Uitspraak
R E C H T B A N K R O T T E R D A M
sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 236180 / HA ZA 05-1056
Uitspraak: 15 november 2006
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap ERASMUS VERZEKERINGEN N.V.,
2. de naamloze vennootschap HDI VERZEKERINGEN N.V.,
beide gevestigd te Rotterdam,
eiseressen,
procureur mr. R.B.Gerretsen,
advocaat mr. J.L.M.Luiten te Rotterdam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COOLMARK B.V. (voorheen AIRCOOL B.V.),
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde,
procureur mr. O.E.Meijer,
advocaat mr. M.J.J. de Bontridder te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als "verzekeraars" (eiseressen gezamenlijk) dan wel “Erasmus” en “HDI” respectievelijk "Coolmark".
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 8 maart 2005 en de door verzekeraars overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 29 juni 2005, waarbij een comparitie
van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 2 december 2005;
- akte na comparitie aan de zijde van Coolmark;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
- akte aan de zijde van verzekeraars.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
Van Mierlo Bouwbedrijf BV (hierna ook Van Mierlo), verzekerde onder een CAR-polis bij verzekeraars, heeft in 1999 in opdracht van Hage International BV (hierna Hage) een koelhuis gebouwd. Directievoerder was Verhoef Koeltechnisch Adviesbureau BV (hierna: Verhoef).
Nijssen Koeling BV (hierna: Nijssen) heeft in 1999 in opdracht van Van Mierlo de koelinstallaties geleverd en geïnstalleerd. Er is gebruik gemaakt van luchtkoelers. De luchtkoelers zijn aangesloten op een transportleidingensysteem van grote lengte, waarin koelvloeistof wordt rondgepompt. In bedoeld leidingensysteem werd gebruik gemaakt van kunststofleidingen, te weten ABS-leidingen van het type LT-40, en van Freezium (een waterige oplossing die organische zouten bevat) als koelvloeistof.
2.2
Helpman Apparatenbouw BV (hierna Helpman) heeft de luchtkoelers geleverd.
Helpman gebruikt bij de fabricage van de luchtkoelers de zogenaamde flexpander-techniek, waarbij kleine bolletjes door de koperen leidingen in de koeler worden gedrukt met gebruikmaking van een synthetische olie, SW32, als smeermiddel. Deze techniek, die Helpman al jaren toepast, leidt ertoe dat in de koelleidingen in de luchtkoeler een dunne oliefilm achterblijft.
2.3
De ABS-leidingen zijn geleverd door Coolmark, die ze betrok van Eriks, die ze op zijn beurt betrok van de Engelse fabrikant Durapipe.
2.4
Vanaf 20 december 1999 bleken er op meerdere plaatsen lekkages in de ABS-leidingen te zijn ontstaan. Na uitvoerig onderzoek heeft TNO vastgesteld waardoor de lekkages zijn veroorzaakt. Het ter zake opgemaakte rapport vermeldt daarover:
“..Conclusie
-de scheuren in de buis- en hulpstukken (…) zijn ontstaan van binnen uit;
(..)
-SW 32 leidt tot scheurvorming in LT-40 buis. Ook wanneer het in lage concentraties en in combinatie met Freezium wordt toegepast
(.._
Gezien (..) lijkt het zeer waarschijnlijk dat de schade zich over het hele leidingsysteem bevindt. Door de onoplosbaarheid van SW32 in Freezium blijft SW32, ook al is hier maar zeer weinig van in het systeem aanwezig, in hoge concentraties aanwezig en verspreidt zich als zodanig door het gehele leidingsysteem.
(..)
Naar verwachting zal enkel Freezium geen nadelige invloed hebben op de levensduur van een LT-40 leidingsysteem.
(…)”
2.5
Onder de CAR-polis hebben verzekeraars ter zake van de noodzakelijke vervanging van het gehele leidingsysteem op 25 augustus 2000 en 28 februari 2001 bedragen van in totaal € 530.841,62 aan Nijssen uitgekeerd; zij zijn daardoor in de rechten van Nijssen getreden. Daarnaast zijn op 6 juli 2000 en op 19 september 2001 expertisekosten voldaan tot een totaalbedrag van € 16.485,88.
2.6
De voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Ondernemingen op het Gebied van de Koudetechniek en Luchtbehandeling (NVKL-voorwaarden), omschrijven in art. 9 de garantieverplichting en bepalen in art. 9 d:
“Buiten de garantie vallen (...) gebreken of storingen (…) indien de koper niet stipt de door de verkoper gegeven bedrijfs- respectievelijk bedieningsvoorschriften is nagekomen.
en in art 10 sub b
“behoudens grove schuld aan de zijde van de verkoper of diens leidinggevende ondergeschikten en (…) is alle aansprakelijkheid van de verkoper, zoals voor bedrijfsschade, andere indirecte schade en schade als gevolg van aansprakelijkheid jegens derden uitgesloten.”
3. De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Coolmark te veroordelen tot:
-betaling aan Erasmus van € 265.420,81;
-betaling aan HDI van € 265.420,81;
-betaling aan elk der verzekeraars van € 16.485,88 (expertisekosten) en € 5.160 (buitengerechtelijke kosten) een en ander met rente.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en vooruitlopend op respectievelijk in reactie op het verweer hebben verzekeraars aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
De leidingen moeten worden beschouwd als gebrekkig in de zin van art. 7:17 BW.
Nijssen als koper (die niet gespecialiseerd was in kunststoffen of de toepassing van kunststof(ABS-)leidingen) mocht verwachten, dat de leidingen de eigenschappen zouden bezitten die voor normaal gebruik nodig waren en waarvan zij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen; in het bijzonder behoefde Nijssen niet te verwachten dat LT-40 niet bestand was tegen SW32, want SW32 wordt al jaren in de koeltechniek gebruikt.
3.2
LT-40 was, voor deze toepassing als koelleiding, in Nederland een nieuw materiaal. Durapipe, de fabrikant van de ABS-leidingen, en Kemira, de fabrikant van Freezium, hebben ABS-leidingen in combinatie met Freezium geïntroduceerd in de koelbranche vanaf het voorjaar van 1999.
3.3
Op Coolmark, als specialist en leverancier van dat nieuwe ABS/LT-40materiaal, rustte daarom een mededelings- dan wel waarschuwingsplicht, in het bijzonder op het punt van de incompatibiliteit van dat materiaal met esters/synthetische olie (zoals SW32). Niet alleen kende Coolmark de kwetsbaarheid van LT-40 in dit opzicht, zij was bekend met het gebruik op de markt van SW32 en verkocht zelf ook Helpman-koelers en was dus bekend met de mogelijke aanwezigheid van SW32 in de luchtkoeler, althans behoorde dat te zijn. Zelfs als zij niet wist dat bij dit project Helpmankoelers werden gebruikt had zij rekening moeten houden met de mogelijke aanwezigheid van esteroliën.
Als Nijssen door Coolmark gewaarschuwd was, had zij niet gekozen voor de combinatie van Helpman-koelers, Freezium en LT-40 leidingen en was de schade uitgebleven.
3.4
Betwist wordt dat Coolmark destijds heeft gewaarschuwd. Inmiddels doet Durapipe dat via haar standaardinformatiemateriaal, doch daarvan was in 1999 geen sprake. Op de door (Eriks als hulppersoon van) Coolmark verzorgde cursus is daarvoor niet gewaarschuwd.
Overigens diende zo’n waarschuwing verder te gaan dan uitsluitend wijzen op meerbedoelde incompatibiliteit, ook gewezen had moeten worden op de funeste uitwerking die zelfs minieme hoeveelheden synthetische olie (zoals die bij de productie van gebruikelijke luchtkoelers achterblijven) zullen hebben op de LT-40 leidingen.
3.5
Als Coolmark destijds zelf niet op de hoogte was van dit specifieke gevaar is dat te wijten aan een tekortschieten in de onderzoeksplicht die op haar rustte, nu zij een nieuw product -ABS in combinatie met Freezium- op de markt bracht
3.6
Betwist wordt dat de NKVL-voorwaarden tussen Nijssen en Coolmark van toepassing zijn: zij zijn ten onrechte niet ter hand gesteld en Coolmark heeft niet voldaan aan art. 6:234 lid 1 sub b BW.
-subsidiair, voor het geval ze wel van toepassing mochten zijn:
-art. 9a geeft een zelfstandige garantie, op grond waarvan de schade vergoed moet worden. Het betreft uitsluitend directe schade.
-Een beroep op de exoneratieclausule van art. 10 komt Coolmark niet toe. De aansprakelijkheidsbeperking is onredelijk bezwarend en bovendien is er sprake van zo grove schuld bij Coolmark dat exoneratie onaanvaardbaar zou zijn.
4. Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van verzekeraars in de kosten van het geding.
Coolmark heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1
De LT-40 leidingen waren niet ondeugdelijk.
- Het werkelijke probleem is de combinatie van Freezium, LT-40 en SW32, en dan in het bijzonder de omstandigheid, dat SW32 niet oplost in Freezium terwijl het schadelijk is voor LT-40. Dat is een kwestie, die niet verweten kan worden aan degenen zoals Coolmark, die de componenten (koelers, koelvloeistof, leidingen) hebben geleverd, dat is een verantwoordelijkheid van de systeemverantwoordelijke, Nijssen en/of Verhoef, die als enige(n) overzicht had(den) op het systeem als totaal en dus op de eventuele schadelijke inwerking op elkaar van op zichzelf deugdelijke componenten. Op hen rustte een onderzoeksplicht. Coolmark was niet op de hoogte van de aard en samenstelling van het totale systeem en wist niet dat haar leidingen werden toegepast in een project waar Freezium als koelvloeistof zou worden gebruikt.
-Het LT-40 materiaal is daarna, ook in combinatie met Freezium, zonder probleem toegepast.
4.2
Op Coolmark rustte geen mededelingsplicht en evenmin een onderzoeksplicht.
-LT-40 was niet nieuw, ook niet in deze toepassing. Het is slechts de benaming die Coolmark heeft gegeven aan het groene ABS-materiaal dat zij levert. ABS als materiaal voor leidingen in de koelindustrie was al vanaf in elk geval 1980 in gebruik. Algemeen bekend is, dat dit type kunststoffen zich niet verdraagt met onder meer synthetische olie, vanwege de aanwezige esters.
-Nijssen (en Verhoef) zijn onderlegde hoogwaardige experts op het gebied van koeltechnische installaties. Zij hadden zelf moeten weten dat LT-40 zich niet verdraagt met de esters in synthetische oliën.
-Het verstrekken van informatie over incompatibiliteiten is in de (groothandels)branche waarin Coolmark opereert niet gebruikelijk. De afnemers zijn gespecialiseerde bedrijven, die de nodige kennis zelf hebben.
-Freezium was een nieuwe koelvloeistof, in het voorjaar van 1999 voor het eerst in de Benelux op de markt; als er al op een van de leveranciers een mededelingsplicht of onderzoeksplicht rustte, dan op de leverancier van Freezium, Kemira. Betwist wordt dat Durapipe en de Kemiragroep hadden besloten om het gebruik van ABS-materiaal in combinatie met Freezium te introduceren.
Wel heeft Durapipe onderzoek gedaan naar de combinatie van LT-40 en Freezium; deze combinatie op zich is probleemloos.
-Dat inmiddels Durapipe en Coolmark waarschuwingen in hun informatiemateriaal opnemen is een vorm van goed huisvaderschap, naar aanleiding van de problemen bij dit project.
-Van een onderzoeksplicht kan geen sprake zijn. Coolmark is niet bekend met alle in een systeem toe te passen componenten en kan dus geen onderzoek doen naar eventuele interferenties. Dat kan van haar ook niet verwacht worden.
4.3
Subsidiair: Als er op Coolmark een mededelingsplicht rustte, dan heeft zij daaraan voldaan. Coolmark, althans Eriks, heeft, bij gelegenheid van een verwerkingscursus waar personeelsleden van Nijssen aanwezig waren, de schadelijke invloed van synthetische olie op LT-40 besproken en gedemonstreerd.
4.4
Tussen Nijssen en Coolmark golden de NKVL-voorwaarden die verzekeraars tegen zich moeten laten gelden. Nijssen heeft tegenover Coolmark eerder erkend dat die voorwaarden van toepassing zijn; verzekeraars kunnen daar niet op terugkomen. Nijssen kende de voorwaarden (zij hanteerde ze zelf ook) zodat terhandstelling niet vereist was.
Coolmark beroept zich op de exoneratieclausule van art. 10 sub b, nu zij er van uitgaan dat bedrijfsschade en andere indirecte schade is vergoed.
Voorts beroept zij zich op art.9 d: de medewerkers van Nijssen hebben geen acht geslagen op de instructies die op de cursus zijn gegeven, met de schade als gevolg.
4.5
De omvang van de schade wordt betwist, evenals de stelling dat het louter directe schade betreft.
Overigens heeft Coolmark (samen met Durapipe en Eriks) onverplicht met uitstaande facturen aan Nijssen verrekend een totaalbedrag van hfl. 264.000,=, terwijl het destijds door Coolmark aan Nijssen gefactureerde bedrag slechts ruim hfl.160.000,= bedroeg.
5. De beoordeling
5.1
In confesso is, dat er van ondeugdelijkheid van de geleverde ABS-leidingen buiten de kwetsbaarheid voor zeer geringe hoeveelheden SW32, dat niet oplost in Freezium, geen sprake was. Die kwetsbaarheid, althans het achterwege laten van adequate waarschuwingen op dat punt, is de kern van het verwijt dat verzekeraars Coolmark maken.
Vooropgesteld moet worden dat op Coolmark als verkoper geen risico-aansprakelijkheid rust. De enkele omstandigheid dat haar product niet bestand bleek tegen deze samenloop van omstandigheden maakt haar product niet gebrekkig.
Wel rustte op haar in beginsel een mededelingsplicht voor haar bekende gevaren in te verwachten toepassingen van haar LT-40 leidingen.
5.1.1
Vast staat, dat zij, in algemene zin, op de hoogte was van de kwetsbaarheid van het LT-40 materiaal voor zelfs geringe hoeveelheden (esters in) synthetische oliën en aanverwante stoffen. Nu zij als leverancier bij uitstek de deskundige was op dat gebied en deze kwetsbaarheid in voorkomend geval voorzienbaar tot schade of andere problemen kon leiden (bijvoorbeeld bij het toepassen van bepaalde lijmen) lag het op haar weg om haar koper daaromtrent te informeren. In zoverre kan zij niet volstaan met een verwijzing naar de deskundigheid van Nijssen.
Als zij (althans Eriks namens haar) daarvoor heeft gewaarschuwd op de verwerkingscursus, zoals zij stelt doch verzekeraars betwisten, heeft zij in elk geval voldaan aan die mededelingsplicht. Een verdergaande verplichting rustte op haar niet. Het gaat te ver om van een leverancier van de leidingen, zoals Coolmark was, die, naar zij onweersproken stelt, niet op de hoogte was van de verdere samenstelling van het koelsysteem en evenmin van de toe te passen koelvloeistof, te vergen dat zij waarschuwt voor de risico’s die zouden kunnen bestaan in alle mogelijke combinaties van stoffen waaraan haar materiaal kan worden blootgesteld. Zij mocht er vanuit gaan dat Nijssen en Verhoef, de onbetwist deskundige verantwoordelijken voor het systeem als geheel, ofwel voldoende op de hoogte waren van de invloed die de diverse componenten en toe te passen stoffen op elkaar zouden hebben, ofwel, bij twijfel daaromtrent, haar op de hoogte zouden stellen van de precies toe te passen materialen en haar dan nadere inlichtingen zouden vragen. Die verplichting rustte op Nijssen en Verhoef als degenen die zowel de deskundigheid als het overzicht als de regie hadden; nu zij daaraan niet hebben voldaan kan Coolmark niet worden tegengeworpen dat zij niet uit eigen beweging alle mogelijke scenario’s heeft onderzocht en met haar koper besproken.
5.1.2
Zij zal echter niet tot bewijs van die stelling worden toegelaten, omdat ook als zij die waarschuwing niet heeft gegeven, dat niet leidt tot haar aansprakelijkheid, op basis van het volgende.
In geval van schending van de mededelingsplicht is, bij een vordering als de onderhavige, noodzakelijk dat er een causaal verband bestaat tussen het niet doen van de mededeling en de schade.
Dat causale verband ontbreekt hier.
De schade is immers ontstaan door een samenloop van omstandigheden. De smeerolie SW32 is niet een stof, die enig doel dient in de koeling. Zij was slechts bij toeval aanwezig, als uitvloeisel van het productieproces, omdat het leidingwerk in de luchtkoeler na de flexpanding niet was nagespoeld. In confesso is, dat SW32 in (Helpman-)koelers al jaren werd gebruikt en eerder niet tot problemen had geleid. De oorzaak daarvan is in de eerste plaats dat klassieke leidingmaterialen, zoals koper, bestand zijn tegen SW32. In de tweede plaats is, naar ook tussen partijen vast staat, SW32 oplosbaar in veel van de gebruikelijke koelvloeistoffen, zodat ABS-leidingen bij toepassing van die koelvloeistoffen niet beschadigd raken, omdat de concentraties SW32 in opgeloste vorm dan te klein zijn. Dat betekent dat het geven van de in beginsel verplichte waarschuwing van Coolmark dat haar leidingen niet bestand zijn tegen synthetische oliën (zoals SW32), naar verzekeraars zelf stellen, niet geacht kon worden het gewenste effect te sorteren. Tegen de achtergrond van deze eerdere ervaringen viel immers in redelijkheid niet te verwachten dat, als er al niet eerder over de compatibiliteit van de diverse componenten was nagedacht, iemand zich als gevolg van die mededeling zou realiseren dat bij de productie van Helpmankoelers kleine hoeveelheden SW32 achterblijven, dat die niet oplosbaar in Freezium zijn en dat er dus problemen te verwachten waren.
5.1.3
Verzekeraars hebben in dit verband bij hun laatste akte nog gesteld, dat Coolmark niet alleen in het algemeen van die kwetsbaarheid op de hoogte was, maar ook specifiek van de mogelijkheid van deze samenloop. Coolmark zou in beginsel op die stelling mogen reageren, ware het niet dat de feitelijke onderbouwing van die stelling haar niet dragen kan. Immers, dat kennelijk, toen de problemen eenmaal gerezen waren, bij het onderzoek door Durapipe (die niet, zeker niet zonder meer, met Coolmark te vereenzelvigen is) een van de onderzoekers kennelijk na uitvoerig onderzoek op de gedachte is gekomen dat de diverse smeermiddelen van verschillende onderdelen van de installatie, en in dat kader ook de SW32, nader beschouwd moesten worden met als doel (to) “eliminate all possibilities” is onvoldoende om Coolmark wetenschap van deze mogelijkheid op voorhand toe te dichten. Dat blijkbaar, nadat de SW32 was onderzocht, daarmee niet alleen dit schadegeval maar ook een eerder schadegeval verklaard kon worden voegt daaraan niets toe.
5.2
Vervolgens is de vraag of, nu er van moet worden uitgegaan dat Coolmark niet op de hoogte was van het risico van juist deze samenloop en de daaruit mogelijk voortvloeiende aanzienlijke schade, haar dan verweten kan worden dat zij ter zake niet meer onderzoek heeft gedaan voordat zij de leidingen aan Nijssen verkocht.
5.2.1
In beginsel rust op degene die een nieuw product op de markt brengt een onderzoeksplicht, met name in die zin dat onderzocht wordt of van het nieuwe product in de beoogde en in de redelijkerwijs te voorziene toepassingen problemen te verwachten zijn. Uit hetgeen inmiddels tussen partijen vast staat en hun stellingen over en weer moet worden geconcludeerd, dat het nieuwe element in dit project de toepassing van LT-40 (ABS) in combinatie met Freezium was. Partijen twisten over de vraag, of tussen de betrokken fabrikanten was afgesproken dat de toepassing van ABS in combinatie met Freezium geïntroduceerd zou worden (lezing verzekeraars) of dat ABS al enige tijd langer werd gebruikt, maar nu voor het eerst met Freezium werd gecombineerd (lezing Coolmark).
5.2.2
Ook als veronderstellenderwijs van de lezing van verzekeraars wordt uitgegaan, kan dat niet leiden tot de onderzoeksplicht die verzekeraars verdedigen.
In die situatie rustte op Coolmark de verplichting om zich ervan te vergewissen
-door eigen onderzoek of navraag bij derden, de fabrikant daaronder begrepen- dat de ABS-leidingen met daarin Freezium als koelvloeistof op zichzelf zonder problemen toegepast zouden kunnen worden. Coolmark stelt onbetwist dat zulks ook is gebeurd en dat de combinatie ABS met Freezium geen bijzondere moeilijkheden of schade oplevert en in de praktijk inmiddels ook vaker is toegepast.
Van Coolmark kon niet worden verwacht dat zij haar onderzoek zou uitbreiden tot het al dan niet oplosbaar zijn van bij toeval in het systeem aanwezige chemicaliën in Freezium, met het oog op mogelijke aantasting van haar ABS-leidingen. Daarbij is meegewogen dat Coolmark geen fabrikant is, maar groothandelaar en dat zij componenten levert voor complexe systemen waarvan zij de precieze samenstelling niet kent, aan deskundige, professionele afnemers; daarnaast is in aanmerking genomen dat het product van Coolmark zelf niet een agressieve stof is.
Dit oordeel wordt in casu niet anders doordat Coolmark zelf ook Helpman- koelers levert, omdat inmiddels in confesso is dat zij niet de koelers voor dit project geleverd heeft en gesteld noch gebleken is, dat zij wist dat Helpmankoelers zouden worden toegepast.
Als nader onderzoek op zijn plaats was (hetgeen op zich bij een nieuwe combinatie van materialen voor de hand ligt) lag de verplichting daartoe bij Nijssen (of Verhoef), omdat zij het systeem als geheel ontwierpen en, naar moet worden aangenomen samen met Hage, de keuze van de componenten maakten. Pas als Nijssen daaromtrent, zoals eveneens voor de hand had gelegen, vragen had gesteld aan Coolmark (en/of aan Kemira als producent van Freezium en/of aan Helpman) had op Coolmark een onderzoeksplicht ter zake kunnen rusten, doch het staat vast dat die situatie zich niet heeft voorgedaan.
5.3
De conclusie van een en ander is dus, dat de vordering zal worden afgewezen.
De vraag of de KNVL-voorwaarden al dan niet van toepassing zijn en wat daarvan mogelijk de consequenties zouden zijn kan als irrelevant onbesproken blijven. Ook voor een beroep op de garantie zal immers (in de visie van beide partijen) vast moeten staan dat Coolmark een ondeugdelijk product geleverd heeft, althans anderszins ondeugdelijk heeft gepresteerd, en dat is gelet op het voorgaande niet het geval.
5.4
Verzekeraars zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld.
6. De beslissing
De rechtbank,
wijst de vordering af;
veroordeelt verzekeraars in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Coolmark bepaald op € 4.584,= aan vast recht en op € 7.740,= aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T.Hofmeijer-Rutten.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
106