Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VWW44 07/310-VERW
WW44 07/311-VERW
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb
in het geding tussen
KPN Telecom B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, verzoekster,
gemachtigde mr.L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam,
en
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Spijkenisse, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 12 januari 2006 heeft verweerder de op 20 oktober 2004 onder verlening van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde, lid van de Wet op de Ruimtelijk Ordening (hierna: WRO) aan verzoekster verleende bouwvergunning voor de oprichting van een vakwerkmast met bijbehorende GSM apparatuur op het perceel, kadastraal bekend gemeente Spijkenisse, sectie F. nr. 2256, plaatselijk bekend Middelweg nabij nummer 1 (hierna: het perceel), op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a van de Woningwet, ingetrokken.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 22 februari 2006, aangevuld bij brief van 16 maart 2006, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 12 december 2006 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster, in afwijking van het advies van de Algemene bezwaar- en beroepscommissie van de gemeente Spijkenisse (hierna: de ABC) ongegrond verklaard onder handhaving van zijn primaire besluit tot intrekking van de eerder verleende bouwvergunning.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 24 januari 2007 beroep ingesteld bij deze rechtbank, als ook bij brief van dezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit. Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak en daarbij - in geval van een gegrond beroep - te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte ervan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2007. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld van D.C.A. Ottens en P. de Vaan, werkzaam bij verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M. den Boer, gedetacheerd jurist bij de vakgroep Ruimtelijke Ordening en Milieu van de sector R.O.B. van de gemeente Spijkenisse.
2 Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
2.1 Feiten en omstandigheden
Op 7 mei 2004 heeft verzoeksters rechtsvoorganger KPN Mobile The Netherlands B.V. een reguliere bouwvergunning aangevraagd voor het geheel plaatsen van een vakwerkmast met bijbehorende apparatuur ten behoeve van mobiele telecommunicatie op het perceel.
Het bouwplan is gelegen in het bestemmingsplan “Waterland 1e HERZIENING” (hierna: het bestemmingsplan) en heeft daarin de bestemming ‘groenvoorziening’.
Het bouwplan wordt door verweerder in strijd geacht met het geldende bestemmingsplan om reden dat ‘de bestemming niet rechtsgeldig is uitgewerkt’. Omdat vanuit stedenbouwkundig oogpunt geen bedenkingen bestonden tegen het bouwplan heeft verweerder besloten onder verlening van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO een reguliere bouwvergunning te verlenen. Daartoe heeft het bouwplan vanaf 24 augustus 2004 gedurende vier weken ter inzage gelegen. Nadat geen bezwaren zijn ontvangen tegen het voornemen tot het verlenen van bouwvergunning onder vrijstelling en de welstandscommissie op 1 juli 2004 positief heeft geadviseerd op de aanvraag om bouwvergunning, heeft verweerder bij besluit van 20 oktober 2004 bouwvergunning onder voorwaarden en vrijstelling verleend.
Bij brief van 7 december 2005 heeft verweerder het voornemen geuit tot intrekking van de bouwvergunning en verzoekster in de gelegenheid gesteld haar zienswijze kenbaar te maken. Bij brief van 23 december 2005 heeft verzoekster haar zienswijze naar voren gebracht.
Bij het primaire besluit heeft verweerder op grond van het bepaalde in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet, de bouwvergunning ingetrokken. Daartoe heeft verweerder, samengevat en voor zover van belang, overwogen dat verzoekster bij de aanvraag om bouwvergunning achterwege heeft gelaten dat het een bouwwerk betrof waaraan een antenne zou worden geplaatst ten behoeve van UMTS. Juist deze technische specificatie wordt, aldus verweerder, van cruciaal belang geacht bij de belangenafweging in het kader van de te verlenen vrijstelling, gelet op de maatschappelijke onrust die bestaat ten aanzien van de mogelijke effecten van elektromagnetische velden op de volksgezondheid. Had verweerder geweten dat het bouwwerk betrekking had op een antenne ten behoeve van UMTS, dan zou geen vrijstelling zijn verleend en zou bouwvergunning zijn geweigerd op grond van artikel 44, lid 1, onder c, van de Woningwet.
Het bezwaar van verzoekster tegen dit besluit is door verweerder voorgelegd aan de ABC ter advisering. In het advies van 2 mei 2006 heeft de ABC het volgende, samengevat, overwogen. Het had verweerder uit het onderliggende dossier genoegzaam bekend moeten zijn dat de aanvraag om bouwvergunning betrof de plaatsing van een mast voor mobiele telecommunicatie, mede ten behoeve van UMTS. Daartoe verwijst de ABC onder meer naar een memo van 25 mei 2005 en een gespreksnotitie van 15 juni 2005, beiden gericht aan de verantwoordelijk wethouder, als ook naar een brief van verweerder van 10 oktober 2005.
In laatstgenoemde brief schrijft het college, aldus de ABC, onder meer ‘Hoewel het college een onherroepelijke bouwvergunning heeft verleend, zijn wij, gelet op de huidige weerstand bij de inwoners van Spijkenisse, de onduidelijkheden rond de gezondheidsaspecten en het lopende onderzoek in Zwitserland, van mening dat het niet raadzaam is op dit moment gebruik te maken van deze vergunning c.q. de procedure voor een alternatieve locatie te starten’. Pas in november 2005 wordt, aldus de ABC, voor het eerst melding gemaakt van het feit dat verzoekster bij de aanvraag niet heeft vermeld dat het in casu een UMTS-mast betrof. De ABC merkt vervolgens op dat bij de behandeling en publicatie van de aanvraag geen zienswijzen zijn ingediend waarbij is gewezen op de gevaren van UMTS. Dat is eerst gebeurd naar aanleiding van een nieuw ingediende aanvraag (van verzoekster) voor een alternatieve locatie als gevolg van overleg met de gemeente. Naar het oordeel van de ABC was bij verweerder wel degelijk de wetenschap aanwezig dat er sprake was van een mast ten behoeve van UMTS. Het standpunt van verweerder dat sprake is geweest van een onjuiste of onvolledige opgave komt de ABC oneigenlijk voor. Ter adstructie van haar standpunt verwijst de ABC naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, 14 maart 2006, regnr. VWW50 06/705-HOU, een uitspraak van de rechtbank Haarlem, LJN: AU6267 en een tweetal uitspraken van de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, nrs. 200510458/1 en 200510458/2. De ABC komt tot de conclusie dat het bezwaar van verzoekster gegrond verklaard dient te worden en het besluit tot intrekking van de bouwvergunning dient te worden herroepen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat hij, na lezing van alle stukken, beoordeling van alle feiten en omstandigheden en beraadslaging in de vergadering van
5 december 2006 tot de conclusie is gekomen dat hij zich niet kan verenigen met het advies van de ABC. Daartoe stelt verweerder dat de overwegingen van de ABC dat hij eerst na het verlenen van de bouwvergunning op de hoogte zou zijn geweest dat het een mast ten behoeve van UMTS betrof, op zichzelf juist is maar dat dit niet afdoet ‘aan het feit dat dit op het moment van aanvraag niet voldoende duidelijk was’. Verweerder is van mening dat de bouwvergunning terecht is ingetrokken omdat het voor hem vaststaat dat de bouwvergunning als gevolg van de onjuiste of onvolledige opgave niet zonder meer verleend zou zijn.
Bij het verzoek om voorlopige voorziening heeft verzoekster, samengevat, naar voren gebracht dat voor het intrekken van de bouwvergunning geen wettelijke grondslag aanwezig is nu voor de onderhavige intrekkingsgrond volgens vaste jurisprudentie sprake moet zijn geweest van ‘het verzwijgen van het doel, ten behoeve waarvan de bouw zal plaatsvinden’. Verzoekster heeft wel degelijk bij de aanvraag openheid gegeven over het toekomstig gebruik van de mast, te weten: het plaatsen van antennes ten behoeve van mobiele telecommunicatie. Hieronder worden zowel GSM als UMTS technieken begrepen. Daarnaast is zowel op het aanvraagformulier als in de begeleidende brief uitdrukkelijk vermeld dat de mast wordt gebouwd ten behoeve van antennes voor mobiele telecommunicatie om de dekking van het mobiele telecommunicatienetwerk in de omgeving te verbeteren. Dit blijkt eveneens uit de tussen verweerder en verzoekster op 19 mei 2004 gesloten overeenkomst inzake grondhuur. Voor zover het doel van de aanvraag onvoldoende duidelijk zou zijn geweest, had het uit oogpunt van zorgvuldige besluitvorming op de weg van verweerder gelegen op grond van het bepaalde in de Awb, voorafgaande aan de besluitvorming, aanvullende informatie te vragen bij verzoekster. Het komt verzoekster voor dat verweerder zich eerst na het ontstaan van commotie onder de bewoners op het standpunt heeft gesteld dat hij niet zonder meer bouwvergunning zou hebben verleend indien duidelijk was geweest dat het hier een UMTS-mast betrof. Het plaatsen van antennes aan een (vakwerk)mast kan niet worden verboden nu de wetgever het expliciet mogelijk heeft gemaakt een antenne-installatie in een mast aan te merken als bouwen van beperkte betekenis en dit op grond van het Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunning-plichtige bouwwerken (hierna: Bblb) bouwvergunningvrij kan gebeuren. De wetgever heeft reeds een afweging gemaakt tussen het belang van plaatsing van antennes voor mobiele telefonie enerzijds en de wetenschappelijke inzichten met betrekking tot mogelijke gevolgen voor het welzijn en de gezondheid anderzijds. Verzoekster verwijst ter zake naar de in het advies van de ABC opgenomen uitspraken. In bedoelde uitspraken heeft de Afdeling, aldus verzoekster, onder meer overwogen dat, waar het betreft een aanvraag om bouwvergunning van een mast ten behoeve van GSM-antennes, de enkele mogelijkheid dat de mast in de toekomst eveneens ten behoeve van UMTS kan worden gebruikt, niet mee mag wegen bij de afweging om al dan niet vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan. Dat betekent aldus verzoekster, dat het standpunt van verweerder dat de aanvraag slechts zag op het plaatsen van een vakwerkmast ten behoeve van GSM gebruik en niet ten behoeve van UMTS gebruik, geen rol mag spelen bij de belangenafweging in het kader van het verlenen van vrijstelling.
Ter zitting heeft verweerder onder meer verklaard dat bij het indienen van en bouwaanvraag het gebruiksdoel van belang is voor de toetsing aan het bestemmingsplan. Het kan, aldus verweerder, niet zo zijn dat door het noemen van een zeer algemeen gebruik het daadwerkelijk afwijkend gebruik of zelfs toekomstig afwijkend gebruik mede zou zijn vergund. Als ‘vaag’ geformuleerd gebruik geaccepteerd wordt, laat het zich raden dat creatieve aanvragers niet veel moeite zullen hebben om door middel van een zeer breed geformuleerd gebruik een ongewenste ontwikkeling te verhullen en zo vergund te krijgen. Het is daarom volgens verweerder aan de aanvrager om het gebruik concreet en planologisch juist aan te geven of nader te duiden, zeker nu verweerder in dit geval blijkens de ontvangstbevestiging er vanuit ging dat het hier slechts om GSM-apparatuur ging.
2.2. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 40a, eerste lid, van de Woningwet worden bij algemene maatregel van bestuur voorschriften gegeven omtrent de wijze van inrichting en indiening van een aanvraag om bouwvergunning, alsmede omtrent de daarbij over te leggen gegevens en bescheiden. Ingevolge het tweede lid kan bij de maatregel kan worden bepaald dat daarbij aan te geven gegevens en bescheiden mogen worden overgelegd binnen een daarbij te bepalen termijn nadat de bouwvergunning is afgegeven.
De algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 40a van de Woningwet is het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning (hierna: Biab) van 13 juli 2002, Stb 2002, 409. In de artikelen 2 tot en met 4 van dit besluit en de daarbij behorende bijlage is aangegeven welke informatie de aanvrager op welk moment, in welke vorm en welk aantal moet verstrekken.
Ingevolge artikel 47 van de Woningwet kan van de in artikel 4:5 van de Awb geregelde bevoegdheid om de aanvraag wegens onvolledigheid niet te behandelen, slechts gebruik worden gemaakt indien de aanvrager binnen vier weken na ontvangst van de aanvraag in de gelegenheid is gesteld de aanvraag aan te vullen. De door burgemeester en wethouders ingevolge dat artikel te stellen termijn bedraagt ten hoogste vier weken.
Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet kunnen burgemeester en wethouders de bouwvergunning geheel of gedeeltelijk intrekken, indien blijkt, dat zij de vergunning ten gevolge van een onjuiste of onvolledige opgave hebben verleend of dat gegevens of bescheiden als bedoeld in artikel 40a, tweede lid, niet tijdig zijn overgelegd.
2.3. Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt vast dat het onderhavige geschil zich beperkt tot beantwoording van de vraag of verzoekster bij de aanvraag om bouwvergunning een onjuiste of onvolledige opgave heeft verstrekt (als bedoeld in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet) omtrent het doel van het op te richten bouwwerk. Volgens verweerder heeft er, door het verstrekken van onvolledige gegevens, een onvolledige afweging van belangen plaatsgevonden bij het besluit om ter zake van de strijd met het bestemmingsplan vrijstelling te verlenen op grond van artikel 19, derde lid, van de WRO.
De voorzieningenrechter overweegt dat het, in geval van een onjuiste of onvolledige opgave als bedoeld in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet moet gaan om een situatie waarin de aanvrager van de bouwvergunning valse gegevens verstrekt of - al dan niet bewust - relevante gegevens achterhoudt. Onder dergelijke gegevens moet ook worden verstaan informatie over het doel ten behoeve waarvan de bouw plaatsvindt, indien - gezien dit doel - de voorgenomen bouw in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt hier tevens onder de informatie die van belang is bij het nemen van een besluit over het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan.
De voorzieningenrechter kan verweerder derhalve volgen in zijn standpunt dat het gebruiksdoel van een bouwwerk, indien gezien dit gebruiksdoel de voorgenomen bouw in strijd zou zijn met het bestemmingsplan, voldoende duidelijk moet zijn bij het verlenen van een bouwvergunning.
Verweerders standpunt kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens niet houdbaar worden geacht. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder zowel bij het bestreden besluit als ter zitting heeft gesteld dat het gebruiksdoel bij de onderhavige bouwaanvraag ‘op het moment van de aanvraag niet voldoende duidelijk was’. Ter zitting heeft verweerder zelfs het woord ‘vaag’ genoemd. Gelet op deze bewoordingen, en met name hetgeen ter zitting is gesteld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het op de weg van verweerder lag om na ontvangst van de bouwaanvraag verzoekster te wijzen op het ontbreken van gegevens en haar in de gelegenheid te stellen die gegevens alsnog aan te vullen. Vastgesteld wordt dat verweerder dat niet heeft gedaan.
Blijkens de vergunningaanvraag, welke op 18 mei 2004 door verweerder is ontvangen, is een reguliere bouwvergunning aangevraagd voor het geheel plaatsen van een vakwerkmast met bijbehorende apparatuur ten behoeve van mobiele telecommunicatie. De daarvoor te gebruiken techniek is daarbij niet vermeld. Verweerder heeft deze bouwaanvraag geïnterpreteerd als een aanvraag voor een mast ten behoeve van GSM-apparatuur. Gebleken is dat verweerder het opvragen van nadere informatie op dat moment niet aan de orde heeft geacht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan verweerder thans, nadat commotie is ontstaan over het gebruik van de mast ten behoeve van UMTS-antennes en -apparatuur, niet verzoekster het verwijt maken dat nadere informatie had moeten worden verstrekt. Van een situatie dat verzoekster relevante gegevens zou hebben achtergehouden is geen sprake. De interpretatie van verweerder omtrent het gebruik van de mast komt volledig voor zijn rekening, waarbij verweerder naar aanleiding van deze interpretatie niet bij verzoekster de plicht kan leggen om met verweerder contact op te nemen.
In dit verband is tevens van belang dat ten tijde van het afgeven van de onderhavige bouwvergunning het Bblb reeds van toepassing was, waarin het plaatsen van antennes (en techniekkast) - onder voorwaarden - is toegestaan zonder dat van enige belangenafweging sprake is. Daarbij heeft de wetgever geen enkele indicatie gegeven of voorbehoud gemaakt omtrent technische specificaties van de soort antennes die ten behoeve van mobiele telecommunicatie vergunningvrij mogen worden aangebracht. Zoals verzoekster ook heeft aangegeven, zou zij zonder nadere vergunning de vakwerkmast vrij mogen gebruiken, dat wil zeggen zonder nadere bouwvergunning van verweerder, voor mobiele telecommunicatie op basis van (bijvoorbeeld) UMTS-techniek. Er was derhalve voor verzoekster geen reden om contact op te nemen naar aanleiding van verweerders interpretatie dan wel beperking voor wat betreft de te gebruiken techniek.
Ter zitting is door verweerder erkend dat de te gebruiken techniek planologisch gezien niet relevant is. Dit houdt in dat hierin voor verzoekster geen aanleiding bestond om - uit eigen beweging - nadere informatie te verstrekken omtrent die techniek. Naderhand is gebleken dat deze informatie door verweerder noodzakelijk werd geacht in het kader van de te maken belangenafweging. Deze belangenafweging dient volledig onder verantwoordelijk van verweerder plaats te vinden, waarbij het ingevolge artikel 3:2 van de Awb aan verweerder is om de daarvoor noodzakelijk informatie te vergaren. Hiervoor is reeds overwogen dat verweerder naar aanleiding van de bouwaanvraag geen reden heeft gezien om bij verzoekster nadere informatie op te vragen. Geoordeeld moet worden dat artikel 59, eerste lid en onder a, van de Woningwet verweerder vervolgens geen grond biedt om een mogelijk verzuim ter zake van artikel 3:2 van de Awb te herstellen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder geen gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet omdat geen sprake is van een onjuiste of onvolledige opgave bij de vergunningaanvraag. Het bestreden besluit en het primaire besluit zijn genomen in strijd met deze bepaling van de Woningwet. De voorzieningenrechter ziet hierin dan ook niet alleen aanleiding om het bestreden besluit te vernietigen, maar ook om zelf in de zaak te voorzien en daarbij het primaire besluit te herroepen, waarbij deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Gelet op het vorenoverwogene wordt geen aanleiding gezien een voorlopige voorziening te treffen.
De omstandigheden geven wel aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de kosten die verzoekster heeft moeten maken voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zowel ter zake van het beroep als ter zake van het verzoek om voorlopige voorziening. Deze kosten zijn onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op 2 punten voor de voorlopige voorzieningen procedure ten bedrage van (totaal)
€ 644,-- en 1 punt voor de beroepsprocedure ad € 322,--.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende,
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit,
verklaart het bezwaar gegrond en herroept het primaire besluit van 12 januari 2006,
veroordeelt verweerder in de kosten van verzoekster in de beroepsprocedure ten bedrage van
€ 322,-- en wijst de gemeente Spijkenisse aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet betalen,
bepaalt dat de gemeente Spijkenisse het door verzoekster in de beroepsprocedure betaalde griffierecht ad € 281,-- aan haar vergoedt,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af,
veroordeelt verweerder in de kosten van verzoekster in het kader van haar verzoek om voorlopige voorziening ten bedrage van 644,-- en wijst de gemeente Spijkenisse aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet betalen,
bepaalt dat de gemeente Spijkenisse het door verzoekster ter zake van haar verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht ad € 281,-- aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Verweij als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. de Grooth-Wierenga als griffier, uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2007.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoekster wordt begrepen - en verweerder
kunnen tegen deze uitspraak, voor zover betrekking hebbend op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.