Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 264181 / HA ZA 06-1818
Uitspraak: 18 april 2007
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VARTECH BV,
gevestigd te Wilp,
eiseres,
procureur mr. J.G.A.van Zuuren,
advocaat mr. J.T.Suijdendorp te Rotterdam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARSH BV,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. O.E.Meijer,
advocaat mr. C.A.Groeneweg-Heijkoop te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als "Vartech" respectievelijk "Marsh".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 19 juni 2006 en de door Vartech overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 6 september 2006, waarbij een comparitie
van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 27 november 2006;
- de met het oog op de comparitie van partijen door Vartech (bij brief van 21
november 2006) overgelegde producties.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
Vartech houdt zich binnen de VAR-groep bezig met de recycling van afval. Zij benut daartoe een zogenaamde Vartech-reactor. Op 18 juni 2000 is deze reactor defect geraakt –er is een buis logeschoten- waardoor de slibverwerking met die reactor niet meer mogelijk was (het evenement).
Vartech heeft de slibverwerking vervolgens op andere wijze doen plaatsvinden, tegen hogere kosten.
2.2
Door bemiddeling van Marsh als makelaar heeft Vartech onder polisnr. 5363810T0001 een machinebreuk/bedrijfsschadeverzekering (hierna: de verzekering ) gesloten bij enige verzekeraars. Deze verzekering biedt, onder rubriek 2, dekking tegen bedrijfsschade (tot een bedrag van 5 miljoen gulden) en onder rubriek 3 tegen bepaalde extra kosten (tot een bedrag van 3,99 miljoen gulden).
2.3
Vartech heeft bij verzekeraars een claim ingediend wegens (materiele schade en) bedrijfsschade en extra kosten als gevolg van het evenement. Verzekeraars hebben zich bereid getoond tot vergoeding van de extra kosten onder rubriek 3. Verzekeraars weigeren echter de gevorderde vergoeding van bedrijfsschade omdat zij menen dat geen bedrijfsschade is opgetreden; zij beroepen zich op de omstandigheid dat er geen omzetderving is geweest, nu de slibleveranciers de normale hoeveelheden slib hebben aangeleverd en daarvoor de contractueel overeengekomen prijs hebben betaald.
2.4
Tussen Vartech en verzekeraars loopt over de onder 2.3 bedoelde claim tot vergoeding van bedrijfsschade een procedure bij deze rechtbank onder zaak/rolnr. 226450/HA ZA 04-2956.
3 De vordering
in de hoofdzaak
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Marsh te veroordelen tot betaling aan Vartech van € 418.907,= te vermeerderen met rente vanaf 10 augustus 2002 en buitengerechtelijke kosten ad € 92.915,09 met rente vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van Marsh in de proceskosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Vartech aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
Vartech vreest, gelet op de ontwikkelingen in de zaak met rolnr. 04-2956, dat verzekeraars zich op het standpunt zullen kunnen stellen dat er geen dekking is onder rubriek 2, zodat een deel van de -door de experts van Vartech en verzekeraars vastgestelde- schade als gevolg van het evenement groot € 418.917,= niet vergoed zal worden.
3.2
Als deze vrees bewaarheid wordt dient Marsh deze schade te vergoeden, omdat zij dan is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Vartech als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon. Zij heeft dan niet de passende verzekering voor Vartech tot stand gebracht. Het was immers de bedoeling van Vartech om op grond van de verzekering in geval van een evenement als het onderhavige de gehele schade inclusief de kosten van alternatieve verwerking gedekt te krijgen. Marsh wist ook dat Vartech dat beoogde. Marsh rekende het tot haar taak dat in een dergelijk geval er zowel aanspraak zou moeten zijn onder rubriek 2 als onder rubriek 3.
3.3
Vartech is tevens gehouden de kosten van technische en juridische bijstand die Vartech heeft moeten maken tijdens en voorafgaand aan de procedure met rolnr. 04-2956 aan Vartech te vergoeden; het betreft hier een bedrag van € 92.915,09.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Vartech in de kosten van het geding, daaronder begrepen kosten zijdens Marsh van € 12.500,= althans € 2.580,=.
Marsh heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1
De vordering is verjaard, nu de schade dateert van juni 2000 en Marsh is gedagvaard tegen 5 juli 2006. Voor het moment van betekening van die dagvaarding is Marsh door Vartech nimmer aansprakelijk gesteld voor de thans gevorderde schade.
4.2
Marsh is niet tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Vartech.
De enkele omstandigheid dat onder de door haar bemiddeling gesloten verzekering niet wordt uitgekeerd is onvoldoende basis om Marsh aansprakelijk te houden.
4.2.1
Marsh heeft voor Vartech bij het sluiten van de verzekering een adequaat maatwerkproduct geleverd.
De dekking voor rubriek 3 is bij dit type verzekeringen niet standaard; Marsh heeft Vartech geadviseerd ook die rubriek te verzekeren; als Marsh dat niet had gedaan, had Vartech nu (buiten de vergoeding voor de materiele schade) helemaal geen uitkering ontvangen. Marsh heeft bij Vartech nooit de indruk gewekt dat de extra verwerkingskosten van slib waarvoor een afnameplicht bestond zowel onder rubriek 2 als onder rubriek 3 gedekt zouden zijn. Benadrukt is juist dat er voor dit soort kosten niet zonder meer dekking is onder rubriek 2. Er is onder rubriek 2 van de verzekering immers slechts dekking voor bedrijfsschade, inclusief bepaalde extra kosten die tot doel hebben de bedrijfsschade te verminderen. In wezen blijkt er sprake geweest te zijn van onderverzekering in die zin, dat de verzekerde som onder rubriek 3 te laag was. Dat Vartech niet de juiste bedragen heeft verzekerd kan Marsh niet verweten worden, zij heeft bij Vartech aandacht gevraagd voor het lage bedrag per ton. Door Marsh is nooit de verwachting gewekt bij Vartech dat onderverzekering onder rubriek 3 zou worden opgevangen onder rubriek 2.
4.2.2
Marsh heeft voorts verzekeraars adequaat geïnformeerd. Het betrof een, gezien het karakter van het bedrijf en het schadeverloop door de jaren, moeilijk te plaatsen risico. Met de betrokken verzekeraars is uitvoerig gecommuniceerd; zij waren ervaren in het verzekeren van dit soort risico’s en bekend met het bedrijf van Vartech..
4.2.3
Marsh heeft Vartech ook geadviseerd en bijgestaan in het kader van het verkrijgen van vergoeding onder de polis.
In het incident tot voeging
Vartech verzoekt de rechtbank om, op de voet van art. 222 Rv, deze procedure te voegen met de verknochte procedure onder rolnr. 04-2956.
Marsh heeft daartegen geen bezwaar gemaakt en zich gerefereerd.
5 De beoordeling
In het incident tot voeging
5
Gelet op de hiervoor weergegeven standpunten van partijen en de verknochtheid tussen beide procedures zoals die blijkt uit de vaststaande feiten en de stellingen ziet de rechtbank aanleiding de incidentele vordering toe te wijzen. De zaken zullen worden gevoegd.
Zekerheidshalve merkt de rechtbank daarbij op, dat deze beslissing niet impliceert dat de in de procedure met rolnr. 04-2956 afgelegde kantoorverklaringen van getuigen ook hebben te gelden als in deze procedure afgelegd. Marsh is kennelijk bij het afleggen van die verklaringen niet aanwezig geweest en heeft geen vragen kunnen stellen; om deze reden maakt zij bezwaar tegen het aanmerken van die verklaringen als ook in deze zaak afgelegd. Die reden kan dat bezwaar rechtvaardigen; in voorkomend geval zullen de getuigen dus in dit geding opnieuw gehoord moeten worden.
In de hoofdzaak
5.1
Ter comparitie is met partijen afgesproken, dat de rechtbank eerst een beslissing zal nemen over het verweer van Marsh, dat de vordering is verjaard.
Indien en zodra de rechtbank beslist dat het beroep op verjaring faalt zullen beide gevoegde procedures worden voortgezet, waarbij in elk van de procedures eerst nog een schriftelijke conclusiewisseling zal volgen.
5.2
Partijen zijn het erover eens dat in het kader van het beroep op verjaring art. 3:310 (lid 1) BW van toepassing is. De verjaringstermijn bedraagt derhalve 5 jaar, te rekenen vanaf de dag, volgend op die waarop de benadeelde -Vartech- zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon -Marsh- bekend is geworden.
5.2.1
Marsh meent, dat het aanvangsmoment van de verjaringstermijn (de dag na) het evenement moet zijn. Vartech heeft die stelling niet, althans niet behoorlijk gemotiveerd, betwist.
Voor zover zij ter comparitie heeft bedoeld aan te voeren dat het aanvangsmoment is gelegen op het moment -ergens in mei 2003- van het ontvangen van de afwijzingsbrief van de leidende verzekeraar d.d. 1 mei 2003 is die stelling onvoldoende onderbouwd. Immers, zodra het evenement zich voordeed was duidelijk dat er schade was geleden; dat de exacte omvang toen nog niet vaststond doet daarbij niet ter zake.
Ook de aansprakelijke persoon was toen al bekend. Als blijkt, dat verzekeraars gehouden zijn deze schade te vergoeden heeft Vartech volgens haar eigen stellingen geen vordering op Marsh. In het andere geval ligt in de visie van Vartech, gelet op de thans geformuleerde grondslag van de vordering, de grond voor de aansprakelijkheid van Marsh in haar tekortschieten in de verplichting tot het realiseren van een adequate verzekering voor Vartech; ook dat was in juni 2000 reeds bekend.
5.2.2
Nu de dagvaarding dateert van 19 juni 2006 is de vordering dus verjaard, tenzij blijkt dat de verjaring eerder is gestuit of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Marsh zich op die verjaring beroept.
5.2.3
Van deugdelijke stuiting is niet gebleken. In de brief van 27 mei 2003 (door Vartech als productie voor de comparitie toegezonden) van de raadsman van Vartech aan Marsh komt de volgende passage voor: “Zou het standpunt van verzekeraars juist zijn, dan heeft u de VAR een ontoereikende polis geadviseerd. Daarvan wil ik echter vooralsnog niet uitgaan.”. Bij brief van 6 augustus 2003 (bij dezelfde gelegenheid toegezonden) schrijft de raadsman van Vartech aan Marsh “Indien het standpunt van verzekeraars juist is, heeft u destijds bij het afsluiten van de verzekering een onjuist advies aan de VAR gegeven.”.
Deze brieven zijn onvoldoende duidelijk en ondubbelzinnig om stuiting tot gevolg te hebben; Marsh wordt daarin niet aansprakelijk gesteld voor de schade die Vartech lijdt, er worden geen rechtsmaatregelen aangekondigd en evenmin consequenties genoemd die Vartech wenst te verbinden aan haar (geclausuleerde) standpunt, dat Marsh mogelijk tekortgeschoten is.
Omtrent andere stukken waaraan stuitende werking zou kunnen toekomen is niets gesteld of gebleken.
5.2.4
Voor wat betreft de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring wordt het volgende overwogen.
Tussen partijen staat vast, dat Marsh, die al geruime tijd de verzekeringstussenpersoon van Vartech was, Vartech enige tijd terzijde heeft gestaan in haar pogingen alsnog uitbetaling onder de polis te verkrijgen. De verhouding tussen partijen was daarbij goed. In die situatie past, dat de verzekerde, Vartech, weliswaar meedeelt (door middel van de zojuist vermelde brieven) dat zij meent dat de makelaar wellicht tekort is geschoten, doch dat gewacht wordt met het daadwerkelijk formeel aansprakelijk stellen totdat meer duidelijkheid bestaat.
Het blijft echter, ook in die situatie, de eigen verantwoordelijkheid van Vartech om haar rechten jegens Marsh te bewaken en, als dat uitstel te lang dreigt te duren, Marsh toch maar aansprakelijk te stellen en/of de verjaring te stuiten. Die enkele situatie en verhouding tussen partijen staat dus niet in de weg aan een beroep op verjaring.
Als echter juist is dat de aansprakelijkstelling -in de vorm van dagvaarding in deze procedure- is opgeschort op uitdrukkelijk verzoek van (de directeur van) Marsh is een beroep op verjaring door Marsh thans echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De functie van de regeling omtrent verjaring is immers gelegen in het gerechtvaardigde belang dat de schuldenaar heeft bij duidelijkheid omtrent aanspraken jegens hem, onder meer met het oog op aan te houden reserves en te bewaren bewijsmiddelen. Dat belang weegt zwaarder dan het belang van de schuldeiser om na afloop van de verjaringstermijn alsnog een vordering in te kunnen stellen, die hij ook eerder had kunnen instellen en/of aankondigen (bij deugdelijke stuiting). Deze belangenafweging is echter in dit geval niet aan de orde als juist is wat Vartech stelt, te weten dat Marsh wist dat Vartech haar aansprakelijk achtte, en een formele aansprakelijkstelling uitsluitend achterwege liet omdat Marsh daarom verzocht had. In het licht van de hiervoor geschetste verhouding tussen partijen en de goede trouw die de verhouding tussen een verzekerde en haar makelaar kenmerkt mocht Vartech er in die situatie op vertrouwen dat haar welwillendheid niet zou worden “afgestraft” met een beroep op verjaring.
Gelet op de betwisting van Marsh zal Vartech daarom worden toegelaten tot bewijs van haar stellingen ter zake.
5.3
Gelet op de hiervoor genoemde afspraken ter comparitie zal op de overige stellingen pas worden ingegaan nadat een eindoordeel is gegeven over de verjaring, dat wil zeggen nadat het bijgebrachte bewijs is gewaardeerd. Het staat partijen desgewenst vrij reeds bij hun conclusies na enquete in te gaan op de overige geschilpunten.
6 De beslissing
De rechtbank,
in het incident:
beveelt de voeging van de onderhavige procedure met de procedure die bij deze rechtbank aanhangig is onder zaak/rolnummer 226450/04-2956;
in de hoofdzaak:
alvorens verder te beslissen,
draagt Vartech op het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Marsh wist dat Vartech haar aansprakelijk achtte, en een formele aansprakelijkstelling uitsluitend achterwege liet omdat Marsh daarom verzocht had;
bepaalt dat indien Vartech dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr.Hofmeijer-Rutten;
bepaalt dat de procureur van Vartech binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden juni tot en met september 2007 en dat de procureur van Marsh binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
106