Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 241591/HA ZA 05-1901
Uitspraak: 25 oktober 2006
VONNIS van de enkelvoudige kamer
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid AIR PRODUCTS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
procureur: mr L. Vos,
eiseres
-tegen-
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats], USA,
niet verschenen,
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
procureur: mr S.D. van Harmelen,
gedaagden
Partijen worden hierna aangeduid als "Air Products", "[gedaagde sub 1]" en "[gedaagde sub 2]".
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
-dagvaarding d.d. 1 april 2005;
-akte producties van Air Products, met producties;
-conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2], met producties;
-conclusie van repliek tevens akten houdende wijziging van eis,
vermeerdering grond en vermeerdering van eis, met een akte producties;
-akte van [gedaagde sub 2].
2. De vordering
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Air Products van € 162.943,76, met rente en kosten.
Air Products heeft aan die vordering de volgende - zakelijk weergegeven - stellingen ten grondslag gelegd:
2.1
Air Products heeft in de periode van omstreeks december 2003 tot en met december 2004 aan Yates International LLC. (hierna: Yates International) diverse gassen in gasflessen en cilinders verkocht en geleverd. Uit dien hoofde heeft Air Products van Yates International een bedrag van
€ 138.409,90 te vorderen.
2.2
Op de overeenkomst met Yates International zijn de algemene voorwaarden van Air Products van toepassing. Krachtens deze voorwaarden heeft Air Products een vertragingsrente van 1% per maand vanaf 30 dagen na factuurdatum te vorderen, die tot en met 18 februari 2005 € 8.111,67 bedraagt (althans de wettelijke handelsrente), alsmede een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 16.259,59, met rente daarover, die tot en met 18 februari 2005 € 162,60 bedraagt (althans een vergoeding op grond van
art. 6:96 BW).
2.3
Ingevolge art. 4 lid 4 j° art. 7 van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (hierna: WFBV) zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], respectievelijk als bestuurder en als degene die is belast met de dagelijkse bedrijfsvoering, hoofdelijk jegens Air Products aansprakelijk voor de verplichtingen van Yates International, nu deze formeel buitenlandse vennootschap niet heeft voldaan aan de verplichtingen genoemd in de artt. 2 en 4 WFBV. Primair gaat het om een vordering tot nakoming, subsidiair om een vordering tot schadevergoeding.
2.4
[Gedaagde sub 1] heeft tevens onrechtmatig jegens Air Products gehandeld door een overeenkomst aan te gaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat Yates International haar betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen, alsmede door uit betalingsonwil Yates International haar verplichtingen niet te laten nakomen.
3. Het verweer
De conclusie van [gedaagde sub 2] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Air Products in de kosten van het geding.
[Gedaagde sub 2] heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd:
3.1
De onderliggende overeenkomst is gesloten met het in de Verenigde Staten gevestigde Yates International, niet met het filiaal in Spijkenisse.
3.2
Yates International is geen formeel buitenlandse vennootschap in de zin van de WFBV, zodat deze wet niet van toepassing is.
3.3
Yates International heeft wel voldaan aan de wettelijke inschrijvingsverplichtingen.
3.4
[Gedaagde sub 2] had niet de dagelijkse leiding over Yates International in Spijkenisse.
3.5
De hoogte van de vordering is onjuist. Air Products heeft de gestelde schade niet geleden en de schade kan niet aan [gedaagde sub 2] worden toegerekend. Er bestaat ook geen aanspraak op de gestelde rente en buitengerechtelijke kosten.
4. De beoordeling
4.1
Er kan van worden uitgegaan dat Yates International een rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschap is (limited liability company), die op of omstreeks 19 juni 2003 is opgericht naar het recht van de staat Virginia, USA. De vennootschap was gevestigd in Richmond, Virginia, ten kantore van haar "registered agent" Thomas E. duB. Fauls, een advocaat.
Vanaf 1 augustus 2003 is een filiaal van Yates International gevestigd in Rotterdam. In oktober 2003 is het filiaal verhuisd naar Spijkenisse.
4.2
Voor de hoedanigheid van formeel buitenlandse vennootschap van Yates International is vereist dat deze haar werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en voorts geen werkelijke band heeft met de USA. Air Products stelt dat dit het geval is, [gedaagde sub 2] bestrijdt dat. De bewijslast rust op Air Products.
4.3
In dit verband is het volgende gebleken:
-tussen Yates International en [gedaagde sub 2] is een arbeidsovereenkomst gesloten, waarbij [gedaagde sub 2] met ingang van 1 oktober 2003 werd aangesteld in de functie van general manager van de vestiging in Rotterdam (40 uur per week, bruto jaarsalaris € 100.000,- met emolumenten); aan [gedaagde sub 2] werd een beperkte volmacht verleend - kort weergegeven - om namens Yates International allerhande rechtshandelingen ten behoeve van de normale bedrijfsvoering te verrichten tot een bedrag van USD 10.000,-; tevens werden zes andere personen in dienst genomen; op de vestiging in Rotterdam/Spijkenisse bevond zich kennelijk een kantoor en een werkplaats waar onderhoud werd verricht aan gascilinders.
-tussen Yates International en Air Products is een overeenkomst tot stand gekomen, inhoudende dat Air Products vanaf 1 november 2003 voor Yates International cilinders zou vullen met diverse gassen, welke cilinders met gas door Yates International zouden worden verkocht en geleverd aan het Amerikaanse ministerie van defensie; de overeenkomst is namens Yates International gesloten door [gedaagde sub 1];
-Air Products heeft - kennelijk ingevolge deze overeenkomst - aan Yates International gassen in cilinders verkocht en geleverd; levering van gevulde cilinders vond plaats vanuit het depot van Air Products in Amsterdam en het leveringsadres was in Spijkenisse, waar ook de lege cilinders werden opgehaald.
4.4
Duidelijk is dat Yates International vanaf 1 oktober 2003 bedrijfsmatig werkzaamheden verrichtte in en vanuit het Nederlandse filiaal. Uit niets blijkt dat Yates International tevens werkelijke bedrijfsactiviteiten ontplooide in Virginia, USA. Het vestigingsadres van de vennootschap bevond zich op een advocatenkantoor aldaar. Van een eigen bedrijfsruimte in Virginia of elders buiten Nederland is niets gebleken. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat Yates International buiten Nederland werkzaamheden van enige omvang verrichtte (zie ook het rapport van Dun & Bradstreet). Er zijn alleen enkele berichten overgelegd aan het filiaal in Nederland die afkomstig zouden zijn van [gedaagde sub 1] en die betrekking hebben op de bedrijfsactiviteiten van dat filiaal. De overeenkomst met Air Products is blijkens het daarvan opgemaakte stuk gesloten in Amsterdam en ziet blijkbaar ook alleen op de koop en levering van gassen in Nederland. Er is sprake van een langjarig contract dat Yates International zou hebben gesloten met het Amerikaanse ministerie van defensie voor het in Europa leveren van gasflessen en brandblussers. Niet blijkt dat ter uitvoering van dat contract door Yates International buiten Nederland werkzaamheden werden verricht. [Gedaagde sub 2] stelt juist dat het filiaal in Spijkenisse is opgericht met het oog op de opdracht van het Amerikaanse ministerie van defensie. Ook blijkt niet dat het Nederlandse filiaal in feite door [gedaagde sub 1] vanuit de USA werd bestuurd. Dat betalingen aan Yates International door het Amerikaanse ministerie van defensie voor de door het Nederlandse filiaal verrichte werkzaamheden of gedane leveranties zouden hebben plaatsgevonden op een bankrekening in de USA, betekent niet dat Yates International werkzaamheden verrichtte buiten Nederland of een werkelijke band had met de USA, zoals bedoeld in de WFBV. Hetzelfde geldt voor de betalingen van loon en andere kosten die [gedaagde sub 1] vanuit het buitenland zou hebben gedaan aan het Nederlandse filiaal.
4.5
Op grond van het vorenstaande neemt de rechtbank aan dat Yates International een formeel buitenlandse vennootschap is. [Gedaagde sub 2] heeft geen concrete feiten gesteld die zouden kunnen leiden tot een ander oordeel. Aan diens bewijsaanbod in de conclusie van antwoord dient bovendien te worden voorbijgegaan nu [gedaagde sub 2] later heeft meegedeeld af te zien van de mogelijkheid tot het leveren van (tegen)bewijs.
4.6
Vervolgens komt aan de orde of is voldaan aan de verplichtingen van
art. 2 lid 1 en art. 4 lid 1, 2 en 3 WFBV.
4.7
Bij de kamer van koophandel te Rotterdam zijn met betrekking tot Yates International onder meer de volgende stukken ingediend:
(1) op 5 augustus 2003 een formulier "inschrijving buitenlandse rechtspersoon/vennootschap", waarin onder meer was vermeld:
-de daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten: het onderhouden, verven, repareren en testen van metalen cilinders voor de opslag van gassen; het bedrijf importeert en exporteert producten, doch verkoopt deze niet aan bedrijven of consumenten;
-de inschrijving van Yates International bij de State Corporation Commission van Virginia te Richmond, VA onder nummer CIS0502,
-het adres in Nederland (Rotterdam) en dat van de hoofdvestiging in Richmond, VA;
-het geplaatste kapitaal bedraagt USD 100;
-de vennootschap is geen formeel buitenlandse vennootschap;
(2) op 5 augustus 2003 een certificaat van de State Corporation Commission, waarin werd bevestigd dat aan Yates International per 19 juni 2003 een "Certificate of Organization" was afgegeven, met een kopie van dat stuk en van de "Articles of Organization of Yates International, LLC.";
(3) op 5 augustus 2003 een formulier "inschrijving functionaris voor een rechtspersoon" waarin onder meer was vermeld dat [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats], bestuurder was van Yates International, doch niet enig aandeelhouder;
(4) op 3 oktober 2003 een formulier "inschrijving gevolgmachtigde", waarin was vermeld dat aan [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], een beperkte volmacht was verleend, met de inhoud van die volmacht (ongeveer overeenkomend met de hiervoor onder 4.3 bedoelde volmacht).
4.8
Gelet hierop kan het ervoor worden gehouden dat is voldaan aan de inschrijvingsvereisten genoemd in art. 2 lid 1 WFBV (afgezien van het feit dat de opgaven zijn gedaan door een (plv.)notaris en niet door een bestuurder of lokale manager en daargelaten dat volgens de opgave Yates International geen formeel buitenlandse vennootschap zou zijn). Klaarblijkelijk is echter nooit voldaan aan de minimumkapitaalvereisten bedoeld in art. 4 lid 1 en 2 WFBV: geplaatst kapitaal en eigen vermogen ten minste € 18.000,-, terwijl ook een verklaring van een accountant dat aan die vereisten is voldaan ontbreekt
(art. 4 lid 3 WFBV).
Dat betekent dat de bestuurders en degenen die met de dagelijkse leiding van de aan de vennootschap toebehorende onderneming zijn belast naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de tijdens hun bestuur en leiding verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden (art. 4 lid 4 j° art. 7 WFBV). Daaronder vallen ook de verplichtingen van Yates International tegenover Air Products uit de koop en levering van gassen die Air Products aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
4.9
[Gedaagde sub 2] heeft betwist dat hij is te beschouwen als degene die met de dagelijkse leiding van de onderneming van Yates International in Nederland was belast. Uit zijn aanstelling en de hem gegeven volmacht kan volgen dat [gedaagde sub 2] als de bedrijfsleider van de vestiging in Spijkenisse kan worden beschouwd.
[Gedaagde sub 2] voert echter aan dat de werkelijke leiding van de onderneming niet bij hem lag maar bij [gedaagde sub 1]: deze sloot de overeenkomsten met het Amerikaanse ministerie van defensie en Air Products, deze ontving de betalingen in de USA en stelde vanuit de USA de benodigde gelden beschikbaar. [Gedaagde sub 2] beroept zich daarbij op een overgelegd "memo" d.d. 1 maart 2004 van [gedaagde sub 1] waarin kort gezegd staat dat [gedaagde sub 2] en de andere werknemers in het filiaal steeds de toestemming van [gedaagde sub 1] nodig hebben om Yates International te verbinden boven bedragen van € 25,- tenzij het gaat om een tekort aan "equipment .. that causes us not to be able to produce cylinders". Daarnaast wijst [gedaagde sub 2] op een e-mail d.d. 10 januari 2005 van [gedaagde sub 1] waaruit zou blijken dat deze in overleg is met Air Products over "an arrangement" dat zo vertrouwelijk is dat daarover aan [gedaagde sub 2] geen mededelingen kunnen worden gedaan.
Air Products heeft een en ander bij repliek weersproken en ook betwist dat dit memo en deze e-mail afkomstig waren van [gedaagde sub 1] en dat daaruit zou blijken dat [gedaagde sub 2] niet (langer) met de dagelijkse leiding was belast. Hetzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde sub 2] dat hij vanaf 1 januari 2005 geen salaris meer zou hebben ontvangen.
[gedaagde sub 2] heeft hierop niet meer gereageerd.
4.1
De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat [gedaagde sub 2] kan worden aangemerkt als degene die in de hier van belang zijnde periode was belast met de dagelijkse leiding van de onderneming zoals bedoeld in art. 7 WFBV. Een bewijsopdracht aan [gedaagde sub 2] zal achterwege worden gelaten, omdat hij van het leveren van (tegen)bewijs heeft afgezien. Dit leidt ertoe dat [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk is tegenover Air Products. Er bestaat geen goede grond om te oordelen dat deze wettelijke aansprakelijkheid krachtens
art. 4 lid 4 j° art. 7 WFBV ontbreekt omdat de schade van Air Products niet aan hem zou kunnen worden toegerekend.
4.11
[Gedaagde sub 2] heeft aangevoerd dat de schade voor Air Products minder hoog is dan zij stelt omdat Air Products de onder eigendomsvoorbehoud aan Yates International geleverde gasflessen heeft gerevindiceerd door middel van een conservatoir beslag tot afgifte op 672 cilinders op 25 februari 2005, gevolgd door een gerechtelijke bewaring en verkoop aan een derde.
Air Products heeft hier niet naar behoren op gereageerd. Zij zal dat alsnog dienen te doen, waartoe de zaak naar de rol zal worden verwezen.
De gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten zijn door [gedaagde sub 2] niet bestreden.
4.12
Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de vordering tegen
[gedaagde sub 1], die niet is weersproken en die niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, toewijsbaar op dezelfde voet als die tegen [gedaagde sub 2].
[Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen beiden in de proceskosten worden veroordeeld, met inbegrip van de beslagkosten. De kosten van het vertalen en uitreiken in de USA van de dagvaarding en de conclusie van repliek met de wijziging van eis komen echter alleen ten laste van [gedaagde sub 1].
5. De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 29 november 2006 voor uitlating door Air Products als bedoeld onder 4.11.
Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
10.