Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 251755 / HA ZA 05-3549
Uitspraak: 4 april 2007
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRUTUS BEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
procureur mr. R.W.J.M. te Pas,
advocaten mrs. O. Hammerstein en K. Roderburg te Amsterdam,
- tegen -
de naamloze vennootschap NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaten mrs. W.A.M. Rupert en J.T. Suijdendorp te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “Brutus Beer” respectievelijk “Nassau”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 5 december 2005, met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met productie;
- conclusie van dupliek, met producties;
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 Brutus Beer heeft met ingang van 15 augustus 2003 een zogenaamde “cocktail polis” afgesloten bij Nassau onder polisnummer BCP0304566 ter zake het door Brutus Beer geëxploiteerde restaurant-eetcafé aan de Boompjes te Rotterdam (verder: het restaurant). Onder deze verzekering zijn verzekerd de bedrijfsuitrusting, inventaris en goederen, het huurdersbelang, bedrijfsschade, lichtreclame en glas.
2.2 Clausule 2 (verder: de ovenclausule), welke onderdeel uitmaakt van de hiervoor bedoelde verzekeringsovereenkomst, luidt als volgt:
“Deze verzekering geschiedt op de uitdrukkelijke voorwaarde dat:
a. De aanwezige (frituur)oven(s) is/zijn voorzien van een goed werkende maximaal-thermostaat en waakvlambeveiliging en dat boven de (frituur)oven(s) een deugdelijke afzuiging van onbrandbaar materiaal is geïnstalleerd.
(…)
Indien verzekerde niet aan vorengenoemde verplichting(en) voldoet, verliest hij alle recht op schadevergoeding, tenzij verzekerde bewijst dat er geen causaal verband is tussen de ontstane schade en het niet voldoen aan deze verplichting(en).”
2.3 Op 11 juni 2005 is door brand in de keuken van het restaurant schade ontstaan. Deze brand is ontstaan in het kanaal van de afzuiginstallatie die zich bevond boven de grill.
2.4 Artikel 7 van Pro de algemene voorwaarden behorende bij de hiervoor bedoelde verzekeringsovereenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“7.1 In geval van schade kan door verzekeraar een expert worden benoemd ter vaststelling van het schadebedrag. Verzekerde kan eveneens een expert benoemen. (…)
7.5 Het salaris en de kosten van alle experts komen ten laste van verzekeraar, echter voor wat betreft de door verzekerde benoemde expert slechts voor zover het bedrag van diens salaris en kosten het bedrag aan salaris en kosten van de door verzekeraar benoemde expert niet te boven gaat.
(…)”.
2.5 De schade ter zake inventaris/goederen, huurdersbelang en lichtreclame (incl. opruimingskosten) is door de door partijen ingeschakelde experts in gezamenlijk overleg vastgesteld op een bedrag van € 350.578,- exclusief BTW.
2.6 De schade is door Brutus Beer tijdig gemeld aan Nassau. Nassau weigert tot uitkering onder de verzekeringsovereenkomst over te gaan.
3 De vordering
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Nassau te veroordelen om aan Brutus Beer te betalen de somma van € 956.528,- met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Brutus Beer aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Brutus Beer heeft als gevolg van de brand naast de materiële schade vermeld onder 2.5 de volgende schade geleden:
- bedrijfsschade, welke meer bedraagt dan het verzekerd maximum ad € 600.000,-;
- expertisekosten ad € 5.950,- inclusief BTW voor de door de contra-expert Krantz & Polak verrichte werkzaamheden.
3.2 Brutus Beer heeft uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst recht op vergoeding ter zake voormelde schade tot een totaalbedrag ad € 956.528,-.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Brutus Beer in de kosten van het geding.
Nassau heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De ovenclausule is door Brutus Beer niet nageleefd. Op het moment dat de brand ontstond waren de lamellenfilters niet in de boven de grill aanwezige afzuiginstallatie geplaatst, waardoor de afzuiging ondeugdelijk was in de zin van de ovenclausule. Bovendien waren naar alle waarschijnlijkheid de filters wel vaker niet aangebracht in de afzuigkap, waardoor zich in de afzuiginstallatie een bovenmatige hoeveelheid vet kon ophopen. Indien ondanks de aanwezigheid van de filters zich een bovenmatige hoeveelheid vet in de rookgasafvoer kon ophopen, dan was de installatie om die reden ondeugdelijk in de zin van de clausule.
Nu het hier een zogenaamde garantieclausule betreft, is de verbintenis van Nassau uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst vervallen.
4.2 Het geregeld achterwege laten van het plaatsen van de filters van een afzuiginstallatie brengt de aanmerkelijke kans op brand met zich en dit is aan te merken als “merkelijke schuld” in de zin van artikel 294 WvK Pro.
4.3 De hoogte van de door Brutus Beer gevorderde bedrijfsschade wordt betwist. Deze is in ieder geval niet conform de polisvoorwaarden vastgesteld.
4.4 Brutus Beer heeft haar vordering ter zake expertisekosten in november 2005 gecedeerd aan Krantz & Polak zodat zij deze vordering niet langer zelf kan instellen tegen Nassau. Daarnaast vordert Brutus Beer de kosten van zowel haar eerste als van haar tweede expert. Volgens de polisvoorwaarden is Nassau echter slechts gehouden om eenmaal expertisekosten te vergoeden. Voorts mogen ingevolge artikel 7.5.4 van de polisvoorwaarden de kosten van de door de verzekerde benoemde expert de kosten van de expert van Nassau niet te boven gaan.
5 De beoordeling
5.1 Nassau heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de ovenclausule niet is nageleefd, doordat op het moment dat de brand ontstond de lamellenfilters niet in de boven de grill aanwezige afzuiginstallatie waren geplaatst, waardoor de afzuiging ondeugdelijk was in de zin van de ovenclausule.
Brutus Beer heeft niet betwist dat niet van een deugdelijke afzuiging in de zin van de ovenclausule gesproken kan worden indien de lamellenfilters ten tijde van het ontstaan van de brand ontbraken. Zij heeft echter gemotiveerd betwist dat deze lamellenfilters op dat moment ontbraken. Nu Nassau zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, draagt zij in beginsel de bewijslast van haar stelling dat op het moment dat de brand ontstond de lamellenfilters niet in de boven de grill aanwezige afzuiginstallatie waren geplaatst.
5.2 Ten bewijze van haar stelling heeft Nassau verwezen naar de getuigenverklaringen die zijn afgelegd in het kader van het voorlopig getuigenverhoor. Op 26 januari 2006 zijn in enquête als getuigen gehoord de heer P.J. Smit, de heer R. Buskens, de heer A. Nascimento en de heer R. Engelaar; op 6 april 2006 zijn in contra-enquête als getuigen gehoord de heer B. Akhtari en de heer B. van der Schalie. Daar alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de daarbij afgelegde verklaringen ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv Pro dezelfde bewijskracht als waren zij in deze procedure afgelegd.
5.3 De getuigen Smit en Buskens zijn werkzaam bij de brandweer en waren de eerste brandweerlieden die de brand in het restaurant hebben bestreden. Zij hebben beiden verklaard dat de lamellenfilters op het moment van eerste blussing niet aanwezig waren in de afzuiginstallatie boven de grill. Getuige Smit heeft hieromtrent verklaard: “Het kan niet anders dan dat die filters ontbraken want anders hadden wij de brand niet op die plaats bij de rookgasafvoer kunnen zien. Ik heb de filters niet gezien, want ik kon de afzuigkap inkijken.” Getuige Buskens heeft hieromtrent verklaard: “In de afzuigkap van de gril hebben wij geen filters aangetroffen. Ik heb geen filters gezien.” Door Brutus Beer is ook niet betwist dat de lamellenfilters op het moment van eerste blussing niet aanwezig waren in de afzuiginstallatie boven de grill. De rechtbank neemt dit derhalve als vaststaand aan.
5.4 Omtrent de aanwezigheid van de filters in de bewuste afzuigkap voorafgaand aan de brand zijn de volgende verklaringen afgelegd. Getuige Nascimento heeft verklaard: “Er zaten filters in de afzuigkap van de gril.” Getuige Engelaar heeft verklaard: “Op een vraag van mr. Roderburg antwoord ik dat de filters op die avond in de afzuigkap van de gril zaten. Ik heb ze daar zelf gezien.” Getuige Akthari heeft verklaard: “Ik heb niet gezien dat er op de avond van 11 juni 2005 roosters in de afzuigkap zaten. (…) Op een vraag van mr. Roderburg antwoord ik dat ik op de avond van 11 juni 2005 niet heb opgelet of er roosters in de afzuigkap zaten. Het zou me wel zijn opgevallen wanneer de roosters niet in de afzuigkap zouden hebben gezeten, want dan zouden ze ergens anders hebben gestaan op een speciale plek bij het afwassen (...).”. Deze getuigen verklaren niet specifiek over het moment waarop zij de filters in de afzuigkap hebben gezien. Uit hun verklaringen kan derhalve niet met zekerheid worden afgeleid dat dit het geval was op het moment van het ontstaan van de brand of kort daarvoor.
5.5 Getuige Van der Schalie heeft als volgt verklaard: “In het verleden ben ik ongeveer 5 jaar werkzaam geweest bij Betty Beer, Bruintje Beer en vervolgens als stagiaire bij de Beren holding. Dat is inmiddels ongeveer 5 jaar geleden. (...)
Op de avond van 11 juni 2005 was ik op het strand aan de Maas. (...) Ik vermoedde dat er iets niet goed ging bij Brutus Beer, en rende daarom naar het restaurant. (...) Toen ik op het strand aan de Maas was had ik een oude schoolvriend ontmoet, Robbert-Hein Ferwerda. Die stond ineens achter mij in het restaurant.Hij had een brandblusser in zijn handen. Ik weet niet precies waar hij die zo gauw vandaan had. (...) Robbert-Hein Ferwerda handelde heel adequaat, (...). Hij spoot de brandblusser leeg over de gril en de afzuigkap en de omgeving daarvan. In de afzuigkap kun je niet spuiten, want daar zitten de roosters. Dat spuiten met de brandblusser vertraagde de brand enigszins maar kon toch niet voorkomen dat de brand zich verspreidde. Ondanks alle rook zag ik dat er roestvrijstalen roosters in de afzuigkap zaten. De roosters zijn vierkante platen met verticale strepen waarvan ik begrijp dat ze lamellen heten. Nadat de brandblusser leeg was, zijn we naar buiten gegaan. (...)
Op een vraag van mr. Roderburg of Ferwerda of ik nog iets met de roosters hebben gedaan antwoord ik dat ik niets met de roosters heb gedaan en Ferwerda ook (toevoeging rechtbank) niet voor zover ik weet. (…)”.
Van der Schalie verklaart derhalve dat hij ten tijde van de brand heeft gezien dat er roestvrijstalen roosters in de afzuigkap zaten. De rechtbank gaat er vanuit dat Van der Schalie met de roosters doelt op de lamellenfilters. Indien deze verklaring juist zou zijn, zouden deze roosters verwijderd moeten zijn tussen het moment dat Van der Schalie dit constateerde en het moment dat de getuigen Smit en Buskens ter plekke kwamen, nu vast staat dat op dat moment de roosters niet langer in de afzuigkap aanwezig waren. Van der Schalie verklaart echter dat hij deze roosters niet verwijderd heeft. Hij heeft ook niet gezien dat Ferwerda dit heeft gedaan. Van der Schalie verklaart dat Ferwerda en hij naar buiten zijn gegaan nadat de brandblusser leeg was. De rechtbank acht het onaannemelijk dat een derde persoon de lamellenfilters heeft verwijderd nadat Van der Schalie en Ferwerda het restaurant hadden verlaten en voordat Smit en Buskens het pand betraden.
Brutus Beer heeft nog gesteld dat het aannemelijk is dat Ferwerda in zijn poging de brand te blussen de filters heeft verwijderd. De rechtbank deelt deze mening echter niet. Het is onaannemelijk dat als Ferwerda dat inderdaad heeft gedaan dit niet zou zijn waargenomen door Van der Schalie.
Gezien het voorgaande acht de rechtbank de verklaring van Van der Schalie dat hij ten tijde van de brand gezien heeft dat de lamellenfilters in de afzuigkap zaten ongeloofwaardig. Zijn verklaring vindt ook geen steun in overige bewijsmiddelen. Ferwerda is niet als getuige gehoord.
5.6 Nu vast staat dat ten tijde van de eerste blussing de lamellenfilters niet in de afzuigkap geplaatst waren en er voorts geen aannemelijk verklaring voorhanden is dat de filters tussen het moment van het ontstaan van de brand en de eerste blussing uit de afzuigkap zijn verwijderd, acht de rechtbank Nassau, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het bewijs van haar stelling dat op het moment dat de brand ontstond de lamellenfilters niet in de boven de grill aanwezige afzuiginstallatie waren geplaatst.
De rechtbank is van oordeel dat, nu Brutus Beer in het kader van het voorlopige getuigenverhoor de door haar gewenste getuigen in contra-enquête heeft kunnen doen horen, het op haar weg had gelegen in haar conclusie van repliek, op welk moment het voorlopig getuigenverhoor reeds was gesloten en waarin zij de verschillende getuigenverklaringen bespreekt, een concreet en gemotiveerd bewijsaanbod te doen. Brutus Beer heeft dit echter nagelaten en haar concrete bewijsaanbod slechts toegespitst op de door haar gevorderde bedrijfsschade. Om deze reden zal de rechtbank haar niet toelaten tot tegenbewijs.
5.7 Gezien het voorgaande is komen vast te staan dat Brutus Beer de ovenclausule niet heeft nageleefd, doordat op het moment dat de brand ontstond de lamellenfilters niet in de boven de grill aanwezige afzuiginstallatie waren geplaats, waardoor de afzuiging ondeugdelijk was in de zin van de ovenclausule. Nu gesteld noch gebleken is dat het causaal verband tussen de ontstane schade en het niet voldoen aan de ovenclausule ontbreekt, heeft Nassau terecht geweigerd tot uitkering over te gaan. De vordering van Brutus Beer dient derhalve te worden afgewezen. De overige verweren van Nassau behoeven geen bespreking meer.
5.8 Brutus Beer zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, de taxe van de door Nassau in het voorlopig getuigenverhoor naar voren gebrachte getuigen daaronder begrepen.
6 De beslissing
De rechtbank,
wijst af de vordering van Brutus Beer;
veroordeelt Brutus Beer in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nassau bepaald op € 4.584,- aan vast recht, op € 74,- aan overige verschotten en op € 5.160,- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege, mr. C. Bouwman en mr. W.Th. Braams.
Uitgesproken in het openbaar.
204/1729/366