Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: BC 06/3005-ZWI
Uitspraak in het geding tussen
A, wonende te X, eiser,
B, gevestigd te Y, eiseres,
hierna tezamen te noemen: eisers,
gemachtigde: mr. C.E. Schillemans, advocaat te Amsterdam,
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 21 oktober 2005, boetezaaknummer 200503639, heeft verweerder een boete van € 4.500,- aan eiser opgelegd wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.
Tegen dit besluit heeft eiser bij faxbericht van 2 december 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 25 november 2005, boetezaaknummer 200503962, heeft verweerder een boete van € 4.500,- aan eiseres opgelegd wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 5 januari 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 8 juni 2006 heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eisers bij brief van 20 juli 2006 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 13 december 2006 een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak voor behandeling ter zitting gevoegd met de zaak met reg. nr. BC 06/3004-ZWI.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2007.
Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. J.M. Cornax en R.F.C. Kleine Deters, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.
Na de zitting zijn de zaken weer gesplitst. Thans wordt in de onderhavige zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van de Tabakswet wordt onder overtreding verstaan: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 3a, 3b, 3c, 3e, 4, 5, 5a, 7, 8, 9, 10, 11a of 18 van de Tabakswet.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van de Tabakswet wordt verstaan onder reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, voor zover hier van belang, is elke vorm van reclame en sponsoring verboden.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder b, van dit artikel, geldt het eerste lid niet voor de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak.
Ingevolge artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan verweerder ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
Ingevolge het derde lid van dit artikel kan verweerder de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
Ingevolge onderdeel A, eerste volzin, van de bijlage van de Tabakswet, als bedoeld in artikel 11b (hierna: de bijlage), vallen onder categorie A, voor zover hier van belang, de overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, alsmede eigenaren en exploitanten van tabaksverkooppunten, -speciaalzaken en tabaksautomaten, met betrekking tot reclame.
Ingevolge onderdeel A, tweede volzin, van de bijlage betreft het onder meer het overtreden van het verbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, onverminderd artikel 4 en met inachtneming van artikel 5, tweede en derde lid, op elke vorm van reclame en sponsoring.
Ingevolge onderdeel A, derde volzin, van de bijlage, voor zover hier van belang, worden overtredingen van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a door anderen bestraft met een maximumboete van € 4.500,-.
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Boetezaaknummer 200503639
Blijkens het proces-verbaal van 30 juni 2005 heeft de buitengewoon opsporingsambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna de ambtenaar)
tijdens een inspectiebezoek op 10 juni 2005 om 11.30 uur aan benzinestation “De Hasselt, V.O.F.”, Hasseltstraat 105 te Tilburg, waargenomen dat er tegen de achterwand achter de verkoopbalie in de verkoopruimte behorend bij het benzinestation een rek met schappen stond opgesteld, waarin losse verpakkingen van diverse merken tabaksproducten en varianten van deze merken lagen. Het betrof zowel sigaretten, als shag en sigaren. De ambtenaar zag dat aan de voorzijde een rechtopstaande rand was aangebracht, kennelijk om te voorkomen dat de tabaksproducten van de schappen zouden schuiven of vallen. Aan de voorzijde van de pakjes sigaretten met de merken “Camel” en “Winston” was een doorzichtige kunststof display aangebracht. Bij “Winston” stond de volgende tekst vergroot in de display: “euro 3,30”en bij “Camel” stond de volgende tekst vergroot in het display: euro 3,65 20 BOX euro 3,65”. Beide kunststof displays waren duidelijk zichtbaar voor iedere persoon die de balie zou benaderen. De ambtenaar zag dat op deze manier de merken “Camel” en “Winston” op een duidelijk afwijkende manier werden gepresenteerd vergeleken met de overige tabaksproducten omdat de overige tabaksproducten zonder kunststof display met daarop een prijsaanduiding werden gepresenteerd.
Het proces-verbaal is vervolgens als boeterapport aan eiser gezonden en eiser is bij brief van 17 augustus 2005 op de hoogte gebracht van het voornemen hem een boete op te leggen.
Bij besluit van 21 oktober 2005 heeft verweerder eiser een boete opgelegd van
€ 4.500,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.
Boetezaaknummer 200503962
Blijkens het proces-verbaal van 11 juli 2005 hebben twee ambtenaren tijdens een inspectiebezoek op 3 juni 2005 om 11.00 uur aan benzinestation Autofood, Steenpad 9 te Willemstad (NB) waargenomen dat er tegen de achterwand achter de verkoopbalie in de verkoopruimte behorend bij het benzinestation een rek met schappen stond opgesteld waarin losse verpakkingen van diverse merken tabaksproducten en varianten van deze merken lagen. Het betrof zowel sigaretten, als shag en sigaren. De ambtenaren zagen op het schap een geel/blauwe aanduiding zitten onder de pakjes “Camel” met het opschrift “20 box” met aan weerzijden de prijsaanduiding “Euro 3,65”. Tevens zagen zij een rood/blauwe prijsaanduiding van “euro 3,30” onder de pakjes “Winfield” zitten. De ambtenaren zagen dat op deze wijze de merken “Camel” en “Winfield” op een manier werden gepresenteerd die afwijkt van de wijze van presentatie van andere merken. Voorts zijn bij het proces-verbaal foto’s gevoegd van de schappen en prijsaanduidingen.
In het aanvullend proces-verbaal van 31 oktober 2005 heeft de ambtenaar opgemerkt dat “Winston” is bedoeld in plaats van “Winfield”.
Vervolgens is het proces-verbaal als boeterapport aan eiseres gezonden en is eiseres bij brief van 6 september 2005 op de hoogte gesteld van het voornemen haar een boete op te leggen.
Bij besluit van 25 november 2005 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 4.500,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.
De bij de besluiten van 21 oktober 2005 en 25 november 2005 opgelegde boeten zijn bij het bestreden besluit gehandhaafd conform het door verweerder ingewonnen advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: VWS-commissie). Het bestreden besluit is gebaseerd op de overweging dat sprake is van overtreding van het reclameverbod, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet en dat de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet niet van toepassing is.
2.3 Standpunten van partijen
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de presentatie van tabaksproducten na inwerkingtreding van de gewijzigde Tabakswet niet verder gaat dan noodzakelijk is om aan te tonen welke producten te koop worden aangeboden, alsmede tegen welke prijs. Dit op een wijze die, gezien de specifieke omstandigheden, niet op zichzelf verkoopbevorderend zou werken. Ten aanzien van de door eisers gehanteerde prijsaanduidingen heeft verweerder het standpunt ingenomen dat gelet op het feit dat in een verkoopschap met meerdere sigarettenmerken slechts twee merken op een dominante en onderscheiden manier van een prijsaanduiding zijn voorzien, duidelijk is beoogd voor die merken de bijzondere aandacht van de consument te trekken. Daarmee is naar het oordeel van verweerder sprake van het hanteren van een prijsaanduiding die op zichzelf verkoopbevorderend is. Niet van belang is of de prijsaanduidingen als zodanig als normaal kunnen worden gekarakteriseerd, maar of deze verder gaan dan nodig is om op een neutrale manier de consument te informeren over de prijs van de te koop aangeboden tabaksproducten, waarbij bovendien niet voor één of meerdere merken de specifieke aandacht wordt getrokken. Indien uitsluitend is beoogd de consument op eenvoudige wijze in staat te stellen prijzen van concurrerende tabaksproducten met elkaar te vergelijken, ligt het voor hand om ook de prijzen van de andere merken (op dezelfde wijze) kenbaar te maken. Ten slotte stelt verweerder zich op het standpunt dat de boeten niet onevenredig hoog zijn, in aanmerking genomen dat het gaat om in het kader van een bedrijfsuitoefening begane overtredingen van voorschriften die zijn gesteld in het belang van de volksgezondheid. Verweerder is niet gebleken dat bij eisers sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan de boeten zouden moeten worden gematigd.
Eisers hebben betoogd dat de gebezigde prijsaanduidingen als normaal kunnen worden gekwalificeerd. Zij zijn niet meer dan een hulpmiddel bij het maken van een keuze door de consument. Aanleiding hiervoor was de introductie enige tijd geleden door Camel, dat bekend staat om het pakje sigaretten met een inhoud van 25 stuks (de ‘Box 25’), van een pakje sigaretten met een inhoud van 20 stuks (de ‘Box 20’). Door gebruik te maken van de prijsaanduidingen stelt Camel de consumenten in staat om de prijs van de nieuwe ‘Box 20’, welke prijs niet algemeen bekend is omdat deze variant nog niet zo lang te koop is, direct te vergelijken met de prijs van pakjes sigaretten van concurrerende merken met een inhoud van 20 stuks. Eisers menen dat er in de wet of toelichting geen aanknopingspunten zijn te vinden voor verweerders standpunt dat de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet zich alleen voordoet indien sprake is van identieke prijsaanduidingen voor alle in het betrokken verkooppunt aanwezige merken. Eisers menen
dat indien gebruik wordt gemaakt van een normale prijsaanduiding, deze verondersteld kan worden niet op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend te werken. Voorts hebben eisers betoogd dat het leidt tot rechtsonzekerheid indien de prijsaanduiding de ene keer wel en de andere keer geen overtreding oplevert, dat verweerder bij het bestreden besluit had moeten overwegen dat de primaire besluiten in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel en dat verweerder zich had moeten afvragen of de opgelegde boete evenredig is aan de overtreding. Gezien de geringe ernst en de onduidelijkheid van de wet is de boete onevenredig hoog.
2.4 Beoordeling
Niet in geding is dat de presentatie van de desbetreffende tabaksproducten in de tabaksverkooppunten moet worden aangemerkt als een vorm van reclame als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de betreffende wijze van presenteren valt onder de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet.
In de Nota van Wijziging is op blz. 22 ten aanzien van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet het volgende opgemerkt.
In het voorgestelde derde lid zijn vijf uitzonderingen op de beperking van de tabaksreclame opgenomen. Die uitzonderingen zijn uit een oogpunt van rechtszekerheid en handhaving zo concreet mogelijk verwoord en spreken als zodanig alle vijf voor zich. Ter toelichting zij toch het volgende opgemerkt (…).
De ratio van onderdeel b is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Vandaar deze uitzondering op de reclamebeperking. ‘Reguliere presentatie’ betekent zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen. Onder ‘reguliere presentatie’ wordt ook begrepen het tonen van afbeeldingen van verpakkingen van tabaksproducten bij de bedieningsknoppen en tabaksautomaten, mits deze afbeeldingen niets anders tonen en niet groter zijn dan de verpakkingen zélf van die tabaksproducten en er uitsluitend toe dienen om duidelijk te maken wat de inhoud van de automaat is. ‘Gesloten verpakking’ is opgenomen omdat ruiken, voelen en proeven zeer effectieve marketingmethoden zijn (vergelijk alcohol, frisdrank en voeding) (…). Ook een normale prijsaanduiding op verkooppunten moet mogelijk blijven. Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducenten komen dat deze presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was.
Uit de hiervoor aangehaalde wetgeschiedenis volgt dat de wetgever met de invoering op
7 november 2002 van de wijzigingen in de Tabakswet onmiskenbaar heeft beoogd alle tabaksreclame tot een minimum te beperken. De wetgever heeft slechts enkele uitzonderingen op het reclameverbod gemaakt, teneinde de handel van tabaksproducten niet onmogelijk te maken. Tevens heeft de wetgever beoogd te voorkomen dat de presentatie of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf meer als reclame of verkoopbevorderend zou gaan werken dan in de afgelopen jaren het geval was. Onder de afgelopen jaren dient te worden verstaan de jaren voorafgaand aan de invoering van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.
Blijkens de inspectiebevindingen was in de tabaksverkooppunten van eisers alleen bij de sigaretten van de merken “Camel” en “Winston” een prijsaanduiding aan de rand van het tabaksproductschap bevestigd, terwijl voor de andere merken geen enkele prijsaanduiding was aangebracht. Gelet hierop waren de prijsaanduidingen van de merken “Camel” en “Winston” niet slechts een hulpmiddel om prijzen te vergelijken, omdat voor de andere sigaretten geen prijsaanduiding was aangebracht. De consument kon door middel van die twee kaartjes immers slechts de prijzen vergelijken van de sigaretten van de merken “Camel” en “Winston”.
Aldus zijn eisers tot een zodanige prijsaanduiding van de te koop aangeboden tabaksproducten van de merken “Camel” en “Winston” gekomen dat deze prijsaanduiding op zichzelf meer verkoopbevorderend is gaan werken. De prijsaanduiding heeft immers het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg, aangezien de merken “Camel” en “Winston” als enige een van andere sigarettenmerken te onderscheiden prijsaanduiding hebben.
Van een normale prijsaanduiding als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet is dan ook geen sprake.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht geoordeeld dat eisers beiden artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet hebben overtreden.
Met betrekking tot de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de gebruikmaking van zijn bevoegdheid een boete op te leggen en zo ja, of oplegging van een boete naar het vaste tarief evenredig is aan de ernst van de gedragingen, overweegt de rechtbank het volgende.
Zoals de rechtbank eerder in het voetspoor van het College van het Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft overwogen, dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boeten conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in casu artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet – niet te beperkt dient te worden opgevat. In dit laatste verband kan uit de jurisprudentie van het College worden afgeleid dat waar geen sprake is van relatief lage vaste boeten voor overtredingen die vallen binnen de normale bedrijfsvoering niet slechts in geval van zeer bijzondere omstandigheden gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid aangewezen kan zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank liggen thans niet relatief lage boeten voor zoals gebruikelijk is voor overtredingen van bij en krachtens de Warenwet gestelde voorschriften, maar dringt zich de vergelijking op met de boetetarieven die gelden in de financiële toezichtswetgeving. Ook dan heeft te gelden dat de keuze van de wetgever voor het vaststellen van een vast boetetarief als hier aan de orde een belangrijk aanknopingspunt vormt voor het antwoord op de vraag of die boete in zijn algemeenheid in een evenredige verhouding staat tot de ernst van de gedraging.
De boeten zijn elk vastgesteld op € 4.500,-, overeenkomstig de bijlage. Blijkens de wetsgeschiedenis (EK, 2001-2002, 26472, nr. 59a, blz. 7-8) heeft de wetgever overwogen dat de maximale boete van f 1.000.000,- (thans € 450.000,-) uitsluitend geldt voor overtredingen gepleegd door fabrikanten, groothandelaars en importeurs (kortweg: de grote bedrijven), terwijl de boete maximaal f 10.000,- (thans € 4.500,-) bedraagt voor overtredingen gepleegd door anderen (lees: met name winkeliers). De wetgever heeft in ogenschouw genomen dat het bedrag van f 10.000,- geheel in overeenstemming is met de in het economisch straf- en ordeningsrecht en in het bestuursstrafrecht gehanteerde maximumtarieven. Voorts heeft de wetgever overwogen dat de strafmaat op het veel hogere bedrag van f 1.000.000,- is gesteld voor de tabaksfabrikanten (veelal multinationals), omdat daar geen of onvoldoende afschrikwekkende werking uitgaat van een strafmaximum van
f 10.000,-. Dit zou in extreme situaties zelfs vormen van calculerend gedrag in de hand kunnen werken.
De argumenten die eisers hebben aangevoerd met het oog op matiging houden verband met de vraag of zij artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet hebben overtreden, welke vraag de rechtbank reeds bevestigend heeft beantwoord. Deze argumenten kunnen dan ook geen rol spelen bij de vaststelling van de hoogte van de boete.
De rechtbank ziet in hetgeen de wetgever aldus in de wet zelf en de toelichting hierop tot uitdrukking heeft gebracht een belangrijk aanknopingspunt voor de veronderstelling dat een boete als opgelegd in beginsel als evenredig met de ernst van de overtreding kan worden beschouwd. Enige duidelijke grond voor het oordeel dat de ernst van de overtreding in het onderhavige geval zodanig beperkt zou zijn, dat evenvermelde motieven van de wetgever niet zouden opgaan, hebben eisers niet aangevoerd en is de rechtbank ook niet gebleken.
Gesteld noch gebleken is ten slotte dat eisers de aan hen ieder opgelegde boete niet kunnen voldoen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen worden dient het beroep van eisers ongegrond te worden verklaard.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mrs. J.M. Hamaker en
J.A.F. Peters als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Woudstra, griffier, uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2007.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.