelen, aan welk verzoek de rechtbank gevolg heeft gegeven.
Verweersters gemachtigden hebben bij brief van 16 januari 2006 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2006. Eisers hebben zich daarbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts waren aanwezig de bestuurder van ODT en [voormalig bestuurder]. Verweerster heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. J.Ph. Broekhuizen.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het onderzoek niet volledig is geweest en heeft zij op 6 juni 2006 het onderzoek heropend.
Partijen hebben vervolgens nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting na heropening heeft plaatsgehad op 11 september 2006. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. G.P. Roth. Voorts waren aanwezig de bestuurder van ODT en [voormalig bestuurder]. Verweerster heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. J.Ph. Broekhuizen. Voorts is namens verweerster verschenen T.E.D. van der Knaap, toezichthouder bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Wte 1995 wordt - voorzover hier van belang - verstaan onder effectenbemiddelaar:
1°. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 21, eerste lid, tweede volzin, van de Wte 1995 zijn in het door de Minister van Financiën (hierna: de Minister) te houden register - naast de in de eerste volzin vermelde instellingen - opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan die vrijstelling is verbonden de Minister in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995 wordt de registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin geweigerd dan wel doorgehaald indien de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen te benoemen of te ontslaan, de Minister aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
Ingevolge artikel 48b, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens onder meer artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Ingevolge het tweede lid van dat artikel zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Awb van toepassing.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de mede op artikel 10 van Pro de Wte 1995 gebaseerde Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (zoals die bepaling luidde tot 19 september 2005; hierna: de Vrijstellingsregeling) wordt vrijstelling van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:
a. een beleggingsinstelling;
b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 of artikel 7, tweede lid, van de Wte 1995, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of
c. een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 13, 14, 15, 16, 17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Krachtens onder meer artikel 7, vierde lid en artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995 heeft de Minister het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: het Bte 1995) vastgesteld. Verweerster heeft krachtens het Bte 1995 de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 vastgesteld, die per 1 september 2002 is gewijzigd in de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (beide hierna: NR).
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, sub 1°, van de NR wordt onder effectendiensten ondermeer verstaan: het ontvangen van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten en het op naam en voor rekening van die cliënten doorgeven van die orders aan een andere effecteninstelling.
In de artikelsgewijze toelichting van de NR is onder meer te lezen:
“In artikel 1, onderdeel h wordt verbijzonderd welke effectendiensten begrepen worden onder de diensten die een effectenbemiddelaar (de diensten onder h, sub 1 tot en met 7) of vermogensbeheerder (de diensten onder h, sub 8) beroeps- of bedrijfsmatig kan verrichten en waarop de Wte 1995 van toepassing is. De reden voor deze verbijzondering is dat met name het begrip effectenbemiddelaar in artikel 1, onderdeel b, van de Wte 1995 enigszins summier is uitgewerkt en daardoor niet geheel aansluit bij de functieindeling die de STE hanteert in het kader van haar vergunning- en toezichtbeleid op basis van de in het Bte 1995 en de Nadere Regeling neergelegde regels. Het is niet zo dat met de omschrijving van de effectendiensten in de Nadere Regeling wordt afgeweken van de definities van de Wte 1995; er is slechts sprake van een nadere uitleg van de algemene termen ’effectenbemiddeling’ en ’vermogensbeheer’.
(…)
Onder h, sub 1 tot en met 7 zijn alle onderscheiden diensten met betrekking tot effectenbemiddeling omschreven, uitgezonderd de effectendienst betreffende het aanbrengen van cliënten bij andere Effecteninstellingen (cliëntenremisiers). Voor deze laatste vorm van dienstverlening is in artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 250) voorzien in een vrijstelling voor zover de desbetreffende Effecteninstellingen bij het aanbieden of verrichten van effectendiensten cliënten aanbrengen bij een onder toezicht (krachtens de Wte 1995, de Wtk 1992 of de Wet toezicht beleggingsinstellingen) staande financiële instelling. Het aanbrengen bij een andere (niet vergunning houdende) financiële instelling is niet toegestaan. Het gevolg van deze vrijstelling is dat het vergunningregime van artikel 7 van Pro de Wte 1995 niet op deze vorm van effectendienstverlening van toepassing is. De cliëntenremisier is overigens wel gebonden aan de in de Nadere Regeling opgenomen gedragsregels.
De effectendienst bedoeld onder artikel 1, onder h, sub 1 betreft de orderremisier, dat wil zeggen een verbindingsschakel tussen de cliënt en de effecteninstelling die voor rekening van de cliënt effectentransacties verricht. De betreffende instelling voert zelf geen transacties uit en verstrekt geen effectennota’s aan cliënten.”.
De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de betrokken toezichtswet vaststelt, was ten tijde in geding neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2005, 20; hierna: de Beleidsregel).
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
ODT is een zogenoemd ‘day trading center’, dat wil zeggen dat zij faciliteiten ter beschikking stelt aan beleggers, zodat die voor eigen rekening kunnen handelen. De belegger geeft daarbij de orders zelf door aan de uitvoerende effecteninstelling.
Verweersters naamvoorganger de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) heeft terzake dergelijke activiteiten in een persbericht van 21 november 2000 (te vinden op www.afm.nl) onder meer het volgende standpunt ingenomen:
“Door middel van een elektronisch handels- en informatiesysteem kan een 'day trader' voor eigen rekening effectenorders rechtstreeks ter uitvoering inbrengen. Een 'day trading centre' (DTC) stelt, tegen een financiële vergoeding deze software ter beschikking, in de regel in combinatie met een werkplek. Door het aanbieden of verrichten van deze diensten treedt een DTC op als effectenbemiddelaar. Volgens de Wte 1995 is een effectenbemiddelaar degene die als tussenpersoon 'beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten'. Deze begrippen staan centraal als toetsingcriteria of er sprake is van een vergunningplichtig DTC.”.
Voorts heeft de STE de cliëntenremisiers bij brief van 5 februari 2002 (te vinden op www.afm.nl) onder meer het volgende bericht:
“Indien de cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.
De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen.
De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.
Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.”.
ODT heeft eind 2001 verzocht om een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995, welke haar op 27 maart 2002 door de STE is verleend. Bij besluit van 1 december 2004 heeft verweerster deze vergunning ingetrokken omdat zij van oordeel was dat ODT langdurig ernstig tekortschoot in het nakomen van de verplichtingen die bij en krachtens de Wte 1995 gelden, namelijk die terzake het beschikken over voldoende kapitaal. ODT heeft in dat besluit berust.
Tussentijds had ODT zelf verzocht om intrekking van die vergunning per 1 januari 2005 en heeft zij bij verweerster een zogeheten ‘meldingsformulier nieuwe cliëntenremisiers’ ingediend, gedagtekend 10 november 2004.
Verweerster heeft op 15 december 2004 en op 7 januari 2005 een bezoek afgelegd ten kantore van ODT. De voormalige bestuurder van ODT [voormalig bestuurder] heeft bij die bezoeken verklaard dat ODT niet zal stoppen met haar bedrijfsactiviteiten die volgens verweerster vergunningplichtig zijn en dat de huidige activiteiten bestaan uit het opleiden van particulieren tot belegger/trader alsmede dat zij werkplekken verhuurt aan natuurlijke en rechtspersonen. Daarbij ontvangt ODT retourprovisie van de uitvoerende instellingen, te weten drie brokers, over de door de particulieren gedane effectentransacties.
Bij brief van 25 februari 2005 heeft verweerster in dit verband ODT in kennis gesteld van het voornemen de registerinschrijving te weigeren omdat naar haar oordeel de betrouwbaarheid van [voormalig bestuurder] niet langer buiten twijfel staat in verband met verkeersovertredingen en toezichtsantecedenten.
Bij brief van 1 maart 2005 heeft verweerster ODT bericht dat zij haar effectenbemiddelingsactiviteiten per direct diende te staken en dat zij binnen drie werkdagen diende te bevestigen dat zij geen effectenbemiddelingsactiviteiten meer zal aanbieden en verrichten. Verweerster heeft daarbij gewezen op de op ODT rustende informatieplicht die volgt uit artikel 29 van Pro de Wte 1995 en op de mogelijkheid van verweerster terzake handhavend op te treden.
Verweerster heeft naar aanleiding van een brief van de gemachtigde van eisers van 7 maart 2005 bij brief van 14 maart 2005 aangegeven dat de brief van 1 maart 2005 een verzoek om informatie inhoudt, dat ODT in die brief de gelegenheid is geboden vrijwillig haar activiteiten te staken alvorens verweerster tot handhaving overgaat en dat zal worden overgegaan tot het treffen van passende maatregelen nu ODT heeft nagelaten verweerster te bevestigen dat zij is gestopt met het aanbieden en/of verrichten van effectenbemiddelingsactiviteiten.
De gemachtigde van eisers heeft in zijn brief van 17 maart 2005 aangegeven dat de activiteiten van ODT verweerster genoegzaam bekend zijn, dat er nog steeds geen duidelijkheid bestaat omtrent de vraag of ODT effectenbemiddelingsactiviteiten verricht, welke vraag volgens ODT ontkennend moet worden beantwoord, dat ODT die vraag wenst voor te leggen aan de bestuursrechter en dat zij in dit verband verweerster uitdrukkelijk uitnodigt om haar een last op te leggen.
Verweerster is gelet op een uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam van 9 maart 2005 gebleken dat de bestuurder eind februari 2005 met terugwerkende kracht per 10 september 2004 als medebestuurder van ODT is geregistreerd en per 1 maart 2005 als enig bestuurder.
Verweerster heeft in verband met deze bestuurswisseling ODT bij brief van 4 april 2005 opnieuw bericht van het voornemen tot weigering van registerinschrijving van ODT, ditmaal omdat inmiddels ook de betrouwbaarheid van de bestuurder niet langer buiten twijfel stond omdat ODT mede onder verantwoordelijkheid van de per 10 september 2004 aangetreden bestuurder haar activiteiten als ‘day trading center’ heeft voortgezet. Verweerster heeft vervolgens conform dit voornemen besluit 1 genomen.
Bij brief van 22 juni 2005 heeft verweerster haar voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom aan ODT meegedeeld. Zij heeft vervolgens conform dit voornemen besluit 2 genomen.
De gemachtigde van eisers heeft bij brief van 21 juli 2005 aangegeven dat hij het in besluit 2 opgenomen tweede lastonderdeel onbegrijpelijk acht en dat hij, indien verweerster daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat ODT haar dient te bevestigen dat zij de door verweerster als effectenbemiddeling aangemerkte activiteiten staakt en gestaakt houdt, dit hierbij kan bevestigen.
Bij brief van 2 augustus 2005 heeft verweerster (impliciet) aangegeven dat het betreffende lastonderdeel in de brief van 21 juli 2005 juist is geïnterpreteerd en dat met die brief binnen de begunstigingstermijn uitvoering is gegeven aan het betrokken lastonderdeel.
Onder toepassing van artikel 7:1a van de Awb heeft verweerster de bezwaarschriften tegen de besluiten 1 en 2 naar de rechtbank verzonden.
Na heropening van het onderzoek zijn van de zijde van eisers provisieovereenkomsten met de betrokken brokers en huurovereenkomsten met de daghandelaren ingediend en is een schriftelijke uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de daghandelaren met brokers waarmee ODT wel en niet provisieovereenkomsten heeft afgesloten in verbinding kunnen komen. Verweerster heeft desgevraagd aangegeven op welke zij in enige andere al dan niet vergelijkbare zaken, namelijk DIME Europe en Effective Traders, is opgetreden.
2.3. De Standpunten van verweerster
In besluit 1 heeft verweerster opgemerkt dat zij onverkort handhaaft dat de activiteiten van ODT naar haar mening geen activiteiten van een cliëntenremisier zijn als bedoeld in artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling, maar vergunningplichtige activiteiten behelzen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. In dit verband wijst zij op de vergunning waarover ODT voorheen beschikte en naar het persbericht van de STE van 21 november 2000. Dit laat naar het oordeel van verweerster onverlet dat de registratie als cliëntenremisier reeds moet worden afgewezen ten gevolge van een negatief betrouwbaarheidsoordeel jegens de bestuurder. In dit verband is overwogen dat ten aanzien van hem de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat omdat ODT mede onder zijn verantwoordelijkheid haar activiteiten als ‘day trading center’ heeft voortgezet nadat de daartoe benodigde vergunning was ingetrokken.
Met betrekking tot besluit 2 heeft verweerster overwogen dat zij die last oplegt omdat haar is gebleken dat ODT haar activiteiten als ‘day trading center’ heeft voortgezet nadat de daartoe benodigde vergunning was ingetrokken en zij naar aanleiding van verweersters brief van 1 maart 2005 heeft geweigerd te bevestigen dat zij haar activiteiten staakte en gestaakt hield.
Het verweerschrift - waarin ODT is aangeduid als ODT en verweerster als AFM - bevat het volgende terzake de activiteiten van ODT en de kwalificatie daarvan:
“22. De AFM heeft in 2002, toen zij aan ODT een vergunning verleende op grond van artikel 7 Wte Pro 1995, vastgesteld dat ODT activiteiten ontplooit die haar doen kwalificeren als een vergunningplichtige effectenbemiddelaar. Immers, de activiteiten van ODT omvatten toen, als door de AFM in 2004 en 2005 hernieuwd is vastgesteld en door ODT ook niet weersproken, in ieder geval de volgende:
(i) het feitelijk beschikbaar stellen van kantoorruimte, kantoorinrichting (zoals een bureau, bureaustoel, een PC met twee computerschermen, een telefoon), internetverbindingen, waaronder toegang tot Bloomberg, een informatieplatform, kranten en financiële tijdschriften aan cliënten, het feitelijk geven van opleidingen tot daghandelaar aan cliënten, het van cliënten ontvangen van huurpenningen en inschrijfgelden voor cursussen en het van brokers waar deze cliënten effectenorders aan doorgeven, ontvangen van provisiebetalingen,
(ii) het aanbrengen van haar cliënten als cliënt bij de met haar samenwerkende brokers waar deze cliënten effectenorders aan kunnen doorgeven, en
(iii) het in verband met het gestelde onder (i) en (ii) aangaan en instandhouden van huurovereenkomsten met cliënten enerzijds en provisieovereenkomsten met brokers anderzijds.
23. Deze activiteiten, in hun onderlinge samenhang bezien, leiden tot een kwalificatie van ODT als vergunningplichtige effectenbemiddelaar met activiteiten die verder gaan dan de van de vergunningplicht vrijgestelde activiteiten van cliëntenremisiers. Deze laatste instellingen mogen zich op grond van artikel 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 onder de daarin genoemde voorwaarden uitsluitend bezig houden met het aanbrengen van cliënten bij andere effecten- en beleggingsinstellingen.”.
In dit verband is in het verweerschrift voorts opgemerkt dat:
- verweerster dus niet enkel acht heeft geslagen op het feit dat ODT transactiegerelateerde provisie ontvangt van uitvoerende effecteninstellingen, zodat reeds hierom de verwijzing naar de genoemde uitspraken niet opgaat;
- het feit dat ODT niet zelf orders van cliënten ontvangt, noch deze zelf uitvoert of doet uitvoeren of doorgeeft aan effecteninstellingen en aan cliënten ook niet zelf software ter beschikking stelt niet afdoet aan de kwalificatie van ODT als effectenbemiddelaar. In dit verband wordt gewezen op het feit dat rechtspersonen die multilaterale handelssystemen exploiteren als bedoeld in Richtlijn 2004/39/EG wel vergunningplichtig zijn (dan wel onder omstandigheden zijn aan te merken als effectenbeurs), ook indien zij niet betrokken zijn bij afzonderlijke effectentransacties en geen technische systemen ter beschikking hebben of stellen;
- de vergelijking met een internetcafé of soortgelijk verhuurbedrijf niet opgaat. ODT is niet alleen geen internetcafé, maar zij vervult ook gelet op haar daadwerkelijke activiteiten een andere rol met betrekking tot het beschikbaar stellen van een ruimte en een internetaansluiting;
- nu de rol van ODT juist gelegen is in het zijn van een verbindingsschakel tussen de cliënt en de effecteninstelling die voor rekening van de cliënt effectentransacties verricht is zij destijds terecht aangemerkt als orderremisier als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder h, sub 1°, van de NR;
- ODT niet kwalificeert als cliëntenremisier nu die zich uitsluitend bezig houden met het aanbrengen van cliënten bij andere effecten- en beleggingsinstellingen.
Na heropening van het onderzoek heeft verweerster het volgende standpunt ingenomen met betrekking tot het door eisers gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel.
Effective Traders mag op basis van haar vergunning als bedoeld in artikel 7 van Pro de Wte 1995 uitsluitend handelen voor eigen rekening. Zij is met een aantal handelaren een zogeheten ‘samenwerkingsverband in het professionele segment’ aangegaan, waarbij zij als een zelfstandige handelaar samenwerkt met een vergunninghouder, niet zelf vergunningplichtig is en door verweerster materieel wordt behandeld als ware zij een werknemer van de vergunninghouder. Die vergunninghouder wordt dan behandeld alsof de handelaren zijn werknemers zijn. Daarnaast is Effective Traders ingeschreven als cliëntenremisier.
DIME Europe heeft wel uitsluitend een registratie als cliëntenremisier. Zij mag uitsluitend via een link op haar website cliënten doorgeleiden naar de bedoelde effecten- of beleggingsinstellingen. Beleggers kunnen dus niet direct via de website van DIME Europe handelen. Het verschil met ODT is dat DIME Europe geen fysieke faciliteiten aan beleggers ter beschikking stelt.
2.4. De standpunten van eisers
Eisers hebben het volgende aangevoerd tegen besluit 1:
- ODT verricht geen vergunningplichtige activiteiten, zodat zij niet in overtreding is van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Niet alleen zijn de activiteiten zoals beschreven in het persbericht van 21 november 2000 niet vergunningplichtig, maar zijn de activiteiten van ODT dat zeker niet, want zij stelt slechts een werkruimte ter beschikking en niet software, want de software is afkomstig van de uitvoerende effecteninstellingen. ODT vangt voor dit laatste ook geen vergoeding. De activiteiten van ODT zijn derhalve niet veel anders dan van een internetcafé of een pc-verhuurder;
- voorzover de activiteiten van ODT niettemin zijn aan te merken als een vorm van effectenbemiddeling moet ODT worden aangemerkt als cliëntenremisier en niet als orderremisier. Bij de eerdere vergunningverlening is verweerster er ten onrechte vanuit gegaan dat ODT een orderremisier was. Voordat verweerster overging tot intrekking van de betreffende vergunning heeft ODT verzocht om registerinschrijving als cliëntenremisier. Er lag derhalve - voorzover nodig - een tijdige aanvraag voor;
- nu ODT op geen enkele wijze in overtreding is geweest na intrekking van de vergunning die zij niet nodig had is er voorts geen aanleiding om de registerinschrijving te weigeren op grond van een negatief betrouwbaarheidsoordeel ten aanzien van de bestuurder.
Tegen besluit 2 heeft ODT het volgende aangevoerd:
- ODT verricht geen vergunningplichtige activiteiten, zodat zij niet in overtreding is van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. De enkele omstandigheid dat ODT een transactiegerelateerde provisie ontvangt is onvoldoende om vergunningsplicht aan te nemen, zo volgt uit de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 22 juli 2005 (JOR 2005/192) en die van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 30 januari 2004 (JOR 2004/81). Verweerster ontbeert derhalve de bevoegdheid handhavend op te treden;
- indien die bevoegdheid er wel zou zijn is de begunstigingstermijn van vijf dagen - mede gelet op het tijdsverloop tussen de eerste correspondentie tussen partijen en de uiteindelijke lastoplegging - onredelijk;
- de hoogte van de dwangsom is onredelijk hoog en neigt naar een bestraffende sanctie;
- de lastoplegging is in strijd met de rechtszekerheid en het evenredigheidsbeginsel omdat verweerster lange tijd geen stappen onderneemt en ODT door het moeten staken van haar activiteiten grote schade lijdt;
- de lastoplegging is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, gelet op de opstelling van verweerster tegenover DIME Europe en Effective Traders, die minimaal dezelfde activiteiten als ODT verrichten op basis van een vrijstelling als cliëntenremisier.
Na heropening van het onderzoek is van de zijde van ODT ondermeer nog het volgende aangevoerd.
Gelet op het verweerschrift zou ODT de activititeiten verrichten van die van orderremisier als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder h, sub 1°, van de NR. Het wezenskenmerk van een orderremisier is dat zij orders van de beleggers doorgeeft aan de uitvoerende instelling. ODT geeft geen orders door, dat doen de beleggers zelf. ODT verricht in het geheel geen effectentransacties. Indien ODT orderremisier zou zijn dient zij cliëntenovereenkomsten op te stellen. In het verleden heeft zij in het kader van de veronderstelde vergunningplicht haar huurovereenkomsten moeten ‘ombouwen’ tot cliëntenovereenkomsten, het blijven in wezen echter gewone huurovereenkomsten, want de belegger huurt ruimte en een pc met internetaansluiting. Ook in de literatuur worden vraagtekens geplaatst bij de stelling van verweerster dat daghandelcentra kwalificeren als effecteninstelling (C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht (Den Haag, 2006) p. 320). Effective Traders gaat verder dan ODT, want zij stelt zelf software ter beschikking. In zoverre voldoet Effective Traders precies aan het ‘daghandelcentrabeleid’ van verweerster. Met betrekking tot het standpunt van verweerster omtrent het ‘samenwerkingsverband in het professionele segment’ van Effective Traders blijkt dat verweerster hier uit gaat van een fictie, namelijk dat er sprake is van een dienstverband, terwijl zij met betrekking tot ODT stelt dat juist naar de feitelijke activiteiten in hun onderlinge context moet worden gekeken. Ook inzake DIME Europe hanteert verweerster allerlei zelf aangelegde criteria.
Dat DIME Europe geen fysieke faciliteiten of ruimte aan beleggers ter beschikking stelt kan volgens eisers niet het verschil uitmaken. Via de site van DIME Europe kan de belegger doorklikken naar de achterliggende brokers. Bij ODT is dat zelfs niet het geval, de beleggers dienen namelijk bij ODT rechtstreeks in te loggen bij de betreffende broker, want ODT stelt zelf geen software ter beschikking.
2.5. Beoordeling
De bezwaarschriften zijn op de voet van artikel 7:1a van de Awb naar de rechtbank gezonden ter afdoening als beroepschrift. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien voor terugverwijzing van beide rechtstreekse beroepen onder toepassing van artikel 8:54a van de Awb. Dat met betrekking tot het bezwaar tegen besluit 1 verweerster niet aanstonds is verzocht om toepassing te geven aan artikel 7:1a van de Awb acht de rechtbank in dit verband geen beletsel voor toepassing van die bepaling.
Met betrekking tot de partijen primair verdeeld houdende vraag of de activiteiten van ODT als zogeheten daghandelcentrum haar kwalificeren als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, sub 1°, van de Wte 1995 overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de onherroepelijkheid van de eerder aan ODT verleende vergunning als bedoeld in artikel 7 van Pro de Wte 1995 en de intrekking van die vergunning niet kan doorwerken bij de beantwoording van de zojuist genoemde vraag. De rechtskracht van de vergunning en de intrekking daarvan brengt slechts met zich dat ODT na de intrekking van die vergunning niet meer als effectenbemiddelaar actief mag zijn. Dat die vergunning destijds was verleend met het oog op haar activiteiten als daghandelcentrum maakt niet dat de rechtskracht van die vergunning gevolgen kan hebben voor het antwoord op de rechtsvraag of ODT een dergelijke vergunning nodig heeft voor (de voorzetting van) haar activiteiten.
De rechtbank stelt verder voorop dat de activiteiten van een ‘day trading centre’ in beginsel kunnen voldoen aan de vereisten die worden gesteld aan effectenbemiddeling in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wte 1995. Immers een ‘day trading centre’ kan op een zodanige wijze faciliterend te werk gaan dat haar gedragingen kunnen worden aangemerkt als het als tussenpersoon beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam zijn bij de totstandkoming van effectentransacties. Dat is afhankelijk van de waardering van de feitelijke gang van zaken binnen een ‘day trading centre’. Indien sprake is van effectenbemiddeling zal vervolgens de vraag aan de orde moeten komen of sprake is van vrijgestelde effectenbemiddelingsactiviteiten (cliëntenremisieractiviteiten) of van vergunningplichtige effecten-bemiddelingsactiviteiten (bijvoorbeeld orderremisieractiviteiten). Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat de betreffende faciliterende gedragingen in hun onderlinge samenhang dienen te worden bezien.
Niettemin is de rechtbank van oordeel dat in onderhavige zaak in het geheel geen sprake is van, al dan niet, vergunningplichtige effectenbemiddeling. Zij overweegt hiertoe het volgende.
Vast staat dat ODT de volgende activiteiten heeft verricht:
(i) het feitelijk beschikbaar stellen van kantoorruimte, kantoorinrichting (zoals een bureau, bureaustoel, een PC met twee computerschermen, een telefoon), internetverbindingen, waaronder toegang tot Bloomberg, een informatieplatform, kranten en financiële tijdschriften aan cliënten, het feitelijk geven van opleidingen tot daghandelaar aan cliënten, het van cliënten ontvangen van huurpenningen en inschrijfgelden voor cursussen en het van uitvoerende effecteninstellingen ontvangen van provisiebetalingen; en
(ii) het in verband met het gestelde onder (i) aangaan en instandhouden van huurovereenkomsten met cliënten enerzijds en provisieovereenkomsten met uitvoerende effecteninstellingen anderzijds.
De gedragingen onder (i) kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als werkzaamheden gericht op het tot stand brengen van transacties in effecten. Het gaat in dit geval om het feitelijk ter beschikking stellen van faciliteiten in materiële zin, terwijl ODT hiermee op geen enkele wijze als tussenpersoon fungeert in het tot stand brengen van effectentransacties. Het is immers de huurder van de werkplek die zelf daartoe het initiatief neemt en zelf rechtstreeks de uitvoerende effecteninstelling opdrachten geeft tot het verrichten van effectentransacties. Dit wordt niet anders doordat ODT deze faciliteiten aanbiedt tegen een financiële vergoeding als genoemd onder (ii).
Het kan anders komen te liggen ter zake de door ODT met een drietal uitvoerende effecteninstellingen gesloten provisieovereenkomsten die naar hun inhoud en strekking duiden op cliëntenremisier- en/of orderremisierovereenkomsten. Eisers hebben hiervan onweersproken gesteld dat dit geen exclusieve provisieovereenkomsten waren. De daghandelaren konden naar believen elke willekeurige uitvoerende effecteninstelling opdracht geven effectentransacties te verrichten. Uit het toezichtonderzoek van verweerster is ook niet gebleken dat door ODT de daghandelaren actief zijn aangebracht bij die uitvoerende effecteninstellingen waarmee de desbetreffende overeenkomsten zijn gesloten of dat orders zijn doorgegeven aan uitvoerende effecteninstellingen. Ten slotte is uit het toezichtonderzoek niet gebleken dat aan de betreffende provisieovereenkomsten door ODT daadwerkelijk uitvoering is gegeven.
Voorts is ter zitting ter sprake gekomen de brief van verweerster van 5 februari 2002 waarin zij ingaat op de vraag wanneer sprake is van cliëntenremisieractiviteiten of juist van vergunningplichtige effectenbemiddelingactiviteiten. In dit verband is van belang dat verweerster er vanuit gaat dat een cliëntenremisier vergunningplichtig is indien zij transactiegerelateerde vergoedingen ontvangt van een uitvoerende effecteninstelling, tenzij de betreffende cliëntenremisier aantoont dat zij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. Uit het toezichtonderzoek is niet gebleken dat dit aan de orde is geweest, terwijl, naar nu blijkt en ook ten tijde van het toezichtonderzoek al aan verweerster kenbaar had moeten zijn, ODT geen adviezen heeft verstrekt aan de daghandelaren aan wie ODT werkplekken heeft verhuurd. De rechtbank kan verweerster dan ook niet volgen in haar betoog dat wel degelijk sprake is geweest van vergunningplichtige effectenbemiddelingactiviteiten.
Voorzover verweerster wil betogen dat de feiten zoniet afzonderlijk dan toch samengenomen moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van effectenbemiddeling, en wel in de zin van het doorgeven van orders, kan de rechtbank verweerster daar niet in volgen. Juist daar waar voor een specifieke beperkte vorm van effectenbemiddeling - het doorgeven van cliënten aan effecteninstellingen - door de wetgever is gekozen voor een verlicht regime - een vrijstelling van de vergunningplicht voor cliëntenremisiers -, kan het naar het oordeel van de rechtbank niet zo zijn dat het beschikbaar stellen van faciliteiten aan daghandelaren - opdat die zelf via het internet orders kunnen plaatsen bij uitvoerende effecteninstellingen naar eigen keuze -, hetgeen met het oog op het totstandkomen van effectentransacties een beperktere gedraging behelst dan het daadwerkelijk zelf doorgeven van cliëntengegevens aan effecteninstellingen, wel zou vallen onder de volle vergunningplicht van artikel 7 van Pro de Wte 1995.
De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de activiteiten van ODT als zogeheten ‘day trading centre’ buiten de reikwijdte van de Wte 1995 vallen.
Hieruit volgt dat ODT niet alleen geen vergunning als bedoeld in artikel 7 van Pro de Wte 1995 nodig had, maar dat zij evenmin voor haar activiteiten een inschrijving als cliëntenremisier nodig had.
Nu de eventuele schade die ODT heeft geleden door het onjuiste rechtsoordeel van verweerster terzake de activiteiten van ODT geheel zijn toe te rekenen aan besluit 2, omdat ODT haar activiteiten als daghandelcentrum immers heeft gestaakt na de lastoplegging, heeft zij geen afzonderlijk belang bij haar beroep tegen de weigering haar als cliëntenremisier in te schijven. Die weigering staat op zichzelf immers niet op gespannen voet met de primaire stellingname van ODT dat zij de verzochte vrijstelling niet nodig heeft, hetgeen de rechtbank zojuist heeft onderschreven.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bestuurder van ODT gelet op hetgeen hiervoor is overwogen evenmin nog een afzonderlijk belang bij zijn beroep tegen besluit 1. Het negatieve betrouwbaarheidsoordeel van verweerster - waaraan gelet op het voorgaande de grondslag is komen te ontvallen - levert niet een zelfstandige op rechtsgevolg gerichte beslissing op. Evenmin is terzake aangevoerd dat de bestuurder nog een afzonderlijk belang heeft bij de vernietiging van besluit 1 waar het negatieve betrouwbaarheidsoordeel aan ten grondslag ligt.
Nu voorts voor de toepassing van de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb geen gegrond beroep nodig is zal de rechtbank het beroep van ODT en dat van de bestuurder tegen besluit 1 dan ook niet-ontvankelijk verklaren.
Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen heeft ODT zich met haar activiteiten als zogeheten daghandelcentrum niet schuldig gemaakt aan het zonder vergunning werkzaam zijn als effectenbemiddelaar, zodat verweerster niet de bevoegdheid toekwam haar terzake overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 een last onder dwangsom op te leggen. Het belang van ODT bij vernietiging van besluit 2 is gelegen in het feit dat zij haar activiteiten heeft moeten stopzetten teneinde verbeurte van de dwangsom te voorkomen. Hoewel ODT geen schade lijkt te hebben geleden door het ‘nakomen’ van het tweede lastonderdeel, ziet de rechtbank aanleiding om besluit 2 integraal te vernietigen nu aan beide lastonderdelen één dwangsom is gekoppeld.
Het beroep tegen besluit 2 is derhalve gegrond.
De rechtbank zal gelet hierop het beroep op het gelijkheidsbeginsel onbesproken laten.
De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de be-han-de-ling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 805,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Zij neemt hierbij gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht tot uitgangspunt dat het gaat om twee samenhangende zaken, dat sprake is van één punt voor het indienen van de beroepschriften, één punt voor het verschijnen op de eerste zitting en van een halve punt voor de nadere zitting na heropening, terwijl de zaken van gemiddelde zwaarte zijn.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen van ODT en haar bestuurder tegen besluit 1 niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van ODT tegen besluit 2 gegrond,
vernietigt het besluit 2,
bepaalt dat verweerster aan eisers het betaalde griffierecht van tweemaal € 276,- (totaal € 552,-) vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 805,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. J.M. Hamaker en mr. M. Jurgens als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, uitgesproken in het openbaar op 29 september 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.