Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 210124 / HA ZA 04-338
Uitspraak: 13 december 2006
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser],
wonende te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Rotterdam,
eisers,
procureur mr. F.H. Kernkamp,
advocaat mr. H.G.D. Hoek te Rotterdam,
- tegen -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
2. [gedaagde], voorheen mede h.o.d.n. [werkgever],
met gekozen woonplaats ten kantore van [werkgever] te Rotterdam,
3. [gedaagde], mede h.o.d.n. [werkgever],
met gekozen woonplaats ten kantore van [werkgever] te Rotterdam,
gedaagden,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaat mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.
Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als "[eisers]". Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als "[gedaagden]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 20 januari 2004 en de door [eisers] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
- akte uitlaten producties aan de zijde van [eisers]
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 De besloten vennootschappen Fista Noordsingel B.V. en [eiseres], destijds samen handelend onder de naam v.o.f. Fista Noordsingel 91 (hierna te noemen: Fista) hebben op 22 november 1988 bij de rechtbank Rotterdam een procedure (rolnummer 6494/88) aanhangig gemaakt tegen onder andere woningbouwvereniging “De Combinatie” (hierna te noemen: de Combinatie). Inzet van de procedure was - kort gezegd - vergoeding van de schade (zowel materiële schade aan de bedrijfsgebouwen als bedrijfsschade, bestaande uit met name omzetderving) die Fista leed doordat in april 1986 in opdracht van de Combinatie (bouw-) werkzaamheden zijn verricht als gevolg waarvan het perceel waarop Fista destijds een gespecialiseerd autobedrijf voerde verzakte en in de op het perceel staande bedrijfsgebouwen scheurvorming optrad. Fista vorderde – voor zover thans van belang – veroordeling van de Combinatie tot betaling aan Fista van een bedrag van f 143.954,--, exclusief btw, en te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2 De behandeling van voormelde zaak namens Fista is in het voorjaar van 1993 door mr. [gedaagde] overgenomen van [belanghebbende]. Vanaf 1 januari 2001 is mr. [gedaagde] namens Fista opgetreden. Mrs. [gedaagde] en [gedaagde] waren destijds als advocaat verbonden aan [werkgever] te Rotterdam. [werkgever] wordt thans gedreven door Sandberg Advocaten B.V.
2.3 Nadat de rechtbank in voormelde procedure bij tussenvonnis van 29 november 1991 had geoordeeld dat de Combinatie jegens Fista aansprakelijk was voor de door Fista geleden schade als gevolg van de in opdracht van de Combinatie uitgevoerde ophogingswerkzaamheden, heeft Fista bij conclusie na tussenvonnis een door Van Riel Expertise B.V. (hierna te noemen: Van Riel) opgesteld rapport d.d. 26 mei 1993 in het geding gebracht ter onderbouwing van de door haar geleden schade. Blijkens dit rapport bedroeg de materiële schade van Fista f 486.417,-- en de bedrijfsschade (over de periode van augustus 1986 tot en met december 1991) f 519.065,--, derhalve in totaal f 1.005.482,--.
2.4 In reactie op het deskundigenrapport dat op last van de rechtbank op 20 november 1996 is uitgebracht door twee door de rechtbank benoemde deskundigen, heeft Fista bij akte na deskundigenbericht d.d. 22 mei 1997 in onderdeel 16 het volgende aangevoerd:
“Bij het vaststellen van de bedrijfsschade hebben de deskundigen verder geen rekening gehouden met de schade die Fista heeft geleden door de merkbare stagnatie in haar omzetten vanaf 1986 tot en met 1 februari 1997 door de slechte toestand waarin de bedrijfsgebouwen zich bevonden.
In dit verband verwijst Fista naar het rapport van Van Riel Expertise B.V. d.d. 26 mei 1993 (…), waarin een raming is opgenomen van het verlies van het bedrijfsresultaat, dat Fista vanaf 1986 tot en met 1991 heeft ondervonden als gevolg van de ophogingswerkzaamheden van De Combinatie.
Uit het overzicht van Van Riel Expertise B.V. is gebleken dat de gerealiseerde bedrijfsresultaten van het voormalig winstgevend familiebedrijf van Fista na de ophogingswerkzaamheden jaarlijks zijn gedaald met gemiddeld 45% ten opzichte van de trendmatig, overeenkomstig de op grond van de C.B.S. gegevens gebaseerde, jaarlijks te verwachten resultaten. Het verlies over 1992 tot en met 1997 dient nader te worden opgemaakt bij staat.”
2.5 Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien op 10 december 1997 is namens Fista voornoemd standpunt herhaald.
2.6 Blijkens het tussenvonnis van de rechtbank van 11 juni 1998 is bij gelegenheid van de pleidooien op 10 december 1997 aan Fista akte verleend van haar op schrift gestelde verklaring waarbij zij haar eis heeft vermeerderd, en wel als volgt: veroordeling van de Combinatie tot voldoening aan Fista van een bedrag van f 1.005.482,-- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 29 september 1988, rekening houdend met betaling van het voorschot van f 306.174,20, alsmede tot betaling van de schade aan Fista over 1992 tot en met 1 februari 1997, nader op te maken bij staat.
2.7 Ten aanzien van de gevorderde bedrijfsschade heeft de rechtbank in voornoemd tussenvonnis - voor zover relevant - als volgt overwogen:
“2.10.2 Fista heeft met betrekking tot de bedrijfsschade gesteld dat de deskundigen ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de door haar geleden merkbare stagnatie in haar omzetten vanaf 1986 tot en met 1997 door de slechte toestand waarin de bedrijfsgebouwen zich bevonden.
De Combinatie heeft deze stelling betwist. Zij voert hiertoe aan dat wanneer Fista een vergunning zou hebben aangevraagd voor herbouw van de gebouwen, zij die vergunning op korte termijn had verkregen en herbouw binnen acht weken zou hebben kunnen plaatsvinden, zodat het omzetverlies ten gevolge van bedrijfsstilstand beperkt zou zijn.
(…)
Tussen partijen staat als onbetwist vast dat namens Fista op 1 november 1989 een bouwvergunning is aangevraagd bij de gemeente Rotterdam, welke vergunning eerst op 6 juli 1993 is afgegeven.
(...)
Uit de voor handen zijnde stukken kan echter onvoldoende blijken hoe lang herbouw van de bedrijfspanden geduurd zou hebben, rekening houdend met de tijd die nodig is om de benodigde bouw- en sloopvergunningen te verkrijgen. Als gevolg hiervan kan evenmin worden vastgesteld hoe hoog de door Fista geleden bedrijfsschade is geweest. Dit te meer nu het rapport van Van Riel waarop Fista zich beroept door de Combinatie ook op dit punt wordt betwist.
In ieder geval is voor toewijzing vatbaar het bij antwoordconclusie na tussenvonnis door De Combinatie erkende bedrag van f 82.250,=.
2.10.3 Voor de hoogte van de (eventuele) schade ten gevolge van een langere bedrijfsstilstand dan door De Combinatie is erkend, dienen partijen zich bij akte nader uit te laten over de tijd die herbouw redelijkerwijs met zich mee zou hebben gebracht, inclusief de duur van het verkrijgen van de hiertoe benodigde sloop- en bouwvergunningen. In dit verband wordt nu reeds opgemerkt dat een termijn van vier jaar in elk geval niet redelijk voor komt.”
2.8 Bij akteverzoek d.d. 14 januari 1999 heeft Fista ter zake - voor zover relevant - het navolgde aangevoerd:
“- Bedrijfsschade (r.o. 2.10)
(…)
Zowel tegen deze achtergrond als indachtig het ingrijpende karakter van de uit te voeren werkzaamheden is het alleszins geïndiceerd uit te gaan van een gehoudenheid van De Combinatie tot vergoeding van bedrijfsschade tot en met 1992.
Door Van Riel Expertise B.V. is in het eerder gememoreerde rapport van 26 mei 1993 de bedrijfsschade over de periode van 1986 tot en met 1991 berekend op een totaalbedrag van f 519.065,--. De bedrijfsschade, welke Fista over het jaar 1992 heeft geleden, kan minimaal op hetzelfde bedrag als de schade met betrekking tot 1991 worden gesteld. Zulks resulteert in een totale bedrijfsschade tot en met 1992 ten bedrage van f 565.271,--.”
2.9 Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien op 15 december 1999 is dit standpunt namens Fista gehandhaafd. Hieraan is nog toegevoegd: ‘Gezien de datum van het vonnis over de aansprakelijkheid (29 november 1991) lijkt het bepaald redelijk de bedrijfsschade tot en met 1992 te nemen.”
2.10 Bij eindvonnis d.d. 17 februari 2000 overweegt de rechtbank - voor zover relevant - ten aanzien van de bedrijfsschade als volgt:
“2.4.1 (...)
Tegen deze achtergrond had het op de weg van Fista gelegen om uitvoerig gemotiveerd aan te geven wat de reden is geweest dat de vergunning desalniettemin zo lang – een periode van bijna vier jaar – op zich heeft laten wachten en/of althans gespecificeerd aan te geven dat zij er bij de gemeente herhaaldelijk op heeft aangedrongen om binnen zo kort mogelijke termijn te beslissen.
Dat betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat de vertraging in de vergunningsverlening (mede) is gelegen in een oorzaak aan de zijde van Fista, te weten haar wens om haar bedrijfsruimte te vergroten, en dat de schade die hieruit voortvloeit niet beschouwd kan worden als een adequaat gevolg van de onrechtmatige daad, zodat de gestelde bedrijfsschade gedurende deze gehele termijn derhalve niet door de Combinatie behoeft te worden vergoed.
Tegen deze achtergrond en gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval (een garage in de binnenstad van Rotterdam) alsmede uitgaande van een aanvraag met een geringe afwijking ten opzichte van de bestaande bebouwing wordt de vereiste tijd om de benodigde bouw- en sloopvergunningen te verkrijgen door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid op 12 maanden gesteld.
Nu de bouwvergunning op 1 november 1989 is aangevraagd, komt in elk geval de bedrijfsschade (doordat het bedrijf niet als voorheen heeft kunnen functioneren) geleden in de periode vanaf het schade-incident tot 1 november 1990 voor vergoeding in aanmerking.
2.4.2 Fista vordert als bedrijfsschade verder de winst die zij had kunnen boeken gedurende de periode van de (theoretische) bedrijfsstilstand ten behoeve van de herbouw.
(...)
Mede gelet op hetgeen de deskundigen dienaangaande hebben opgemerkt, gaat de rechtbank ervan uit dat herstel na verlening van de vergunning redelijkerwijs in een periode van acht weken had kunnen geschieden, zodat uiteindelijk de verminderde bedrijfsresultaten tot 1 januari 1991 door de Combinatie vergoed dient te worden.”
2.11 De Combinatie is op 15 mei 2000 in hoger beroep gekomen tegen voormeld vonnis. Bij memorie van antwoord heeft Fista incidenteel appel ingesteld, met als enige grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er sprake was van een gewone bouwvergunningsprocedure en dat Fista niet voldoende uitvoerig heeft gemotiveerd waarom de vergunning bijna vier jaar op zich heeft laten wachten en om die reden heeft gemeend dat de oorzaak van de vertraging in de vergunningsverlening aan de zijde van Fista was gelegen. Fista heeft in dit verband betoogd dat de gehele periode vanaf de aanvraag van de nodige vergunningen (1 november 1989) tot de verlening daarvan (6 juli 1993) bij de vaststelling van de voor rekening van De Combinatie komende bedrijfsschade in aanmerking moet worden genomen. Namens Fista zijn in hoger beroep stukken overgelegd waaruit blijkt dat het oponthoud bij het verkrijgen van de bouwvergunning niet aan Fista te wijten is geweest.
Fista concludeert - samengevat - tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 februari 2000 en tot toewijzing van de vordering van Fista, zoals die blijkt uit de conclusies na tussenvonnis genomen ter rolle van 1 oktober 1993, en tot veroordeling van de Combinatie tot betaling van een bedrag van f 1.500.482,--, of althans een in goede justitie te betalen bedrag.
Ter gelegenheid van de in hoger beroep gehouden pleidooien heeft mr. [gedaagde] desgevraagd erkend dat de vermelding van het bedrag van f 1.500.482,-- in het bij memorie van antwoord geformuleerde petitum op een kennelijke verschrijving berustte en moest zijn:
f 1.005.482,--.
2.12 Bij arrest van 4 december 2002 vernietigt het gerechtshof ’s-Gravenhage het vonnis van de rechtbank en wijst toe een bedrag van f 1.005.482,-- op basis van (onder meer) de navolgende overweging:
“11. (...) Naar het oordeel van het hof heeft Fista aldus alsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat de vertraging in de afgifte van de noodzakelijke vergunningen niet te wijten was aan een veronderstelde beslissing van Fista om haar bedrijfsopstallen te vergroten, maar het gevolg was van hindernissen in de verleningsprocedure die verband hielden met de noodzaak tot het aanbrengen van een paalfundering.
(...)
13. (...) Het verschil tussen het toegewezen en het gevorderde bedrag bestaat voor een bedrag van f 46.206,- uit de door Van Riel berekende omzetderving over 1991. Een berekening van de omzetderving in 1992 en 1993 ontbreekt. Het hof zal in verband met de gegrondbevinding van het incidenteel appel in aanvulling op het door de rechtbank toegewezen bedrag een bedrag van f 46.206 (€ 20.907,37) toewijzen.”
2.13 [eisers] hebben op 2 september 2003 bij deze rechtbank een procedure (rolnummer 03-2161) aanhangig gemaakt tegen de Combinatie en een bedrag van in totaal € 543.808,94 gevorderd, welk bedrag is opgebouwd uit 1) bedrijfsschade van na 1991 tot aan de bedrijfsbeëindiging, 2) verminderde verkoopwaarde van het perceel door de gedwongen verkoop en 3) verminderde opbrengst uit eventuele verhuur en gemiste beleggingswaarde.
2.14 Op 1 februari 1997 heeft Fista haar bedrijf gesloten. In februari 1998 heeft Fista haar bedrijf verkocht.
2.15 Fista Noordsingel B.V. (thans genaamd: Flux Shipping B.V.) heeft bij akte van cessie d.d. 4 mei 1998 haar vordering op de Combinatie en bij akte van cessie d.d. 13 januari 2004 haar vordering op [gedaagden] gecedeerd aan G. Vissers.
3 De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [gedaagden] toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens [eisers] in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
II. [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de door [eisers] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. de overeenkomst van opdracht gedeeltelijk te ontbinden en [gedaagden] hoofdelijk, des de één betalende de anderen bevrijd zullen zijn, te veroordelen om [eisers] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 28.508,18, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. [gedaagden] te veroordelen in de kosten van de procedure.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [gedaagden] zijn toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht als gevolg waarvan [eisers] schade hebben geleden. De aan [gedaagden] verstrekte opdracht luidde: “verricht het nodige om de schade volgend uit het onrechtmatig handelen van de Combinatie verhaald te krijgen.”
3.2 De tekortkomingen c.q. beroepsfouten van [gedaagden] zijn:
3.2.1 [gedaagden] hebben gedurende de procedure in eerste aanleg nagelaten het gedeelte van de vordering dat betrekking had op de door Fista geleden bedrijfsschade over de periode 1992 tot en met 1997 te substantiëren.
3.2.2 [gedaagden] hebben niet reeds tijdens de procedure in eerste aanleg naar aanleiding van het tussenvonnis van de rechtbank van 11 juni 1998 (maar eerst ter gelegenheid van het incidenteel hoger beroep) stukken in het geding gebracht waaruit bleek dat de lange termijn van vergunningverlening niet aan Fista was te wijten. Indien [gedaagden] dat wel hadden gedaan, was het incidenteel appel op de wijze als ingesteld door [gedaagden] niet nodig geweest.
3.2.3 [gedaagden] hebben bij akte d.d. 14 januari 1999, na het tussenvonnis van de rechtbank van 11 juni 1998, slechts de bedrijfsschade tot en met 1992 gespecificeerd en niet verwezen naar de door Fista geleden schade over de periode van 1993 tot en met 1997.
3.2.4 [gedaagden] hebben nagelaten om ter kennis van de rechtbank te brengen dat na het verkrijgen van de bouwvergunning niet tot herbouw kon worden overgegaan omdat tevens een sloopvergunning was vereist, die Fista niet kreeg omdat het bedrijfsterrein zwaar verontreinigd bleek en een sloopvergunning eerst zou worden afgegeven nadat het terrein was gesaneerd. Aangezien de kosten van sanering voor Fista te hoog waren, kon zij niet tot herbouw overgaan en duurde de bedrijfsschade voort totdat Fista in 1997 gedwongen was haar bedrijf te sluiten.
3.2.5 [gedaagden] hebben Fista nimmer hebben uitgelegd dat de schade over de periode na 6 juli 1993 geen onderdeel van de vordering meer uitmaakte met als gevolg dat Fista al die tijd schadebeperkende maatregelen heeft getroffen.
3.2.6 [gedaagden] hebben nagelaten om de door hen gemaakte fouten in de procedure in eerste aanleg te herstellen in de procedure in hoger beroep.
3.2.7 [gedaagden] hebben in hoger beroep slechts de schade tot en met 1991 ten bedrage van f 1.005.482,-- namens Fista gevorderd, terwijl een redelijk handelend advocaat tevens de schade tot aan de bedrijfsbeëindiging in 1997 had gevorderd, en in ieder geval de schade tot en met 6 juli 1993.
3.3 Indien [gedaagden] in de eerste procedure tegen de Combinatie de schade over de periode van 1992 tot en met 1997 deugdelijk hadden onderbouwd, zou deze zijn toegewezen, nu de door Van Riel begrote schade tot en met 1991 integraal is toegewezen.
3.4 De door [eisers] geleden schade bestaat in ieder geval uit de door hen gemaakte kosten (waaronder kosten van rechtsbijstand, griffierechten expertisekosten) voor het voeren van een nieuwe procedure tegen de Combinatie om (te pogen) alsnog de na 1991 geleden schade te verhalen.
3.5 Indien en voor zover de vordering van [eisers] in voornoemde procedure niet wordt toegewezen, bestaat de schade van [eisers] voorts in het verschil tussen de toegewezen schade en de schade die aan [eisers] was vergoed indien in de eerste procedure tegen de Combinatie de schade door [gedaagden] was gesubstantieerd.
3.6 Vanaf het moment dat [gedaagden] in de eerste procedure tegen de Combinatie bij akte van 22 mei 1997 de eis van Fista hebben gewijzigd, bracht de zorgplicht mee dat [gedaagden] dit deel van de vordering deugdelijk dienden te onderbouwen. Nu [gedaagden] dit hebben nagelaten, zijn zij dermate ernstig tekortgeschoten jegens Fista dat de overeenkomst van opdracht dient te worden ontbonden voor zover deze betrekking heeft op de procedure in eerste aanleg na 22 mei 1997 en het incidenteel appel. [eisers] achten het redelijk dat van het door Fista aan [gedaagden] over de periode van augustus 1997 tot en met april 2003 in totaal betaalde bedrag aan honorarium van € 38.010,91 75%, derhalve € 28.508,18, wordt gerestitueerd.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
[gedaagden] hebben daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Het is niet aan het handelen van [gedaagden] te wijten dat de rechtbank in de procedure in eerste aanleg tussen Fista en de Combinatie de toegewezen bedrijfsschade heeft beperkt tot 1 januari 1991 en de gestelde bedrijfsschade over de jaren 1992 en 1993 niet heeft toegewezen. Ondanks uitvoerige argumentatie van [gedaagden] namens Fista over de redenen waarom de verlening van de bouwvergunning zo lang op zich had laten wachten, heeft de rechtbank de bedrijfsschade beperkt tot 1 januari 1991, omdat zij een termijn van 12 maanden voor het verkrijgen van een bouwvergunning redelijk achtte.
4.2 Het is niet aan het handelen van [gedaagden] te wijten dat de bedrijfsschade over de periode van 1 januari 1993 tot 1 februari 1997 in de procedure in eerste aanleg tussen Fista en de Combinatie niet is toegewezen. Hoewel [gedaagden] hadden verzocht om verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft deze schade, is het niet tot een schadestaatprocedure voor de bedrijfsschade over deze periode gekomen, omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat de Combinatie slechts aansprakelijk is voor de schade die Fista heeft geleden tot 1 januari 1991.
4.3 [gedaagden] hebben in het kader van de procedure in hoger beroep niet onzorgvuldig gehandeld door de bedrijfsschade over 1992 en 1993 niet nader te onderbouwen. In aanmerking nemende dat het hof had vastgesteld dat Fista aanspraak kon maken op vergoeding van de door haar geleden bedrijfsschade tot 6 juli 1993, had het voor de hand gelegen dat het hof Fista een bewijsopdracht had gegeven voor wat betreft de geleden schade in de jaren 1992 en 1993. Bovendien geldt dat de door Fista in het kader van de aan de orde zijnde procedure aangestelde schade-expert, Van Riel, [gedaagden] nooit aanvullende gegevens over (bedrijfs)schade in de jaren na 1991 heeft aangereikt, terwijl Van Riel – zoals uit de thans aanhangige procedure tegen de Combinatie blijkt – wel over deze gegevens kon beschikken. Dit nalaten van Van Riel kan aan Fista/[eisers] worden toegerekend.
4.4 De (bedrijfs)schade over de periode van 1993 tot 1 februari 1997 is in hoger beroep niet gevorderd, omdat op instructie dan wel met medeweten van Fista, de inzet van het hoger beroep enkel het verkrijgen van vergoeding van de (bedrijfs)schade over de werkelijke duur van de verlening van de bouwvergunning, derhalve tot 6 juli 1993, was en niet het vorderen van vergoeding van de – vermeende – (bedrijfs)schade vanaf het moment van verlening van de bouwvergunning tot aan de sluiting van het bedrijf.
4.5 [gedaagden] kunnen niet aansprakelijk worden gehouden voor de eventueel door [eisers] geleden schade bestaande uit niet toewijzing van de vordering tot vergoeding van de bedrijfsschade over de periode van 1 januari 1992 tot 6 juli 1993. Er zijn geen formele beletselen die aan toewijzing van een (nieuwe) vordering van [eisers] op de Combinatie in de weg staan. [eisers] dienen in het kader van hun schadebeperkingsplicht deze schade te verhalen op de Combinatie.
4.6 Indien de door Fista beweerdelijk geleden schade over de periode 1993-1997 zou zijn gevorderd in hoger beroep, zou dit deel van de vordering door het hof, evenals door de rechtbank, zijn afgewezen. Immers, Fista heeft om haar moverende redenen ervoor gekozen om niet tot sanering en herbouw over te gaan. De consequentie van die keuze, namelijk dat er geen einde kwam aan de (bedrijfs)schade van [eisers], kunnen niet voor rekening van de Combinatie noch voor rekening van [gedaagden] komen. [eisers] hebben niet voldaan aan hun schadebeperkingsplicht en/of hebben eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW Pro. Tussen de beweerdelijk geleden schade en het onrechtmatig handelen van de Combinatie in 1986 bestaat bovendien geen causaal verband.
4.7 [gedaagden] betwisten dat in de periode 6 juli 1993 tot 1 februari 1997 (bedrijfs)schade door Fista is geleden. Uit de berekeningen van Van Riel blijkt dat in de jaren 1994 en 1995 geen bedrijfsschade is geleden. De gestelde omzetderving in 1996 en 1997 is (mogelijk) niet een gevolg van het onrechtmatig handelen van de Combinatie.
4.8 [gedaagden] betwisten dat Fista enige (bedrijfs)schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Combinatie. In aanmerking nemende dat Fista reeds voor de schadeveroorzakende gebeurtenis in 1986 ervan op de hoogte was dat de bodem waarop haar bedrijf was gevestigd, was verontreinigd, kan de schade die van de Combinatie is gevorderd niet, of in elk geval niet volledig door de Combinatie zijn veroorzaakt. Als de Combinatie niet aansprakelijk is voor deze schade, kunnen [gedaagden] hier ook niet voor aansprakelijk worden gesteld.
4.9 [gedaagden] betwisten dat [eisers] schade hebben geleden als gevolg van een verminderde verkoopwaarde van het perceel door de bodemverontreiniging. De schade als gevolg van de verontreiniging is niet veroorzaakt door de Combinatie.
4.10 De schade als gevolg van een verminderde opbrengst uit eventuele verhuur kan niet aan de Combinatie en/of [gedaagden] worden toegerekend, nu deze schade feitelijk bestaat uit een verlies aan beleggingswaarde van € 122.000,-- en dit verlies is veroorzaakt doordat Fista en/of [eisers] er voor gekozen hebben niet tot sloop en herbouw over te gaan. Voorts wordt de juistheid van de berekening betwist.
4.11 Twee van de declaraties (die van 5 mei en 5 augustus 2003) die volgens [eisers] als gevolg van de gevorderde ontbinding onverschuldigd zouden zijn betaald aan [gedaagden] zijn nimmer voldaan.
4.12 Niet de rechtbank maar de Raad van Toezicht is bevoegd is om te oordelen over een geschil, dat zoals het onderhavige geschil, erop neerkomt dat de verschuldigdheid van een deel van de declaratie wordt betwist.
4.13 Indien de rechtbank zich bevoegd acht om over het declaratiegeschil te oordelen, geldt dat nu er geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagden] er ook geen sprake kan zijn van ontbinding.
4.14 Als er al sprake is van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt, is het door [eisers] gehanteerde kortingspercentage van 25% veel te hoog.
5 De beoordeling
5.1 In geschil is of [gedaagden] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van de tussen hen en Fista bestaande overeenkomst van opdracht als gevolg waarvan Fista schade heeft geleden.
5.2 [gedaagden] zijn in hun verplichtingen uit voornoemde overeenkomst tekort geschoten indien zij bij de uitvoering van de aan hen gegeven opdracht niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht.
5.3 De rechtbank gaat voorbij aan de tussen partijen gevoerde discussie ten aanzien van de inhoud van de door Fista aan [gedaagden] verstrekte opdracht. Wat er van deze discussie ook zij, [gedaagden] hebben bij conclusie van antwoord (onderdeel 3) gesteld dat de inzet van de procedure tegen de Combinatie, kort gezegd, was: vergoeding van de schade die Fista sinds 1986 leed als gevolg van door (onder meer) de Combinatie uitgevoerde (bouw)werkzaamheden. De rechtbank gaat er vanuit dat de opdracht zich in ieder geval hiertoe uitstrekte.
5.4 Wat betreft de wijze waarop [gedaagden] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht wordt onderscheid gemaakt in de procedure in eerste aanleg en die in hoger beroep. De rechtbank zal in het onderstaande bij haar beoordeling dit onderscheid aanhouden.
Procedure in eerste aanleg
Wat betreft de wijze waarop [gedaagden] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst wordt onderscheid gemaakt in het gedeelte van de vordering dat ziet op de bedrijfsschade over de periode van 1 januari 1991 tot 6 juli 1993 (hierna kortheidshalve aangeduid als: bedrijfsschade 1991-1993) en de bedrijfsschade over de periode van 6 juli 1993 tot 1 februari 1997 (hierna kortheidshalve aangeduid als: bedrijfsschade 1993-1997).
Bedrijfsschade 1991-1993
5.5 [eisers] stellen dat [gedaagden] zijn tekort geschoten door niet naar aanleiding van het tussenvonnis van de rechtbank van 11 juni 1998 (maar eerst ter gelegenheid van het incidenteel hoger beroep) stukken in het geding te brengen waaruit bleek dat de lange termijn van vergunningverlening niet aan Fista was te wijten. Dit, terwijl bedoelde stukken reeds op 20 april 1996 in het bezit waren van [gedaagden] en [gedaagden] deze stukken tijdig aan de rechtbank had kunnen doen toekomen. Indien [gedaagden] dat had gedaan, had de rechtbank niet slechts de gevorderde schade tot 1 januari 1991 toegewezen en was het incidenteel appel op de wijze als ingesteld door [gedaagden] niet nodig geweest.
5.6 Het verweer van [gedaagden] komt er – samengevat - op neer dat zij naar aanleiding van het concept-deskundigenrapport bij brief van 2 september 1996 (productie 2, sub 26, laatste bijlage bij dagvaarding) aan de deskundigen, welke brief als bijlage bij het definitieve rapport is gevoegd, een uitvoerige argumentatie hebben gegeven voor het feit dat de verlening van de bouwvergunning zo lang op zich had laten wachten, maar dat de deskundigen deze opmerkingen ten onrechte niet in hun rapport hebben betrokken en dat ook de rechtbank, ondanks een verwijzing naar deze brief en een aanvullende opmerking ter zake in de conclusie na deskundigenbericht (productie 2, sub 27, bij dagvaarding), in haar eindvonnis van 17 februari 2000 ten onrechte heeft geoordeeld dat het “(...) op de weg van Fista [had] gelegen om uitvoerig gemotiveerd aan te geven wat de reden is geweest dat de vergunning [...] zo lang – een periode van bijna vier jaar – op zich heeft laten wachten en/of althans gespecificeerd aan te geven dat zij er bij de gemeente herhaaldelijk op heeft aangedrongen om binnen zo kort mogelijk termijn te beslissen.”
5.7 De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] weliswaar bij brief van 2 september 1996 aan de deskundigen, naar welke brief bij conclusie na deskundigenbericht wordt verwezen, een argumentatie hebben gegeven voor het feit dat de bouwvergunning eerst op 6 juli 1993 was afgegeven, maar dat deze argumentatie blijkbaar noch voor de deskundigen noch voor de rechtbank voldoende was om tot het oordeel te komen dat de vertraging in de verlening van de bouwvergunning niet te wijten was aan een veronderstelde beslissing van Fista om de bedrijfsopstallen te vergroten. De deskundigen hebben in hun reactie op genoemde brief van [gedaagden] - voor zover relevant - geschreven “De uitvoerige kanttekeningen die door Sandberg C.S. worden geplaatst bij vrijwel alle onderdelen van het rapport geven geen aanleiding om de inhoud van het rapport te herzien.”
De rechtbank heeft, naar kan worden afgeleid uit het tussenvonnis van 11 juni 1998, de argumentatie van Fista aangaande de omstandigheden die hebben geleid tot een vertraging in de vergunningverlening in aanmerking genomen (zie overweging 2.10.2 van het tussenvonnis van 11 juni 1998), maar is desalniettemin tot het oordeel gekomen in voormeld vonnis dat “(...) uit de voor handen zijnde stukken [...] onvoldoende [kan] blijken hoe lang herbouw van de bedrijfspanden geduurd zou hebben, rekening houdend met de tijd die nodig is om de benodigde bouw- en sloopvergunningen te verkrijgen” en in het eindvonnis van 17 december 2000 dat het “(...) op de weg van Fista [had] gelegen om uitvoerig gemotiveerd aan te geven wat de reden is geweest dat de vergunning [...] zo lang – een periode van bijna vier jaar – op zich heeft laten wachten en/of althans gespecificeerd aan te geven dat zij er bij de gemeente herhaaldelijk op heeft aangedrongen om binnen zo kort mogelijk termijn te beslissen.”
Eerst nadat ter gelegenheid van het incidenteel appel namens Fista producties als bewijsstukken in het geding zijn gebracht ter onderbouwing van de stelling van Fista dat er geen sprake was van een voor rekening van Fista komende omstandigheid die ertoe leidde dat de afgifte van de bouwvergunning zo lang heeft geduurd, heeft het hof bij arrest van 4 december 2002, onder verwijzing naar de door Fista bij memorie van antwoord, tevens houdend incidenteel appel, gegeven nadere toelichting en in het geding gebrachte documenten geoordeeld dat “Fista aldus alsnog (onderstreping door de rechtbank) voldoende aannemelijk [heeft] gemaakt dat de vertraging in de afgifte van de noodzakelijke vergunningen niet te wijten was aan een veronderstelde beslissing van Fista om haar bedrijfsopstallen te vergroten, maar het gevolg was van hindernissen in de verleningsprocedure die verband hielden met de noodzaak tot het aanbrengen van een paalfundering.”
Gelet op de hierboven weergegeven gang van zaken, moet er naar het oordeel van de rechtbank vanuit worden gegaan dat, indien de namens Fista in hoger beroep overgelegde producties 1 tot en met 16 reeds in eerste aanleg waren overgelegd, de rechtbank op dit punt tot eenzelfde oordeel was gekomen als het hof.
[gedaagden] hebben de stelling van [eisers] (pagina 7 van conclusie van repliek) dat [gedaagden] reeds op 20 april 1996 beschikten over de stukken die als producties 1 tot en met 16 zijn overgelegd, niet betwist. Derhalve gaat de rechtbank er vanuit dat [gedaagden] in staat waren om deze stukken tijdig in de procedure in eerste aanleg in het geding te brengen, en dat zij, het bovenstaande in aanmerking nemende, hiertoe ook gehouden waren. Nu [gedaagden] dit hebben nagelaten, hebben zij in deze niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht.
Bedrijfsschade 1993-1997
5.8 [eisers] stellen dat [gedaagden] zijn tekort geschoten door onvoldoende aannemelijk te maken dat ook over de periode na verlening van de bouwvergunning op 6 juli 1993 schade is geleden door Fista die voor rekening van de Combinatie had moeten komen. In dit verband wijzen [eisers] erop dat [gedaagden] hebben nagelaten, ook nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 11 juni 1998 hiertoe uitdrukkelijk de mogelijkheid had geboden, om ter kennis van de rechtbank te brengen dat na het verkrijgen van een bouwvergunning herbouw niet mogelijk was omdat voor herbouw tevens een sloopvergunning was vereist, welke Fista niet kreeg in verband met de aangetroffen bodemverontreiniging.
5.9 Met [eisers] is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van [gedaagden] lag om namens Fista in de procedure in eerste aanleg tegen de Combinatie aan te voeren dat Fista na het verkrijgen van de bouwvergunning op 6 juli 1993 niet tot herbouw is overgegaan omdat zij geen sloopvergunning kreeg wegens verontreinigde grond en de kosten van het reinigen van de grond voor haar te hoog waren. Dit geldt te meer nu uit het tussenvonnis van de rechtbank van 11 juni 1998 kan worden afgeleid dat de rechtbank van oordeel was dat vertraging in de herbouw als gevolg van de tijd die nodig was om de benodigde bouw- en sloopvergunningen te krijgen voor rekening van de Combinatie diende te komen en partijen in het licht hiervan expliciet in de gelegenheid had gesteld om zich uit te laten over de tijd die herbouw redelijkerwijs met zich mee zou hebben gebracht, inclusief de duur van het verkrijgen van de hiertoe benodigde sloop- en bouwvergunningen. Doordat [gedaagden] zich hierover niet, of althans volstrekt ontoereikend, bij akte van 14 januari 1999 en evenmin nadien bij pleidooi hebben uitgelaten, heeft de rechtbank zich in haar beoordeling ter bepaling van de bedrijfsschade beperkt tot de periode waarbinnen Fista redelijkerwijs een bouwvergunning had kunnen verkrijgen vermeerderd met de door de deskundigen vastgestelde periode van herstel na verlening van de bouwvergunning (zie overwegingen 2.4.1 en 2.4.2 in het eindvonnis van 17 februari 2000). Hierdoor is ten onrechte niet aan het oordeel van de rechtbank onderworpen de vraag of de door Fista geleden bedrijfsschade over de periode dat niet tot herbouw is overgegaan wegens de omstandigheid dat Fista geen sloopvergunning kreeg in verband met de aangetroffen bodemverontreiniging ook voor rekening van de Combinatie diende te komen.
[gedaagden] hebben aldus niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht.
5.10 De omstandigheid dat de vordering strekkende tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor de bedrijfsschade 1993-1997 niet is toegewezen omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat de Combinatie slechts aansprakelijk is voor de schade die Fista heeft geleden tot 1 januari 1991 doet, anders dan [gedaagden] stellen, aan hun verwijtbaarheid niet af.
Ook in geval van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat dienen voldoende feiten te worden gesteld waaruit aannemelijk wordt dat mogelijk schade is geleden. Hierin zijn [gedaagden] tekort geschoten, zodat de rechtbank reeds om die reden de aansprakelijkheid van de Combinatie voor de door Fista geleden schade heeft beperkt tot 1 januari 1991.
5.11 Het bovenstaande in aanmerking nemende, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van de tussen hen en Fista bestaande overeenkomst van opdracht door in de procedure in eerste aanleg tussen Fista en de Combinatie de namens Fista gevorderde schade over de jaren 1992 tot en met 1997 onvoldoende te onderbouwen. [gedaagden] zijn aansprakelijk voor de schade die Fista, thans [eisers], hierdoor hebben geleden.
5.12 Hiervan uitgaande, dient thans de stelling van [eisers] te worden beoordeeld dat [gedaagden] de door hen in de procedure in eerste aanleg gemaakte fouten niet in de procedure in hoger beroep hebben hersteld. Zij stellen in dit verband dat [gedaagden] ten onrechte in het incidenteel appel de enige grief hebben beperkt tot de afwijzing van de rechtbank van de bedrijfsschade over 1991 en slechts de door Fista geleden bedrijfsschade over 1991 hebben gevorderd. Voor de beoordeling van dit verwijt dient onderscheid te worden gemaakt tussen de (niet gevorderde) bedrijfsschade over de periode van 1 januari 1992 tot 6 juli 1993 (hierna te noemen: bedrijfsschade 1992-1993) en de niet gevorderde bedrijfsschade over de periode van 6 juli 1993 tot 1 februari 1997 (hierna te noemen: bedrijfsschade 1993-1997).
Procedure in hoger beroep
Bedrijfsschade 1992-1993
5.13 [gedaagden] hebben, anders dan [eisers] stellen, in de procedure in hoger beroep de door hen in de procedure in eerste aanleg gemaakte fout ten aanzien van de gevorderde bedrijfsschade 1991-1993 wel hersteld door alsnog de in overweging 5.7 hiervoor genoemde documenten in het geding gebracht op basis waarvan het gerechtshof tot het oordeel is gekomen dat de gehele periode vanaf de aanvraag van de nodige vergunningen (1 november 1989) tot de verlening daarvan (6 juli 1993) bij de vaststelling van de voor rekening van de Combinatie komende bedrijfsschade in aanmerking moet worden genomen. Het herstel van deze fout heeft er evenwel niet toe geleid dat de gestelde door Fista geleden bedrijfsschade over de gehele periode tot 6 juli 1993 in hoger beroep is toegewezen. Dit is een gevolg van de (door [eisers] terecht gestelde) omstandigheid dat [gedaagden] in hoger beroep de vordering ten onrechte hebben beperkt tot de door Fista geleden schade tot en met 1991. [gedaagden] hebben niet betwist dat in hoger beroep ten onrechte geen schade over de periode van 1 januari 1992 tot 6 juli 1993 is gevorderd, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt. [gedaagden] hebben hierdoor niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht.
Bedrijfsschade 1993-1997
5.14 Voor zover [eisers] stellen dat [gedaagden] ten onrechte in de procedure in hoger beroep niet de door Fista geleden schade over de periode van 6 juli 1993 tot 1 februari 1997 hebben gevorderd, verweren [gedaagden] zich (onder meer) met de stelling dat op instructie van Fista althans met medeweten van Fista de inzet van de procedure in hoger beroep niet gericht was op het vorderen van bedrijfsschade over de periode 1993-1997. Ter zake overweegt de rechtbank als volgt.
[gedaagden] hebben hun verweer, gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door [eisers], onvoldoende onderbouwd. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het - zonder nadere motivering - niet aannemelijk is dat Fista een instructie van dergelijke aard heeft gegeven aan [gedaagden] Vast staat dat in eerste aanleg de bedrijfsschade tot 1 februari 1997 is gevorderd, en niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat zich in de periode tussen het wijzigen van de eis in de procedure in eerste aanleg in voormelde zin en het instellen van incidenteel appel omstandigheden hebben voorgedaan die ertoe zouden hebben kunnen leiden dat de vordering ter zake de bedrijfsschade 1993 – 1997 kansloos was (geworden). Hiervan uitgaande, en in aanmerking nemende dat er toch reeds incidenteel appel werd ingesteld ter zake de bedrijfsschade 1992-1993, bestond er naar het oordeel van de rechtbank voor Fista geen enkele reden om niet tevens de bedrijfsschade 1993-1997 te (doen) vorderen. Het lag derhalve alleszins voor de hand dat [gedaagden] namens Fista in de procedure in hoger beroep in ieder geval ook de bedrijfsschade 1993-1997 hadden gevorderd. Indien Fista, zoals [gedaagden] stellen, [gedaagden] zou hebben geïnstrueerd om de vordering in hoger beroep te beperken tot de geleden bedrijfsschade tot 6 juli 1993 had het, het voorgaande in aanmerking nemende, op de weg van [gedaagden] gelegen om Fista dit te ontraden en haar te adviseren om in hoger beroep (tevens) de bedrijfsschade over de periode tot 1 februari 1997 te vorderen.
Indien Fista [gedaagden] - in weerwil van dit advies - had geïnstrueerd om de vordering in voormelde zin te beperken, had het voor de hand gelegen dat [gedaagden] dit schriftelijk aan Fista hadden bevestigd, gelet ook op regel 8 van de gedragsregels voor advocaten, in welke regel is neergelegd dat de advocaat zijn cliënt op de hoogte dient te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken en waar nodig ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil, belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt dient te bevestigen. Nu een dergelijke schriftelijke bevestiging niet in het geding is gebracht, gaat de rechtbank ervan uit dat deze er niet is en dat een dergelijke instructie door Fista niet is afgegeven.
Evenmin acht de rechtbank, bovengenoemde omstandigheden in aanmerking nemende, aannemelijk dat met medeweten van Fista de vordering in hoger beroep is beperkt.
Aan dit oordeel staat niet in de weg de inhoud van de brief van 16 mei 2000 van [gedaagden] aan Fista. Anders dan [gedaagden] stellen kan uit deze brief niet worden opgemaakt dat de inzet van de procedure in hoger beroep was het vorderen van de (bedrijfs)schade tot 6 juli 1993. Aan bovenstaand oordeel doet evenmin af dat, zoals [gedaagden] stellen, Fista de processtukken vooraf in concept toegestuurd heeft gekregen en zij, nu deze stukken in helder Nederlands zijn geschreven, hieruit heeft kunnen afleiden dat de inzet van de procedure beperkt was tot de door haar geleden schade tot 6 juli 1993. Naar het oordeel van de rechtbank is de namens Fista geuite grief in het incidenteel appel niet zodanig helder geformuleerd dat het voor iemand die niet juridisch is onderlegd, zonder nadere toelichting duidelijk moet zijn geweest dat de vordering was beperkt tot de bedrijfsschade tot 6 juli 1993, nog daargelaten dat op basis van deze grief werd geconcludeerd tot toewijzing aan Fista van een bedrag van f.1.500.482,99, welk bedrag achteraf bezien onjuist bleek te zijn en ter gelegenheid van het in hoger beroep gehouden pleidooi is gewijzigd in een bedrag van
f 1.005.482,--.
Als [gedaagden] er zeker van had willen zijn dat het ook Fista duidelijk was wat de inzet van de appelprocedure was, had het op hun weg gelegen om haar schriftelijk, bijvoorbeeld in een begeleidend schrijven bij de concept memorie van antwoord tevens incidenteel appel, hierop te wijzen. Door dit na te laten hebben [gedaagden] het risico genomen dat Fista een en ander niet goed heeft begrepen.
5.15 [eisers] hebben aan hun stelling dat [gedaagden] Fista nimmer hebben uitgelegd dat de schade over de periode na 6 juli 1993 geen onderdeel van de vordering meer uitmaakte met als gevolg dat Fista al die tijd schadebeperkende maatregelen heeft getroffen, geen consequentie verbonden. Deze stelling kan derhalve onbesproken blijven.
5.16 Indien en voor zover [gedaagden] tevens als verweren hebben bedoeld aan te voeren dat als het aan Fista had gelegen er geen hoger beroep was ingesteld en dat [gedaagden] door Fista niet of nauwelijks betrokken zijn bij de advisering over de vergunningsaanvragen, stelt de rechtbank vast dat [gedaagden] hieraan geen consequenties hebben verbonden. Deze verweren kunnen derhalve onbesproken blijven.
5.17 Uit het voorgaande vloeit voort dat [gedaagden] niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht, nu zij in hoger beroep niet (tevens) de door Fista beweerdelijk geleden schade 1993-1997 hebben gevorderd.
5.18 Het bovenstaande in aanmerking nemende, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] (tevens) toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van de tussen hen en Fista bestaande overeenkomst van opdracht door in de procedure in hoger beroep de vordering te beperken tot de schade van Fista over de periode tot en met 1991 in plaats van de door Fista geleden schade over de periode van 1 januari 1992 tot 1 februari 1997 te vorderen. [gedaagden] is aansprakelijk voor de schade die Fista, thans [eisers], hierdoor heeft/hebben geleden.
5.19 [eisers] vorderen als schade als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van [gedaagden]:
- de door hen gemaakte kosten (waaronder kosten van rechtsbijstand, griffierechten expertisekosten) voor het voeren van een nieuwe procedure tegen de Combinatie om (te pogen) alsnog de na 1991 door Fista geleden schade te verhalen;
- het verschil tussen de schade die aan [eisers] was vergoed indien in de eerste procedure tegen de Combinatie de schade door [gedaagden] was gesubstantieerd en de schade die in de eerste procedure tegen de Combinatie is toegewezen.
5.20 Voor de beantwoording van de vraag of Fista, thans [eisers], de gestelde schade, zoals hierboven weergeven, heeft/hebben geleden door het onzorgvuldig handelen van [gedaagden] en wat de omvang van deze schade is, dient te worden beoordeeld c.q. ingeschat wat de uitkomst van het geschil tussen Fista en de Combinatie zou zijn geweest als [gedaagden] niet waren tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.
5.21 Vast staat dat er thans een procedure aanhangig is tussen [eisers] en de Combinatie in welke procedure de beweerdelijk door Fista geleden bedrijfsschade over de periode van 1 januari 1992 tot 1 februari 1997 wordt gevorderd. Naar de rechtbank ambtshalve bekend is, bevindt deze procedure zich thans in de appelfase. De rechtbank zal haar oordeel over de door Fista/[eisers] geleden schade als gevolg van de vastgestelde tekortkomingen van [gedaagden] aanhouden tot in voornoemde procedure een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is gedaan over bedoelde bedrijfsschade. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om vervolgens bij akte de gewezen uitspraken in de huidige procedure tegen de Combinatie in het geding te brengen.
5.22 Naar de rechtbank begrijpt, stellen [eisers] zich op het standpunt dat tot de schade die wordt bedoeld onder het tweede gedachtestreepje in overweging 5.17 tevens behoort de in de huidige procedure van de Combinatie gevorderde schade ter zake de verminderde verkoopwaarde van het perceel en het verlies aan beleggingswaarde. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij voormelde akte, indien dan nog nodig, tevens in te gaan op het causaal verband tussen de tekortkomingen van [gedaagden] en bedoelde schade.
5.23 Ten aanzien van de door [gedaagden] aangevoerde verweren die er – zeer kort samengevat – op neerkomen dat er geen causaal verband bestaat tussen het (onzorgvuldig) handelen van [gedaagden] en de gestelde schade 1993-1997, alsmede dat er door Fista c.q. [eisers] geen (bedrijfs)schade is geleden over voornoemde periode zodat [gedaagden] ook niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het niet toewijzen van de gevorderde schade, overweegt de rechtbank als volgt. Zoals volgt uit het voorgaande, dient voor de beantwoording van de vraag of Fista/[eisers] de aldaar bedoelde schade heeft/hebben geleden door het onzorgvuldig handelen van [gedaagden] en wat de omvang van deze schade is, te worden beoordeeld c.q. ingeschat wat de uitkomst van het geschil tussen Fista en de Combinatie zou zijn geweest als [gedaagden] niet waren tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Voor de beoordeling van de gegrondheid van de thans aan de orde zijnde verweren komt (tevens) belang toe aan de uitkomst van de thans aanhangige procedure tegen de Combinatie. De rechtbank zal de beslissing ter zake deze verweren derhalve eveneens aanhouden tot er in bedoelde procedure een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is gewezen.
Partiële ontbinding overeenkomst van opdracht
5.24 [eisers] leggen aan hun vordering tot ontbinding van de overeenkomt van opdracht tussen Fista en [gedaagden], voor zover deze overeenkomst betrekking heeft op de procedure in eerste aanleg na 22 mei 1997 en het incidenteel appel ten grondslag dat vanaf het moment dat [gedaagden] bij akte van 22 mei 1997 de eis van Fista hebben gewijzigd, de zorgplicht meebracht dat zij de eis deugdelijk dienden te onderbouwen. Nu [gedaagden] dit hebben nagelaten, zijn zij dermate ernstig tekortgeschoten jegens Fista dat dit ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigt en dat van het door Fista aan hen over de periode van augustus 1997 tot en met april 2003 in totaal betaalde bedrag aan honorarium van € 38.010,91 75%, derhalve € 28.508,18, dient te worden gerestitueerd.
5.25 Naar de rechtbank begrijpt, stellen [gedaagden] zich ter zake dit deel van de vordering primair op het standpunt dat niet de rechtbank maar de Raad van Toezicht bevoegd is om te oordelen over een geschil, dat zoals het onderhavige geschil, erop neerkomt dat de verschuldigdheid van een deel van de declaratie wordt betwist. Subsidiair stellen [gedaagden] zich op het standpunt dat er geen sprake is van een tekortkoming aan hun zijde, zodat er geen sprake kan zijn van ontbinding. Zo er al sprake is van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt, dan is het door [eisers] gehanteerde kortingspercentage van 25% (naar de rechtbank aanneemt wordt bedoeld 75%) veel te hoog. Ook voeren [gedaagden] in dit verband aan dat de declaraties van 5 mei en 5 augustus 2003 die volgens [eisers] als gevolg van de gevorderde ontbinding onverschuldigd zouden zijn betaald nimmer aan [gedaagden] zijn voldaan.
5.26 Anders dan [gedaagden] betogen wordt in casu niet de verschuldigdheid van een deel van de declaraties betwist, maar wordt gedeeltelijke ontbinding van de opdrachtovereenkomst gevorderd met als gevolg dat op basis van deze overeenkomst reeds verrichte prestaties (waaronder de door Fista verrichte betalingen) ongedaan dienen te worden gemaakt). Hiervan uitgaande, is er geen reden om aan te nemen dat de rechtbank niet bevoegd is om over dit deel van de vordering te oordelen.
5.27 Om proceseconomische redenen zal de rechtbank evenwel de verdere behandeling van dit onderdeel van de vordering eveneens aanhouden totdat in de thans aanhangige procedure tussen [eisers] en de Combinatie een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is gedaan. Reden hiervoor is dat als gevolg van een eventuele ontbinding van de overeenkomst van opdracht tussen Fista en [gedaagden] (onder meer) een verbintenis tot ongedaanmaking van (een deel van) het door Fista aan [gedaagden] betaalde honorarium ontstaat. Deze verbintenis tot ongedaanmaking dient naar het oordeel van de rechtbank te worden betrokken bij de begroting van de (totale) schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [gedaagden], althans bij het vaststellen van de omvang van de vergoedingsplicht van [gedaagden] In dat verband is van belang dat in de hypothetische situatie dat er van toerekenbaar tekortschieten door [gedaagden] geen sprake zou zijn geweest, Fista ook de kosten zou hebben moeten maken van het (in twee instanties) voeren van een procedure tegen de Combinatie.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
houdt deze procedure aan tot dat in de procedure die bij deze rechtbank aanhangig is (geweest) met rolnummer 03-2161 een onherroepelijke uitspraak is gedaan;
bepaalt dat partijen nadien een akte nemen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 5.19 en 5.20.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1582