Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 229801/ HA ZA 04-3523
Uitspraak: 28 februari 2007
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [X], te deze mede handelende namens zijn echtgenote [Y],
wonende te Antwerpen (België),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X B.V.],
gevestigd te Heerenveen,
eisers,
procureur mr. J.B. van Rij,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaat mr. J.F. Garvelink te Amsterdam.
Eisers worden hierna afzonderlijk aangeduid als "[X]" en "[X B.V.].". Gedaagde wordt hierna aangeduid als "Deloitte".
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 14 december 2004 en de door eisers overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 1 juni 2005, waarbij een comparitie van partijen
is gelast;
- conclusie van repliek, met een productie;
- conclusie van dupliek.
1.2 De geplande comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden omdat partijen op de door de rechtbank hiervoor bepaalde datum verhinderd waren en de vervolgens door partijen opgegeven verhinderdata onvoldoende ruimte lieten om de comparitie van partijen op een zodanige termijn te laten plaatsvinden dat het, gelet op het doel van de comparitie, nog zinvol was om de comparitie te laten plaatsvinden.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Eind 1998 heeft de maatschap Deloitte & Touche Belastingadviseurs, kantoor Leeuwarden, thans Deloitte, fiscaal advies uitgebracht aan eisers of een van hen in verband met het door [X] genomen besluit om zijn onderneming te verkopen.
2.2 [X] heeft in mei 1999 [X Papier B.V.] verkocht. De hierdoor ontvangen koopsom heeft [X] ondergebracht in zijn andere vennootschap, [X B.V.]. In deze vennootschap bevond zich ook bedrijfsmatig onroerend goed en de pensioenvoorziening van [X].
2.3 Deloitte heeft eisers of een van hen op 15 juni 1999 schriftelijk geadviseerd over:
- de consequenties van beleggen in privé dan wel in de B.V.;
- de vermogens- en inkomenspositie van [X], in aanmerking nemende zijn verschillende inkomensbronnen;
- de mogelijke fiscale aspecten die een rol kunnen spelen bij een eventuele emigratie naar België.
In het advies is in hoofdstuk 2 (Wonen in Nederland) onder meer de navolgende paragraaf opgenomen:
“2.4 Keyserlei-structuur
Er bestaat een structuur om het vermogen in Beheer (bedoeld wordt: R.D. de Jong Verpakkingen Beheer B.V.- rechtbank) te beleggen op een manier die enigszins overeenkomt met beleggen in privé, namelijk met de mogelijkheid om koerswinsten onbelast te genieten. In grote lijnen ziet deze structuur er als volgt uit.
Beheer stort (een deel van) haar vermogen als kapitaal in een Belgische BVBA, die dit vermogen vervolgens belegt in (beurs)aandelen. Op basis van Belgische regelgeving zijn de koerswinsten op deze beleggingen onbelast te genieten. De BVBA kan vervolgens zonder enige belastingheffing haar rendement uitkeren aan Beheer. Er wordt pas belasting geheven indien de winst van Beheer aan u in privé wordt uitgekeerd.
Dit biedt uiteraard aantrekkelijke voordelen. U behoeft niet direct over een zeer grote dividenduitkering de 25% aanmerkelijk belangheffing uit te keren, maar kunt toch (ten dele) onbelast beleggen. Uw inkomen en daarmee de belastingdruk kunt (u - rechtbank) reguleren door naar behoefte dividend uit te keren.
De Keyserlei-structuur is overigens alleen interessant voor aandelenbeleggingen. Vastrentende waarden kunnen beter in Beheer worden aangehouden, omdat voor deze beleggingen de BVBA een “duurdere” oplossing is.”
En in hoofdstuk 3 (Wonen in België) is ten aanzien van de Keyserlei-structuur het navolgende opgenomen:
“3.2.1 Beleggen in de Nederlandse B.V.
(...)
Ook in deze situatie kan de Keyserlei-structuur overigens worden toegepast, teneinde op de aandelenbeleggingen het nettorendement te optimaliseren.”
En in hoofdstuk 4 (Voorlopige conclusie op hoofdlijnen):
“Een definitieve keuze voor de te nemen stappen kan thans nog niet worden genomen. Dit zal namelijk in grote mate afhangen van uw uiteindelijke keuze inzake uw woonplaats, uw visie ten aanzien van het beleggingsbeleid, wat u gaat doen met uw woningen, uw ideeën/verwachtingen met de grond in Heerenveen en de verwachte hoogte van uw inkomensbesteding.”
2.4 Voornoemd advies is gevolgd door een aantal besprekingen en een brief d.d. 18 augustus 1999 van Deloitte aan [X] met als bijlage een notitie “Cijfermatige uitwerking beleggingen”. De brief en de notitie gaan uit van de inkomens- en vermogenspositie van [X] voor de situatie dat hij in Nederland blijft wonen en voor de situatie dat hij naar België gaat emigreren.
2.5 [X] heeft tijdens een bespreking op 20 augustus 1999 aan Deloitte medegedeeld dat hij de zetel van [X B.V.]. in Nederland wilde houden, hetgeen in overeenstemming was met het advies van Deloitte. Voorts heeft [X] op of omstreeks 20 augustus 1999 besloten om van zijn woning in Antwerpen zijn hoofdverblijf te maken.
2.6 Naar aanleiding van de bespreking van 20 augustus 1999 heeft Deloitte eisers een beknopte notitie over de Keyserlei-structuur gezonden. In deze notitie is - voor zover relevant - het volgende opgenomen:
“Achtergrond van de Keyserlei-constructie, is de wens om binnen een vennootschap (hierna zal alleen worden gesproken over een B.V.) vermogen te beleggen op een fiscaal zo optimaal mogelijke wijze.
(...)
Keyserlei-structuur
Beschrijving structuur
De Nederlandse B.V. richt een in België gevestigde vennootschap op (hierna: BVBA). Het binnen de B.V. beschikbare en voor beleggingen aan te wenden vermogen wordt als aandelenkapitaal in de BVBA gestort (heffing in België van 0,5% kapitaals-belasting, welke aftrekbaar is tegen 40%).
Het door de BVBA ontvangen vermogen wordt belegd in beursaandelen, genoteerd aan de Amsterdamse beurs (of eventueel een buitenlandse beurs).
Het effect is derhalve dat de B.V. de aandelen waarin men wenst te beleggen, niet zelf houdt, maar door middel van een 100%-dochtervennootschap.
Onder de hierna te noemen voorwaarden en kanttekeningen, kan de Belgische BVBA het rendement op haar beleggingen (dividend en koersresultaat) grotendeels onbelast genieten. Dit onbelaste rendement kan door de BVBA vervolgens belastingvrij worden uitgekeerd aan de Nederlandse B.V. Uitgaande van een aanmerkelijk belanghouder in de B.V. wordt het beleggingsrendement uiteindelijk slechts tegen 25% belast (bij dooruitkering naar privé).
Fiscaliteit in België
Vestigingsplaats
Wil de opzet slagen, dan is het van absoluut belang dat de BVBA in België gevestigd is, niet alleen statutair maar ook feitelijk. Zonder volledig te zijn, zal daartoe in ieder geval aan de volgende voorwaarden moeten worden voldaan:
- de directie wordt gevoerd in België (de directieleden hebben hun woonplaats ook in België);
- de feitelijke (dagelijkse) leiding vindt plaats in België, met inbegrip van het beleggingsbeleid en de uitvoering daarvan;
- (...)
- (...)
- (...)
- de aandeelhouder van de BVBA (dit is in casu de B.V.), noch de aandeelhouder (DGA) van de B.V. mag namens de BVBA rechtshandelingen verrichten (zowel formeel als feitelijk).
(...)
Risico’s en aandachtspunten
(...)
Belangrijkste aandachtspunt is de vestigingsplaats van de BVBA. Het moet absoluut zeker zijn dat de feitelijke vestigingsplaats in België is gelegen. Het construeren en instandhouden van de feitelijke leiding in België verdient dan ook bijzondere aandacht.
(...)”
2.7 Naar aanleiding van de bespreking van 20 augustus 1999 heeft Deloitte [X] (tevens) bij brief van 30 september 1999 een notitie gedateerd 28 september 1999 gezonden. Blijkens de brief wordt als uitgangspunt genomen dat [X] voor het einde van het jaar naar België emigreert. Ook in de notitie wordt als uitgangspunt “emigratie naar België” genomen.
Uit genoemde brief volgt dat Deloitte [X] heeft geadviseerd om zowel de aandelenbeleggingen van Beheer B.V. als zijn beleggingen in privé onder te brengen bij de vermogensbeheerder Mees Pierson in Antwerpen.
2.8 Op 2 september 1999 heeft [X] met Deloitte een bespreking bij Mees Pierson in Antwerpen gevoerd.
2.9 Naar aanleiding van de op 2 september 1999 gehouden bespreking heeft [X] een brief van Mees Pierson met een beleggingsvoorstel, gedateerd 8 oktober 1999, ontvangen. Als conclusie is in dit voorstel het navolgende vermeld:
“Bank Mees Pierson kent in principe twee vormen van vermogensbeheer. Allereerst kan de bank op discretionaire basis het vermogensbeheer voeren over de portefeuille van de cliënt. Het iniatief voor het uitvoeren van transacties ligt in dit geval bij de beheerder. Natuurlijk vinden de transacties die de beheerder aangaat plaats binnen het raamwerk dat met de cliënt is afgesproken. Periodiek wordt hierover verantwoording afgelegd, o.a. door middel van een drie-maandelijkse rapportage.
Daarnaast kan de bank zogenaamd adviserend beheer voeren. Dit betekent in de praktijk dat wanneer de vermogensbeheerder het wenselijk acht bepaalde aanpassingen te doen in de portefeuille, deze slechts zullen worden doorgevoerd na overleg met en instemming van de cliënt ”
2.10 Omstreeks november 1999 is een aanvang gemaakt met de implementatie van de Keyserlei-structuur. In december 1999 heeft [X B.V.]. het voorgenomen deel van haar vermogen doorgestort naar de (nieuw opgerichte) Belgische dochtervennootschap en heeft [X] de vermogensbeheerovereenkomsten met Mees Pierson getekend. Op basis van deze overeenkomsten is Mees Pierson op discretionaire basis het vermogensbeheer gaan voeren over de portefeuille van [X]/eisers.
2.11 Bij brief van 6 december 2000 heeft Deloitte [X] geadviseerd over de mogelijkheden ten aanzien van het door hem bij Aegon ondergebrachte pensioenkapitaal. Deloitte schetst drie mogelijkheden, namelijk het aanwenden van de uitkering voor de aankoop van een jaarlijkse pensioenuitkering bij een verzekeringsmaatschappij, het doen uitkeren van het kapitaal aan [X B.V.]. en het oprichten van een nieuwe pensioen B.V. in Nederland, waarin het kapitaal wordt ondergebracht.
Eind 2000 heeft [X] besloten om ten behoeve van zijn pensioen (dat zich op dat moment bevond in [X B.V.]. en bij Aegon) een nieuwe vennootschap op te richten: Hilger de Jong B.V.
2.12 Per 18 maart 2002 heeft Deloitte haar (advies)relatie met eisers beëindigd.
3 De vordering
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Deloitte te veroordelen:
- tot betaling aan eisers van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- in de kosten van het geding.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben eisers aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Deloitte heeft niet het juiste advies gegeven voor de situatie waarin eisers zich ten tijde van de advisering bevonden, omdat
- de geadviseerde Keyserlei-structuur bedoeld is voor personen die in Nederland blijven wonen, terwijl eisers vanaf juni 1999 feitelijk in België wonen. Hierdoor is de geadviseerde constructie niet de meest fiscaal vriendelijke constructie voor eisers, terwijl de kosten van de voorgestelde constructie (waarbij met name wordt gedoeld op de oprichtingskosten van de bij de constructie behorende Belgische vennootschap) heel hoog waren;
- de geadviseerde Keyserlei-structuur niet is toegesneden op de persoonlijke wensen (aandelenbeleggingen in eigen beheer, eenvoud, zekerheid) van [X];
- een andere oplossing dan de Keyserlei-constructie mogelijk was geweest, die goedkoper was en beter aansloot op de wensen van [X];
- de geadviseerde afzonderlijke pensioen B.V. niet nodig was geweest, omdat hetzelfde resultaat had kunnen worden bereikt in het geval dat de beschikbare gelden waren afgestort bij een verzekeringsmaatschappij in combinatie met het afsluiten van een contra-verzekering.
3.2 Deloitte heeft in haar advisering richting eisers niets of te weinig vermeld over:
- de risico’s van de Keyserlei-constructie, zoals het risico dat in geval van lage koersen en/of dividenden de constructie onvoordelig is;
- de gevolgen van de Keyserlei-constructie, zoals het gevolg dat [X] door het feit dat de Belgische vennootschap werd bestuurd door Mees Pierson niets meer over zijn beleggingen te vertellen had;
- de kosten verbonden aan het oprichten en in stand houden van de Belgische vennootschap en het vermogensbeheer daarin;
- de gevolgen van de keuze voor een afzonderlijke pensioen B.V.;
- de fiscale gevolgen van wonen in Nederland en België;
- de successierechtelijke aspecten;
- het aspect van het recht van overgang;
- de fiscale gevolgen van het opheffen van de Belgische vennootschap;
- de gevolgen van de mogelijke afschaffing van de deelnemingsvrijstelling met buitenlandse vennootschappen;
- de verschuldigde vennootschapsbelasting over de sterftewinst in geval van overlijden van [X] en zijn echtgenote.
3.3 Deloitte heeft ten onrechte geen inzage gegeven in het bij de oprichting van de Belgische vennootschap benodigde financiële plan en achteraf is gebleken dat het betreffende plan niet aansloot bij het werkelijke financiële plan dat bij de opgerichte Belgische vennootschap behoorde.
3.4 Als gevolg van de handelwijze van Deloitte hebben eisers schade geleden, bestaande uit:
- koersverliezen als gevolg van het feit dat eisers geen zeggenschap hadden in de Belgische vennootschap. Als eisers deze zeggenschap wel hadden gehad, hadden zij (meer) koersverlies kunnen voorkomen doordat zij (anders dan Mees Pierson) bij de minste koersdaling de aandelen hadden verkocht;
- alle kosten die gemoeid waren met de Keyserlei-constructie (waaronder die van de oprichting van de Belgische vennootschap);
- de door Deloitte gedeclareerde kosten in verband met haar adviezen aan eisers;
- de kosten verbonden aan de door Deloitte geadviseerde en (mee)opgerichte pensioenvennootschap Hilger [X B.V.].;
- de in de toekomst nog te lijden schade, bijvoorbeeld recht van overgang dat vermeden had kunnen worden.
3.5 Deloitte is aansprakelijk voor de door eisers geleden schade.
3.6 Eisers hebben buitengerechtelijke incassokosten gemaakt.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van eisers bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
Deloitte heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De vordering van eisers mist feitelijke grondslag, omdat
- de kosten (inclusief de advieskosten) van de door Deloitte geadviseerde constructies niet hoger zijn dan de door eisers voorgestelde structuur;
- eisers de gestelde persoonlijke wensen niet hadden bij aanvang van de advisering, althans zij deze niet aan Deloitte hebben kenbaar gemaakt.
4.2 Het aan eisers gegeven advies om te kiezen voor de Keyserlei-structuur is juist geweest, mede in aanmerking nemende dat [X] had besloten om de zetel van [X B.V.]. in Nederland te houden, hij aanvankelijk niet zeker wist of hij naar België zou gaan emigreren en hij, toen hij had besloten om naar België te emigreren, aangaf niet alle banden met Nederland te willen verbreken. Het gevolg hiervan was dat hij niet zelf het beheer over de vennootschap in België (en de zich daarin bevindende aandelenportefeuille) kon voeren.
4.3 De advisering aan eisers ter zake de Keyserlei-structuur is uitgebreid en gedegen geweest. Deloitte heeft er in het kader van deze advisering onder meer op gewezen dat de Keyserlei-structuur slechts werkt in het geval van koersstijgingen en dat de kosten van deze structuur relatief hoog zijn.
4.4 De omstandigheid dat het bij oprichting van een Belgische vennootschap vereiste financieel plan niet volledig aansloot op de situatie van [X] is niet relevant, nu een dergelijk plan in de praktijk niet meer is dan een formaliteit. Hier is bovendien geen schade uit voortgevloeid.
4.5 Het door Deloitte gegeven pensioenadvies is juist en gedegen geweest.
4.6 Aan [X] zijn door Deloitte in het kader van haar advisering aan hem alternatieven voorgelegd. [X] heeft echter welbewust gekozen voor de Keyserlei-structuur en de afzonderlijke pensioen B.V.
4.7 Als Deloitte al een verwijt kan worden gemaakt in verband met haar advisering aan [X], dient de vordering van eisers te worden afgewezen bij gebreke van schade. Deloitte betwist dat de kosten van (en voortvloeiend uit) de gegeven adviezen te hoog waren.
4.8 Causaal verband tussen de gestelde schade bestaande uit koersverliezen en de geadviseerde Keyserlei-structuur ontbreekt.
4.9 De eventueel door eisers geleden schade kan niet aan Deloitte worden toegerekend. De door [X] gemaakte advieskosten zijn een gevolg van het door [X] gevraagde advies. Voor de gestelde schade bestaande uit koersverliezen is niet Deloitte verantwoordelijk, maar zijn eisers zelf (of Mees Pierson) verantwoordelijk.
4.10 Verwijzing naar de schadestaat is niet mogelijk nu de aanwezigheid van schade niet aannemelijk is en er geen causaal verband bestaat tussen de verweten gedragingen en de schade. Bovendien kan de door [X] gestelde schade in deze procedure worden gespecificeerd.
4.11 Deloitte betwist dat eisers vóór aanvang van deze procedure andere of meer kosten hebben gemaakt dan die ter voorbereiding van deze procedure redelijk en noodzakelijk zijn.
5 De beoordeling
5.1 Het verwijt van eisers aan het adres van Deloitte is, naar de rechtbank begrijpt tweeledig. Eisers verwijten Deloitte in de eerste plaats - kort samengevat - dat de door haar gegeven adviezen op het gebied van de Keyserlei-structuur en de afzonderlijke pensioen B.V. niet juist waren, gegeven de specifieke omstandigheden en persoonlijke wensen van eisers (althans [X]), in het bijzonder de omstandigheid dat [X] ten tijde van de advisering feitelijk al in België woonde c.q. al vergevorderde plannen had om in België te gaan wonen en zijn wens om zelf zijn aandelenportefeuilles te beheren.
Voorts verwijten eisers Deloitte - kort samengevat - dat zij eisers bij het geven van voormelde adviezen onvoldoende heeft gewezen op de risico’s en gevolgen van de geadviseerde constructies en evenmin op andere in het kader van deze adviezen relevante aspecten.
In de visie van eisers was voor hun situatie een optimaler advies geweest om [X B.V.]. te laten meeverhuizen naar België, de in de B.V. aanwezige opbrengst uit de verkoop van de onderneming vanuit [X B.V.]. in België te beleggen, het pensioen van [X] onder te brengen bij een Nederlandse verzekeringsmaatschappij, en bij de verzekeringsmaatschappij een contra-verzekering af te sluiten.
5.2 Deloitte verweert zich - kort samengevat - met de stelling dat zowel het advies om te kiezen voor de Keyserlei-structuur als het advies om te kiezen voor een afzonderlijke pensioen B.V. een juist en gedegen advies was, waarin voldoende is gewezen op de eventuele risico’s en gevolgen. Hierbij dient, aldus Deloitte, in aanmerking te worden genomen dat aanvankelijk niet vast stond dat [X] naar België wilde verhuizen, en toen [X] hiertoe had besloten er discussie mogelijk was over de feitelijke woonplaats van [X] omdat hij niet alle banden met Nederland wilde verbreken. Het gevolg hiervan was dat hij niet zelf het beheer over zijn aandelenportefeuille kon voeren. Bovendien had [X] om fiscale redenen besloten om de zetel van [X B.V.]. in Nederland te houden.
5.3 Uit de door eisers aan Deloitte gemaakte verwijten leidt de rechtbank af dat eisers hun vordering gronden op een toerekenbare tekortkoming van Deloitte in de nakoming van de tussen haar en [X] en/of [X B.V.]. geldende opdrachtovereenkomst, dan wel op een door Deloitte jegens hen gepleegde onrechtmatige daad.
5.4 Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag of Deloitte toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers door het verstrekken van voornoemde adviezen, waarbij het zowel gaat om de adviezen als zodanig als om de wijze waarop deze adviezen aan eisers inhoudelijk zijn gepresenteerd (inclusief eventuele voor- en nadelen, consequenties etc.). Voor een antwoord op deze vraag dient te worden vastgesteld of Deloitte door c.q. bij het verstrekken van deze adviezen niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht.
De rechtbank wijst er hierbij op dat de enkele omstandigheid dat, zoals eisers onder meer stellen, andere adviezen voor hun situatie mogelijk waren geweest, zoals bijvoorbeeld het advies waarnaar zij verwijzen (productie 6 bij Conclusie van Repliek), nog niet tot de conclusie leidt dat Deloitte toerekenbaar is tekortgeschoten jegens eisers in de nakoming van de tussen hen bestaande opdrachtovereenkomst dan wel onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld door hen te adviseren zoals zij heeft gedaan. Hiervan is eerst sprake indien de adviezen - gegeven de omstandigheden - redelijkerwijze niet gegeven hadden mogen worden dan wel indien bij het geven van de adviezen in zodanige mate is nagelaten om te wijzen op de aan dit advies verbonden nadelen en risico’s dat een cliënt op basis van dit advies geen weloverwogen beslissing heeft kunnen nemen.
5.5 De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een of meer onafhankelijk deskundige(n). Gelet op de aan de deskundige(n) voor te leggen vraagstelling, zoals deze hieronder nog aan de orde zal komen, is haar voorlopig oordeel dat zij voorgelicht wenst te worden door een belastingadviseur met speciale deskundigheid op het gebied van internationale vermogensstructurering.
5.6 Mede in verband met de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, overweegt de rechtbank als volgt.
5.7 Vast staat dat voordat definitief werd besloten tot het implementeren van de Keyserlei-structuur (november 1999, zie conclusie van antwoord 2.2.30) bekend was dat [X] op korte termijn naar België zou gaan emigreren (dit was in ieder geval bekend op 20 augustus 1999, conclusie van antwoord 2.2.15). Bij de beoordeling zal derhalve hiervan dienen te worden uitgegaan. Indien en voor zover partijen discussiëren over de exacte datum dat [X] heeft besloten om naar België te emigreren, laat de rechtbank deze discussie als niet relevant ter zijde.
5.8 Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [X] en zijn echtgenote, ondanks hun emigratie naar België, enkele activiteiten in Nederland wilden behouden. Partijen verschillen van mening over de gevolgen voor de advisering die aan deze vaststelling hadden dienen te worden verbonden. Deloitte stelt zich op het standpunt dat mede in verband met dit gegeven is gekozen voor de uiteindelijk geïmplementeerde structuur omdat hierdoor discussie mogelijk was over de feitelijke woonplaats van [X] (onderdeel 2.2.15 conclusie van antwoord). Eisers stellen zich op het standpunt dat Deloitte in dat geval had dienen na te gaan of er daadwerkelijk - ook fiscaal gezien - sprake was geweest van wonen in België, maar dat hierover nimmer een advies door Deloitte is gegeven (pagina 8 conclusie van repliek ad punt 2.2.15). De deskundige(n) zal/zullen worden gevraagd om in zijn/hun rapportage ook op dit punt in te gaan.
5.9 De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van eisers dat Deloitte hen niet dan wel onvoldoende heeft gewezen op de successierechtelijke aspecten, op het aspect van het recht van overgang, op de fiscale gevolgen van het opheffen van de Belgische vennootschap, op de fiscale gevolgen van wonen in Nederland en België en op de gevolgen van de mogelijke afschaffing van de deelnemingsvrijstelling met buitenlandse vennootschappen en de verschuldigde vennootschapsbelasting over de sterftewinst in geval van overlijden van [X] en zijn echtgenote. Nu niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat eisers niet voor de geadviseerde constructies hadden gekozen als Deloitte over deze punten wel (dan wel uitgebreider) had geadviseerd, kan deze stelling reeds om die reden niet tot toewijzing van de gevorderde schade leiden.
5.10 Het verweer van Deloitte dat [X] geen schade heeft geleden als gevolg van de (door eisers aan Deloitte verweten) omstandigheid dat het bij oprichting van de Belgische vennootschap vereiste financiële plan niet volledig aansloot op de werkelijke situatie, is door [X] niet betwist. Reeds om die reden passeert de rechtbank dit verwijt van eisers aan het adres van Deloitte.
5.11 Partijen verschillen op enkele punten van mening over de feiten, met name daar waar het betreft de uitgangspunten van eisers of althans [X] bij aanvang van het adviestraject bij Deloitte. Eisers stellen zich op het standpunt - naar de rechtbank onder meer afleidt uit de door eisers als productie 6 bij conclusie van repliek in het geding gebrachte rapportage, waarnaar in de conclusie van repliek wordt verwezen - dat uitgangspunt bij aanvang van het adviestraject was dat [X] zeggenschap wilde hebben over zijn (aandelen)beleggingen, dat de te implementeren fiscale constructie eenvoudig diende te zijn en zekerheid diende te bieden. Deloitte betwist dat [X] deze wensen had bij aanvang van het adviestraject en als hij ze al had, dat deze door hem zijn geuit bij aanvang van het adviestraject dan wel gedurende de het adviestraject. [X] wendde zich tot Deloitte omdat hij voor zijn aanzienlijke vermogen dat in verschillende entiteiten en beleggingsvormen was ondergebracht een fiscaal-efficiënte structuur wilde. Bovendien wilde hij flexibel blijven en de beschikking over zijn eigen vermogen behouden.
De rechtbank acht het praktisch om eerst het oordeel van de deskundige(n) af te wachten alvorens te bezien of het nodig is om ten aanzien van deze feiten (en eventuele andere feiten) over te gaan tot nadere bewijsvoering. De deskundige(n) zal/zullen worden gevraagd om in het onderzoeksrapport aan te geven of en zo ja, in hoeverre, deze ter discussie staande feiten bij het oordeel een rol spelen (zie hieronder de voorgestelde vraag 3).
5.12 Mede het bovenstaande in aanmerking nemende, stelt de rechtbank voor om in ieder geval de volgende vragen aan de deskundige(n) te stellen:
1) Hebben de belastingsadviseurs van Deloitte bij de advisering aan [X] en/of [X B.V.]. gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht? In het kader van de beantwoording van deze vraag dienen in ieder geval de volgende onderwerpen aan de orde te komen:
- het gegeven advies ter zake de Keyserlei-structuur;
- het gegeven advies ter zake de afzonderlijke pensioen B.V.;
- de (mogelijke) relevante samenhang tussen voornoemde twee adviezen en de gevolgen hiervan voor de uiteindelijke advisering;
- de omstandigheid dat ten tijde van de definitieve advisering bekend was dat de [X] en zijn echtgenote op zeer korte termijn naar België zouden emigreren en dat zij enkele activiteiten in Nederland wilden aanhouden;
- de wijze waarop Deloitte eisers in haar adviezen heeft gewezen op de risico’s en gevolgen van de Keyserlei-structuur en de afzonderlijke pensioen B.V. en op de kosten verbonden aan het oprichten en in stand houden van de Belgische vennootschap en het vermogensbeheer daarin.
2) Indien het antwoord op vraag 1 (geheel of gedeeltelijk) ontkennend luidt:
a. Welk advies c.q. adviezen had een redelijk handelende en redelijk bekwaam vakgenoot gegeven, in aanmerking nemende de omstandigheden van [X] en [X B.V.]. ten tijde van de advisering?
b. Kunt u aangeven wat op korte en lange termijn de (financiële) gevolgen zijn (geweest) voor [X] en/of [X B.V.]. van de geconstateerde foute advisering?
3) Zijn er nog feiten of omstandigheden waarover tussen partijen discussie bestaat, die van belang zijn voor het eindoordeel van de deskundige(n), en zo ja, welke zijn dat?
4) Welke omstandigheden zijn naar het oordeel van de deskundige(n) verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
5.13 De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid om zich ter gelegenheid van de te gelasten comparitie van partijen uit te laten over het voorstel van de rechtbank ten aanzien van de aan de deskundige(n) te stellen vragen en over eventueel aanvullende vragen, alsmede over aantal, vakgebied(en) en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Het verdient in hoge mate de voorkeur dat partijen dienaangaande met een eenparig voorstel komen.
Opgemerkt zij reeds dat eisers, als de partijen op wie de bewijslast rust, zullen worden belast met het betalen van het aan de deskundige(n) verschuldigde voorschot.
5.14 Indien vast komt te staan dat Deloitte jegens eisers toerekenbaar is tekort geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, komt vervolgens aan de orde of [X] schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van Deloitte en zo ja, waar deze schade uit bestaat. Bij de beoordeling hiervan dient onderscheid te worden gemaakt tussen de gestelde schade bestaande uit alle kosten verbonden aan de geadviseerde en geïmplementeerde Keyserlei-structuur en pensioenvennootschap Hilger de Jong B.V. enerzijds en de gestelde schade bestaande uit geleden koersverlies anderzijds.
Met name ter zake laatst genoemde schade wijst de rechtbank er thans reeds op dat het causaal verband tussen deze schade en de gestelde fouten van Deloitte niet zonder meer gegeven is. Alvorens aan toewijzing van deze schade te kunnen toekomen, zal niet alleen dienen komen vast te staan dat het door Deloitte gegeven advies tot implementatie van de Keyserlei-structuur onjuist was, maar (naar het voorlopig oordeel van de rechtbank) in ieder geval ook dat [X] door het ondertekenen van de vermogensbeheerovereenkomsten met Mees Pierson de zeggenschap over het beheer van zijn aandelen kwijt was en dat dat hem niet duidelijk was, dat [X], als hij zelf het beheer over zijn aandelen had gevoerd, eerder tot verkoop was overgegaan dan Mees Pierson tot verkoop is overgegaan en dat er koersverlies is opgetreden doordat Mees Pierson later tot verkoop van de aandelen is overgegaan. Mogelijk is ook nog van belang dat vast komt te staan dat het de wens van [X] was om zelf het beheer over zijn aandelen te voeren en dat Deloitte van deze wens op de hoogte was
De rechtbank stelt partijen (en in het bijzonder eisers) in de gelegenheid om zich ter comparitie van partijen ook over deze punten uit te laten. Ter voorbereiding op de zitting worden eisers verzocht om de door hen dan wel [X] met Mees Pierson gesloten vermogensbeheerovereenkomsten aan de rechtbank en aan Deloitte te doen toekomen en om (voor zover thans reeds mogelijk) een overzicht te verstrekken van de totale schade die eisers stellen te hebben geleden als gevolg van de handelwijze van Deloitte. In dit verband verzoekt de rechtbank eisers tevens om aan te geven wie van hen welke schade heeft geleden.
5.15 Alle bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen, alsmede de hierboven genoemde bescheiden, dienen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij te worden toegezonden.
6 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
beveelt partijen, [X] in persoon en [X B.V.]. en Deloitte deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. J.F. Koekebakker, op woensdag 11 april 2007 van 9.30 tot 11.30 uur teneinde inlichtingen te verstrekken als bedoeld in de rechtsoverwegingen 5.13 en 5.14;
bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen, alsmede de hierboven genoemde bescheiden, uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker.
Uitgesproken in het openbaar.
1582/1694