Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 05/453-HRK
Uitspraak
in het geding tussen
Volker Stevin Telecom Infra Planontwikkeling B.V., gevestigd te Houten, eiseres,
gemachtigde mr. M. Klijnstra, advocaat te Amsterdam,
en
het college van burgemeester en wethouders van Rijswijk, verweerder,
gemachtigde mr. O.L. van Daalen, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 7 september 2001 heeft eiseres aan verweerder verzocht om alle in het kader van het project “Glasvezel tracé Den Haag” reeds verleende en/of nog in behandeling zijnde instemmingsbesluiten om te zetten naar 12 stuks instemmingsbesluiten op naam van de betreffende providers.
Bij besluit van 8 februari 2002 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder aanleiding gezien om op grond van artikel 2.1.5.1 van de Algemene Plaatselijke Verordening voor Rijswijk 1999 (hierna: APV) met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2001 t/m 22 juli 2001 aan eiseres vergunning te verlenen voor het leggen, hebben en onderhouden van HDPE (high density polyethylene)-buizen, zoals aangegeven op de overzichttekeningen “As built VSTI blad 1” en “As built VSTI blad 2”, met uitzondering van de reeds verleende vergunning van 2 juli 2001, kenmerk 01.05492/DGZ-BOR.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 1 maart 2002 bezwaar gemaakt. Bij brief van 4 juni 2004 heeft eiseres de gronden van bezwaar aangevuld.
Bij besluit van 21 december 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 1 februari 2005 beroep ingesteld. Bij brief van 8 maart 2005 heeft eiseres de gronden van het beroep ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 7 april 2005 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 16 juni 2006 heeft eiseres gerepliceerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2006. Eiseres heeft zich doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. V.A. Textor en W.F. Vreeke. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die bijgestaan werd door ir. J.A.G.B. Luijten en ir. M.A.K. Sakarya.
2. Overwegingen
2.1 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)
Blijkens artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) wordt, voor zover hier van belang, in de wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
d. telecommunicatienetwerk: de overdrachtsapparatuur en, waar van toepassing, de routeringsapparatuur en andere technische middelen die de overdracht mogelijk maken van signalen tussen netwerkaansluitpunten via kabels, radiogolven, optische middelen of andere elektromagnetische middelen;
g. openbaar telecommunicatienetwerk: een telecommunicatienetwerk dat onder meer voor de verrichting van openbare telecommunicatiediensten wordt gebruikt of een telecommunicatienetwerk waarmee aan het publiek de mogelijkheid tot overdracht van signalen tussen netwerkaansluitpunten ter beschikking gesteld wordt;
r. kabels: kabels en de daarbij behorende ondersteuningswerken, beschermingswerken en signaalinrichtingen, alsmede inrichtingen, bestemd om daarin verbinding tot stand te brengen tussen kabels in, op of boven openbare gronden enerzijds en kabels in gebouwen en daarmee één geheel vormende gronden anderzijds dan wel tussen laatstgenoemde kabels onderling.
Krachtens artikel 2.1, eerste lid, eerste volzin, van de Tw is voor het aanleggen of aanbieden van een openbaar telecommunicatienetwerk, huurlijnen of een omroepnetwerk, dan wel voor het aanbieden van een openbare telecommunicatiedienst of een systeem voor voorwaardelijke toegang een registratie door het college vereist.
Ingevolge artikel 5.1, eerste lid, van de Tw is een ieder, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.
Op grond van artikel 5.2, eerste lid, van de Tw is de gemeente belast met de coördinatie van de binnen haar grondgebied door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of van omroepnetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.
Krachtens het derde lid van artikel 5.2 van de Tw gaat een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk slechts over tot het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid indien deze:
a. het voornemen daartoe heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de desbetreffende gemeente, en
b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden.
De gemeenteraad van Rijswijk heeft op grond van artikel 5.2 van de Tw op 4 mei 1998 de Telecommunicatieverordening gemeente Rijswijk (hierna: de Verordening) vastgesteld.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van de Verordening wordt onder kabels verstaan: kabels, genoemd in artikel 1.1, onder r, van de wet.
Artikel 4 van Pro de Verordening luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
“1. Het college kan aan het instemmingsbesluit voorschriften en beperkingen verbinden in het belang van de:
a. openbare orde;
b. het voorkomen of beperken van schade of overlast;
c. de bruikbaarheid van de openbare gronden;
d. het veilig en doelmatig gebruik van de openbare gronden;
e. het doelmatig beheer en onderhoud van de openbare gronden;
f. de belemmering van doelmatig beheer en onderhoud van de openbare gronden;
g. de bescherming van het uiterlijk aanzien van de omgeving;
h. de bescherming van groenvoorzieningen.
2. Ter bescherming van de belangen als genoemd in het eerste lid kan het college in ieder geval aan het instemmingsbesluit voorschriften of beperkingen verbinden over het medegebruik van voorzieningen, zoals kabelgoten en geleidingen en een zekerheidsstelling voor de nakoming aan het instemmingsbesluit.
(...).”
Ingevolge artikel 6 van Pro de Verordening stelt de aanbieder het college onverwijld in kennis van het feit dat het eigendom de exploitatie of het beheer van de kabel verandert of het feit dat de kabel niet langer ten dienste staat van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in of op openbare gronden.
Ingevolge artikel 2.1.5.1., eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders de weg of een weggedeelte te gebruiken anders dan overeenkomstig de bestemming ervan.
2.2 Achtergrond
Tussen mei 2000 en mei 2001 heeft eiseres binnen de regio Den Haag in het kader van het project “Glasvezel tracé Den Haag” (ook wel genoemd: “Cityring Den Haag”) werkzaamheden uitgevoerd, betrekking hebbende op de aanleg van HDPE-buizen.
Op 7 september 2001 heeft eiseres aan verweerder verzocht de (reeds verleende en/of de nog in behandeling zijnde aanvragen om) instemmingsbesluiten om te zetten naar instemmingsbesluiten op naam van de betreffende providers. Verweerder heeft naar aanleiding hiervan bij het primaire besluit met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2001 tot en met 22 juli 2001 aan eiseres krachtens het bepaalde in artikel 2.1.5.1 van de APV vergunning verleend voor het leggen, hebben en onderhouden van HDPE-buizen.
Eiseres ziet in het primaire besluit (tevens) een weigering om een instemmingsbesluit af te geven op grond van artikel 5.2 van de Tw en heeft daartegen bezwaar aangetekend, hetwelk verweerder bij het bestreden besluit ongegrond heeft verklaard.
Relevant is verder dat de rechtbank bij uitspraak van 14 januari 2003, reg.nr. TELEC 01/2428-GERR, het beroep van eiseres tegen het besluit van verweerder van 2 juli 2001, waarbij verweerder de gevraagde instemming als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, van de Tw, voor de aanleg binnen de gemeente Rijswijk van acht HDPE-buizen ten behoeve van tele- en datacommunicatie, eveneens heeft geweigerd en daarvoor in de plaats een vergunning op grond van artikel 2.1.5.1 van de APV heeft verleend, ongegrond heeft verklaard. Daarbij heeft zij onder meer overwogen dat, daargelaten de vraag of de HDPE-buizen waarvoor de instemming is gevraagd kunnen worden beschouwd als kabels in de zin van van 5.1, eerste lid, van de Tw, eiseres niet als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk in de zin van artikel 5.2 van de Tw kan worden aangemerkt. Nu het aanbiederschap essentieel is voor het verlenen van de instemming als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw, is er bij gemis hiervan geen ruimte voor een belangenafweging door verweerder.
Ter zake van die procedure heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), beslissend in hoger beroep, - anders dan de rechtbank - bij haar uitspraak van 10 maart 2004 vastgesteld dat eiseres (wel) aanlegger of aanbieder is van een openbaar telecommunicatienetwerk. Het CBb heeft evenwel op basis van de volgende overwegingen de uitspraak van de rechtbank met verbetering van de gronden in stand gelaten.
“5.3 Daarmee is echter niet gezegd dat ieder werk dat door een geregistreerde aanbieder of aanlegger wordt aangelegd, beschouwd moet worden als een openbaar telecommunicatienetwerk.
Naar het oordeel van het College konden de werken waarop het voorliggende verzoek om instemming betrekking had, ten tijde hier van belang (nog) niet als een openbaar telecommunicatienetwerk beschouwd worden.
Ten eerste vormde het aan te leggen buizenstelsel geen telecommunicatienetwerk, omdat er op het moment van aanleg in de buizen geen kabels waren voorzien. Dit zou op zichzelf geen bezwaar behoeven te zijn als blijkens overgelegde contracten vast zou hebben gestaan, dat er aansluitend kabels in zouden worden aangebracht. Appellante heeft verweerder niet de gelegenheid geboden om dat vast te stellen.
Voorts stond niet vast dat sprake was van een openbaar telecommunicatienetwerk. Een telecommunicatienetwerk is openbaar, zo valt uit de ook door de rechtbank aangehaalde wetsgeschiedenis op te maken, als het door de beheerder wordt aangeboden in de vorm van een openbare telecommunicatiedienst die gebruik maakt van dat telecommunicatienetwerk dan wel in de vorm van huurlijnen. Een openbare telecommunicatiedienst is een telecommunicatiedienst die beschikbaar is voor het publiek.
Appellante pleegt blijkens haar verklaringen de buizenstelsels, die zij voor eigen rekening en risico aanlegt, aan te bieden aan aanbieders van openbare telecommunicatiediensten en andere belangstellenden. Nu zij echter ten tijde van de aanmelding van de aanleg van het in geding zijnde buizenstelsel niet heeft zichtbaar gemaakt dat (een deel van) het netwerk contractueel reeds bestemd was om gebruikt te worden door aanbieders van openbare telecommunicatiediensten hoefde verweerder er niet van uit te gaan dat dat het geval zou zijn.
Daarin onderscheidt appellante zich van andere aanleggers, die ook aanbieders van openbare telecommunicatiediensten zijn en die ter voorbereiding van of bij wege van uitbreiding van de als zodanig verrichte werkzaamheden een nieuw stuk netwerk aanleggen. Bij een dergelijke aanbieder moet worden aangenomen, dat het nieuwe netwerk een openbaar telecommunicatienetwerk zal zijn; bij appellante kon dit op het moment van aanleg nog niet worden vastgesteld.
5.4 Dat de door appellante gevolgde werkwijze zou kunnen leiden tot een beperking van de overlast en bevordering van een efficiënt gebruik van de schaarse ruimte onder de grond kan aan een en ander niet afdoen. Aan het desbetreffende betoog van appellante kan het College dus voorbijgaan, evenals aan appellantes argument dat verweerder de door hem gekozen benadering uitsluitend volgt teneinde precario te kunnen heffen. Vanaf het moment dat het door appellante feitelijk aangelegde buizennetwerk in gebruik is genomen door het aanbrengen van kabels, die ten dienste staan van een openbaar telecommunicatienetwerk, is in zoverre geen precario meer verschuldigd.”
2.3 Standpunten van partijen
2.3.1 Standpunt eiseres
Eiseres merkt in de eerste plaats op dat de onderhavige HDPE-buizen zijn aangelegd in het kader van het project “Cityring Den Haag”. Eiseres is het project gestart met een inventarisatie van de behoefte aan extra transmissie capaciteit in de gemeenten Den Haag, Leidschendam, Voorburg en Rijswijk. De behoefte aan extra capaciteit bleek voldoende aanwezig. Op 2 maart 2000, dus in een vroegtijdig stadium van het project, heeft eiseres bij verweerder een uiteenzetting van de structuur van het netwerkplan gegeven. Daarna is bij brief van 2 november 2000 door eiseres een overzicht aan verweerder verstrekt van de aangelegde infrastructuur per provider. Uiteindelijk is ten behoeve van providers besloten tot de aanleg van extra capaciteit met een totale lengte van 93 km. De gemeente Rijswijk is de enige gemeente in het project die van mening is dat eiseres een vergunning behoeft voor de aanleg van de infrastructuur en aldus om die reden het instemmingsbesluit heeft geweigerd.
Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat op grond van artikel 5.1 van de Tw geen vergunning benodigd is voor de aanleg van openbare telecommunicatie- en omroepnetwerken. Eiseres meent dat het aangelegde netwerk ten dienste staat van een openbaar telecommunicatie- of omroepnetwerk;, het netwerk is voor niets anders geschikt en dient geen ander doel. Eerst indien duidelijk is dat de aangelegde infrastructuur in redelijkheid niet geacht kan worden te zijn bestemd als telecommunicatie- of omroepnetwerk, zou een vergunning kunnen worden vereist. In diverse aanvragen voor een instemmingsbesluit en tijdens diverse overleggen tussen de providers en de bij de aanleg van de “Cityring Den Haag” betrokken gemeenten is meermalen naar voren gebracht dat de door eiseres aan te leggen infrastructuur ten dienste stond van een openbaar telecommunicatie- en omroepnetwerk.
Eiseres merkt in dit verband verder op te werken op basis van capaciteitsbehoefte van providers. Eiseres had uit eigen beweging op 7 september 2001 en op verzoek van verweerder op 2 november 2000 door middel van het overleggen van een overzicht, laten weten ten behoeve van welke providers zij het netwerk aanlegt. Eiseres meent dat de meergenoemde uitspraak van het CBb hieraan niet af doet. Die zaak betrof bovendien de weigering om van een instemmingsbesluit voor slechts een zeer beperkt deel van de infrastructuur. Ten onrechte wordt door verweerder gesuggereerd dat eiseres en de gemeente vanaf juni 2000 een afspraak hebben dat een vergunning en geen instemmingsbesluit zou worden afgegeven. Bovendien heeft eiseres haar bezwaar niet prijsgegeven door de uitspraak van het CBb op de onderhavige procedure van toepassing te achten.
Eiseres betwist verweerders standpunt dat uit de uitspraak van het CBb voortvloeit dat het moment van aanvraag cruciaal is voor de beoordeling of een netwerk een openbaar karakter kent. Door te oordelen dat eiseres op het moment van aanvraag geen principieel andere informatie heeft verstrekt dan bij de vergunningverlening van 2 juli 2001, is verweerder er ten onrechte aan voorbij gegaan dat met de bezwaarprocedure een volledige heroverweging van het primaire besluit wordt beoogd. Bovendien laat de uitspraak van het CBb nog ruimte open voor het bewijs dat sprake is van het aanbieden van een openbaar telecommunicatienetwerk. Verweerder heeft bij het indienen van de aanvragen voor een instemmingsbesluit overigens niet om overeenkomsten verzocht. Eiseres acht zulks lLogisch, omdat de discussie zich toespitste op de vraag of eiseres al dan niet een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk is. Overigens meent eiseres wel degelijk, voorafgaand aan het primaire besluit, aannemelijk te hebben gemaakt dat de aan te leggen infrastructuur ten dienste zou staan van een openbaar telecommunicatienetwerk, en wel tijdens onder meer de presentatie van maart 2000, de diverse providersoverleggen en via de overzichten van 2 november 2000 en 7 september 2001.
Voorts stelt eiseres reeds voor de aanvang van de werkzaamheden ter zake van de aanleg van de infrastructuur 80% van de totale buislengte te hebben verkocht. Hiertoe heeft eiseres een aantal overeenkomsten overgelegd. Voor zover een beoordeling van de door eiseres met de telecomoperators aangegane overeenkomsten noodzakelijk zou zijn om te bepalen of al dan niet een vergunning is vereist, kan die beoordeling niet verder gaan dan het enkele bestaan van deze overeenkomst. Ten onrechte heeft verweerder de overeenkomsten tot in detail beoordeeld. Dit voert te ver. Uit de met de providers gesloten overeenkomsten valt weliswaar niet per aangelegde meter de exacte lokatie van de aangelegde infrastructuur af te leiden, het is echter volstrekt duidelijk dat de met providers gesloten overeenkomsten betrekking hebben op het project “Cityring Den Haag”. Afgezien van het feit dat verweerder goed op de hoogte was van het capaciteitsonderzoek dat eiseres heeft uitgevoerd voorafgaande aan de uitvoering van het project en daarmee de bestemming kende van de infrastructuur, had het enkele bestaan van een dergelijke overeenkomst afdoende moeten zijn om vast te kunnen stellen dat de door eiseres aangelegde infrastructuur ten dienste staat van een openbaar telecommunicatienetwerk. Door deze overeenkomsten alsnog in bezwaar te overleggen heeft eiseres dit aannemelijk gemaakt en had verweerder daar bij het bestreden besluit vanuit moeten gaan.
Eiseres stelt zich daarnaast op het standpunt dat verweerder met diens opvatting, dat de nieuwe nwTw geen terugwerkende kracht kent, heeft miskend dat met de bezwaarprocedure een volledige heroverweging van het primaire besluit wordt beoogd. Dat de vergunning een besluit is voor een bepaald tijdvak en dat geen heroverweging ex nunc plaats hoeft te vinden, snijdt geen hout. De APV-vergunning heeft geen betrekking op een afgesloten periode, omdat zij de grondslag vormt voor het heffen van precario. Gelet op de aard en strekking van de onderhavige APV-vergunning dient alsdan met wijzigingen in het recht bij de heroverweging rekening te worden gehouden. Bovendien heeft verweerder zich wat betreft de grief, dat het (primaire) besluit in strijd is met doel en strekking van de Tw en de daaraan ten grondslag liggende Europese richtlijnen, ten onrechte achter de uitspraak van het CBb verschoolen en daarmee de plicht tot heroverweging verzaakt.
Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder, door te volstaan met een verwijzing naar de uitspraak van het CBb, de (concurentiële) belangen van eiseres heeft miskend. Eiseres wijst er verder op dat de werkwijze die zij voorstaat - aanleg van infrastructuur naar behoefte - overlastbeperkend werkt. Verweerder heeft dus zijn eigen belang en dat van zijn burgers om overlast in de grond te beperken niet voldoende bij het besluit betrokken. Eiseres ziet voorts niet in dat derden nadelige financiële consequenties zouden ondervinden bij een correctie met een terugwerkende kracht van drie jaar. De enige correctie die verweerder heeft door te voeren is intrekking van de aan eiseres ten onrechte verleende APV-vergunning. Die intrekking heeft alleen gevolgen voor eiseres zelf en voor de gemeente, aangezien de APV-vergunning de grondslag voor de bij separate besluiten opgelegde precario-aanslagen is.
2.3.2 Standpunt van verweerder
Verweerder merkt allereerst op dat eiseres begin 2000 zonder toestemming met werkzaamheden in de gemeente Rijswijk is gestart en dat in juni 2000 ten eerste male een APV-vergunning is verstrekt. Verweerder heeft vooraf veelvuldig aan eiseres aangegeven dat zij op basis van de aanvragen en de daarbij verstrekte gegevens niet in aanmerking komt voor een instemmingsbesluit. Nadat eiseres begin maart 2001 weer zonder instemming/vergunning werkzaamheden verrichte, zijn er op 16 maart 2001 afspraken gemaakt over het complementeren van het werk, waarbij nogmaals is aangegeven dat eiseres geen instemmingsbesluit zou verkrijgen.
Daarnaast merkt verweerder op dat de onderhavige situatie vrijwel identiek is aan die welke is geschetst in rubriek 2.2, waaromtrent de rechtbank en het CBb zich eerder over hebben uitgelaten. Ook in casu heeft eiseres bij haar aanvraag geen principieel andere informatie verstrekt dan bij die procedure. Verweerder is dan ook zeer verbaasd dat eiseres achteraf met overeenkomsten komt en deze informatie niet heeft aangeboden toen dergelijke informatie door de gemeente bij het indienen van de aanvraag om een instemmingsbesluit is gevraagd. Het moment van de aanvraag is immers cruciaal.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat ook nu terecht een APV-vergunning is verstrekt. Eiseres dient te beseffen dat de uitspraak van de rechtbank, later bekrachtigd door het CBb, inzake de weigering van een instemmingsbesluit eveneens van toepassing is op het bezwaar van eiseres tegen het onderhavige primaire besluit. Verweerder ziet dan ook niet in op welke wijze hij, op basis van de door eiseres bij aanvraag voor instemming verstrekte informatie, tot een andere beslissing zou hebben moeten komen dan de weigering van het instemmingsbesluit. Op basis van de bij de aanvraag verstrekt informatie is van een openbaar telecommunicatienetwerk geen sprake.
Ter zake van de stelling van eiseres, dat geen rekening is gehouden met het verkochte/verhuurde netwerk, stelt verweerder zich op het standpunt dat aan eiseres veelvuldig is gevraagd voor welke onderneming zij de buizen aanlegt. Herhaaldelijk is door verweerder kenbaar gemaakt dat indien de aanleg geschiedt voor aanbieders in de zin van de Tw, die aanbieders een instemmingsbesluit zouden verkrijgen. Ten tijde van de aanvraag was eiseres de eigenaar van de buizen. Daarbij is geen enkele overeenkomst overgelegd waarmee het openbare karakter van het netwerk aangetoond kon worden. Dat eiseres voor juni 2001 80% had verkocht is bij de aanvraag noch bij de diverse aanvullingen op het bezwaar onderbouwd. Verweerder meent bij het primaire besluit alle zorgvuldigheid te hebben betracht waarbij de belangen van eiseres zijn meegewogen. Hij is open geweest in zijn interpretatie van de Tw en diens voornemen eiseres een instemmingsbesluit te weigeren. Voorts is overeenkomstig de afspraken met eiseres aan aanbieders vanaf 23 juli 2001 een instemmingsbesluit afgegeven. Aan eiseres is een APV-vergunning afgegeven voor de nog resterende in haar bezit zijnde buizen. Thans tracht eiseres door het inbrengen van nieuwe elementen de afgifte van de APV-vergunning ter discussie te stellen. Eiseres heeft, toen haar de gelegenheid is geboden tot het inbrengen van cruciale informatie, daar om haar moverende redenen geen gebruik van gemaakt. Van enige verkoop op een eerder moment dan 23 juli 2001 is verweerder bij de aanvraag niet gebleken. Eiseres heeft bij de aanvraag aangegeven voor eigen rekening en risico buizen aan te leggen. Deze buizen zouden op een later moment aan derden worden verkocht, hetgeen deels ook is gebeurd. Op 11 januari 2002 heeft eiseres verweerder per mail een definitief overzicht toegezonden van de per 23 juli 2001 aan 11 aanbieders verkochte buizen.
Vervolgens merkt verweerder in dit verband op te hebben vastgesteld dat bij de eerst op 2 juli en 3 september 2004 door eiseres toegezonden bescheiden in beginsel een bevestiging van de verkoop kan worden gezien van een deel van de buizen door eiseres aan derden. Er ontbreekt echter iedere relatie tussen de overeenkomst en de door eiseres ingediende aanvragen voor de aanleg van buizen in de gemeente. Ook ontbreken knooppunt-overzichten en is niet vast te stellen in hoeverre de betreffende overeenkomsten betrekking hebben op buizen in de gemeente. Van de overige door eiseres verstrekte informatie is verweerder van mening dat daarbij geen nieuw licht op de reeds bekend zijnde feiten wordt geworpen.
Verweerder merkt verder nog op dat eiseres drie jaar na dato, op basis van door haar recentelijk overgelegde stukken die eerder overlegd hadden kunnen en moeten worden, terug wenst te komen op eerder door haar verstrekte informatie. Dit met alle gevolgen van dien voor de aanbieders, gelet op de ingangsdatum van het verstrekte instemmingsbesluit. Door toedoen van eiseres is een verwarde situatie ontstaan. Voorts wijst verweerder erop dat er bij verkoop van buizen er steeds een melding dient plaats te vinden door de verkopende partij met als doel aan de verkrijger, na toetsing, een instemmingsbesluit af te geven. Klaarblijkelijk heeft eiseres dit verzuimd.
Ter zake van de stelling van eiseres, dat het primaire besluit in strijd zou zijn met de Tw, wijst verweerder kortheidshalve naar de uitspraak van zowel de rechtbank als het CBb. Ook omtrent hetgeen eiseres heeft aangevoerd ter zake van de nieuwe nwTw volstaat verweerder met een verwijzing naar de uitspraak van het CBb.
Voorts is verweerder van mening een zorgvuldige belangenafweging te hebben gemaakt. Bij het primaire besluit zijn duidelijke afwegingen gemaakt. Bovendien is dezelfde zorgvuldigheid betracht als bij het besluit van 2 juli 2001, waaromtrent de rechtbank en het CBb eerder hebben geoordeeld.
2.4 Beoordeling
De rechtbank is op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat aangenomen moet worden dat aan het primaire besluit het oordeel ten grondslag ligt dat verweerder de onderhavige HDPE-buizen niet wenst te gedogen (als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw). Dit besluit houdt dus tevens - zij het impliciet - een rechtsoordeel in omtrent de toepasselijkheid van artikel 5.2 van de Tw, waarvan de toepassing tot de bevoegdheid van verweerder behoort. De vraag die in dit geding voorligt is of het primaire besluit (gehandhaafd bij het bestreden besluit), waarbij met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2001 t/m 22 juli 2001 aan eiseres ten behoeve van de onderhavige HDPE-buizen een vergunning op grond van artikel 2.1.5.1 van de APV is verstrekt, dit rechtsoordeel al dan niet op een juiste grondslag berust. De rechtbank is zich ervan bewust dat beantwoording van deze vraag in de onderhavige casuspositie in beginsel ter beoordeling van de belastingrechter is indien deze de heffing van precariorechten ter beoordeling voorgelegd krijgt. Nu het CBb in eerdergenoemde uitspraak (rechtsoverweging 5.1) expliciet heeft geoordeeld dat in die kwestie een procesbelang aanwezig was, louter op grond van de aankondiging van verweerder precario te gaan heffen is dat college kennelijk van oordeel dat het aan de bestuursrechter, recht doende op grond van de Telecommunicatiewet, is om vast te stellen of een bestuursorgaan een juist rechtsoordeel heeft gegeven omtrent de status van kabels.
De rechtbank merkt daarbij allereerst op van oordeel te zijn dat, ondanks de omstandigheid dat de HDPE-buizen reeds in de openbare grond zijn gelegd, eiseres dienaangaande nog een rechtens te honoreren belang heeft. Indien immers zal blijken dat wel degelijk sprake is van de aanleg van kabels als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, van de Tw, zal eiseres - al dan niet op basis van de APV - ter zake van het leggen, hebben en onderhouden van de HDPE-buizen geen precariobelasting (meer) verschuldigd zijn. Bovendien bestaat tussen het gedogen in de zin van artikel 5.1 van de Tw en een vergunning op grond van de APV ook anderszins een (evident) verschil in rechtspositie.
Nu, gelet op het gestelde in het primaire besluit, het onderhavige geschil ziet op een afgesloten tijdvak is de rechtbank met verweerder van oordeel dat een beoordeling dient plaats te vinden op basis van het recht zoals dat gold ten tijde van het primaire besluit.
Aangezien uit de artikelen 5.1 en 5.2 van de Tw - in onderlinge samenhang gelezen - kan worden opgemaakt, dat slechts een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk in aanmerking komt voor het zogeheten graafrecht, hetgeen wil zeggen dat een ieder moet gedogen dat de aanbieder in openbare gronden kabels aanlegt, is het van belang dat verweerder nagaat of - in dit geval - eiseres als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk beschouwd kan worden.
Uit de in rubriek 2.2 genoemde uitspraak van het CBb van 10 maart 2004 volgt dat eiseres in ieder geval als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerkt bij OPTA geregistreerd staat. Daarmee is echter niet gezegd dat ieder werk dat door haar wordt aangelegd, beschouwd moet worden als een openbaar telecommunicatienetwerk. In dit verband zij opgemerkt dat niet in geschil is dat het betreffende buizenstelsel, dat destijds door eiseres werd aangelegd, op zich nog geen telecommu-nicatienetwerk vormde. De rechtbank deelt in dit geding evenwel de opvatting van eiseres, dat verweerder haar bij de voorbereiding van het primaire besluit onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om door middel van het overleggen van overeenkomsten inzichtelijk te maken dat (een deel van) de aanleg van het in geding zijnde buizenstelsel contractueel reeds bestemd was om gebruikt te worden door aanbieders van een openbaar telecommunicatienetwerk.
In dit verband merkt de rechtbank op dat daarbij wellicht heeft meegespeeld de opvatting van verweerder, dat eiseres zonder meer niet als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk kon worden gekwalificeerd. Indien verweerder gevolgd wordt in zijn opvatting, dat het moment van aanvraag als cruciaal moet worden bestempeld, begrijpt de rechtbank niet goed waarom hij eiseres - naast het verzoek tot het doen overleggen van enige op haar betrekking hebben bescheiden, waaronder een uittreksel van de kamer van Koophandel en Fabrieken - eiseres niet met concrete aanwijzingen in de gelegenheid heeft gesteld haar aanvraag dienaangaande op adequate wijze aan te vullen, teneinde te bewijzen dat er wel degelijk sprake is van het aanbieden aanleggen van een openbaar telecommunicatienietwerk. Doordat eiseres heeft voldaan aan het verzoek van verweerder en verweerder niet heeft besloten de aanvraag op grond van artikel 4:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) buiten behandeling te laten mocht eiseres ervan uitgaan dat haar aanvraag volledigkomen was en (kennelijk) alle gegevens bevatte die ingevolge artikel 3 van Pro de Verordening voor een melding als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder a, van de Tw noodzakelijk zijn. Verweerder kan eiseres dan ook niet tegenwerpen dat eiseres niet voldoende informatie heeft verstrekt en kan (achteraf) niet meer volhouden om daarop, zoals hij nu in wezen bij het bestreden besluit heeft gedaan, terug te komen op grond van onvolledigheid van de aanvraag. Dit is slechts anders indien het eiseres van meet af aan duidelijk zou zijn geweest dat verweerder de aanvraag niet volledigkomen achtte.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder bij het primaire besluit onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of ten tijde van het in dit geding betreffende aan de orde zijnde tijdvak er wel sprake was van een openbaar telecommunicatienetwerk. In de bezwarenprocedure heeft verweerder dit in onvoldoende mate hertsteld. Dit leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en dat nog niet kan worden beoordeeld of het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, al dan niet op een juiste grondslag berust. Het bestreden besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb en komt – onder gegrondverklaring van het beroep – voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, een nieuwe beslissing (op bezwaar) te nemen.
Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank op dat thans van verweerder verwacht mag worden dat hij op basis van een zorgvuldig onderzoek, waarbij van de zijde van eiseres volledige medewerking mag worden verlangd, vaststelt of ten tijde van het tijdvak hier in geding ten aanzien van de betreffende HDPE-buizen al dan niet sprake is van een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw. Aan de hand van overeenkomsten zal eiseres zoveel mogelijk zichtbaar moeten maken dat het netwerk al contractueel bestemd was om gebruikt te worden door aanbieders van openbare telecommunicatiediensten. Indien ten aanzien van (een deel van) de betreffende HDPE-buizen wordt vastgesteld dat er inderdaad sprake is van gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw bestaat er geen noodzaak dat verweerder daarvoor (alsnog) een instemmingsbesluit afgeeft aangezien de desbetreffende werkzaamheden inmiddels reeds zijn verricht. Uit het in artikel 5.2 van de Tw neergelegde systeem volgt immers dat zodra de werkzaamheden, waarvoor instemming is gevraagd zijn afgerond, de werking van het instemmingsbesluit eindigt.
De rechtbank merkt tot slot op dat in het geval een deel van de HDPE-buizen niet onder de gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw valt, zij zeer ernstig betwijfelt of in dat geval artikel 2.1.5.2 van de APV van toepassing kan worden geacht. De rechtbank ziet immers niet in hoe het hebben en onderhouden van die buizen als gebruik van een weg in de zin van artikel 2.1.5.1 van de APV kan worden aangemerkt.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt deze proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing (op bezwaar) neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 273,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de gemeente Rijswijk aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. M.J.S. Korteweg-Wiers als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op
augustus 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.