Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: MEDED 07/1808-STRN
Uitspraak in het geding tussen
X, wonende te woonplaats, eiseres,
gemachtigde mr. R.W.G. Middendorf, advocaat te Haarlem,
en
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
met als derde-partij:
O.W.M. Agis Zorgverzekeringen U.A. (hierna: Agis), gevestigd te Amersfoort, gemachtigde mr. R. Out.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 8 augustus 2003 heeft eiseres een klacht ingediend bij verweerder, welke zich richt op vermeend misbruik van een economische machtspositie door zorgverzekeraar Agis te Amersfoort. Eiseres heeft gesteld dat Agis misbruik maakt van inkoopmacht en dientengevolge artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw) overtreedt.
Bij besluit van 26 mei 2005 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat haar klacht is afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 6 juli 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 februari 2006 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 20 maart 2006 beroep ingesteld.
Op 5 februari 2007 heeft de rechtbank te Rotterdam het beroep van eiseres gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen met inachtneming van de uitspraak.
Bij besluit van 24 april 2007 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres per faxbericht van 15 mei 2007 beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2007. Aanwezig waren eiseres en haar gemachtigde, bijgestaan door Y. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M. Strijker-Reintjes. De gemachtigde van Agis is met kennisgeving niet verschenen.
2 Overwegingen
Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 in werking getreden Wet van
9 december 2004, houdende wijziging van de Mw in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, in plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur-generaal.
Toetsingskader
Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
In artikel 56, eerste lid, van de Mw is bepaald dat ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete en/of een last onder dwangsom kan opleggen.
Standpunt van eiseres
Eiseres heeft in beroep - kort samengevat - aangevoerd dat Agis de mondhygiënische zorg alleen vergoedt aan verzekerden wanneer de zorgaanbieder met Agis een overeenkomst heeft gesloten, welke overeenkomst éénzijdig door Agis is opgesteld. De inhoud van deze contracten is niet onderhandelbaar. Agis gebruikt aldus haar machtspositie om eiseres eenzijdig contracten en tarieven op te leggen. Op deze wijze wordt concurrentie onmogelijk gemaakt en is sprake van misbruik van inkoopmacht.
Standpunt van verweerder
Verweerder merkt op dat het niet individueel onderhandelen van zorgverzekeraars met de verschillende zorgaanbieders, maar in plaats daarvan aanbieden van standaardcontracten, niet is aan te merken als misbruik van economische machtspositie in de zin van artikel 24, eerste lid, van de Mw. Het is feitelijk niet mogelijk voor zorgverzekeraars om met alle zorgaanbieders met wie zij een contract (willen) sluiten individueel te onderhandelen over contracten en contractsvoorwaarden. De Mw dwingt niet tot individuele onderhandelingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars, ook niet als een zorgverzekeraar een economische machtspositie zou hebben. Verweerder merkt op dat eiseres noch in haar klacht, noch in bezwaar, aangegeven of gepreciseerd heeft tegen welke contractsvoorwaarden zij zich keert en welke criteria niet transparant, niet objectief, dan wel discriminatoir zouden zijn, noch welke mondhygiënisten als gevolg van zulke criteria worden gediscrimineerd of uitgesloten.
Verweerder stelt dat Agis aan alle geregistreerde zelfstandig gevestigde mondhygiënisten in Nederland een (standaard)overeenkomst aanbiedt en dat zij verspreid over heel Nederland contracten heeft gesloten met mondhygiënisten. Ook mondhygiënisten die zich later bij Agis melden krijgen een (standaard)overeenkomst aangeboden. Het is vervolgens aan de mondhygiënist om al dan niet op het aanbod van Agis in te gaan en met Agis een overeenkomst te sluiten. Hieruit blijkt niet dat Agis discrimineert tussen mondhygiënisten bij het aanbieden of afsluiten van overeenkomsten. Evenmin blijkt hieruit dat Agis het aantal te contracteren mondhygiënisten beperkt en op die manier discrimineert of de keuzevrijheid voor de verzekerde/consument beperkt. Tenslotte heeft eiseres niet aangevoerd of aannemelijk gemaakt dat de verzekerde/consument onvoldoende keuze heeft tussen verschillende (gecontracteerde) mondhygiënisten, aldus verweerder.
Beoordeling van het beroep
Artikel 24, eerste lid, van de Mw, waarin is bepaald dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie, bevat drie elementen: onderneming, economische machtspositie en misbruik. De rechtbank is van oordeel dat een voorgeschreven volgorde voor de beoordeling door verweerder niet kan worden aangenomen. Indien verweerder, zoals in het onderhavige geval, op voorhand vaststelt dat hoe dan ook niet wordt voldaan aan het element misbruik, is hij niet gehouden niettemin (eerst) het element onderneming en/of het element economische machtspositie te beoordelen. Beoordeling van andere elementen is slechts noodzakelijk als is vastgesteld dat een reeds beoordeeld element van toepassing is. Immers, wil het verbod van artikel 24, eerste lid, van de Mw aan de orde zijn, dan dient cumulatief aan alle drie de elementen te zijn voldaan. Er is geen reden - en zulks zou in evidente gevallen ook aan de doelmatigheid in de weg staan - om te verlangen dat de beoordeling steeds in de, op zichzelf natuurlijk niet onlogische volgorde onderneming, economische machtspositie en misbruik geschiedt.
Verweerder heeft in het bestreden besluit naar aanleiding van de klacht van eiseres en het onderzoek dat naar aanleiding daarvan is gedaan, volstaan met de conclusie dat er geen of onvoldoende aanwijzingen zijn voor misbruik.
De rechtbank overweegt dat Agis in de betreffende onderzoeksperiode van 2003 tot in 2005 in haar polisvoorwaarden had bepaald dat verzekerden bij Agis hun mondhygiënische zorg volledig vergoed kregen indien deze wordt verleend door een gecontracteerde zorgaanbieder, doch dat zij geen enkele vergoeding kregen indien deze wordt verleend door een niet gecontracteerde zorgaanbieder.
Weliswaar staat het de verzekerde vrij om te kiezen voor een niet gecontracteerde mondhygiënist, maar deze keuze ligt niet voor de hand, nu deze zorg - in tegenstelling tot zorg van een wel gecontracteerde mondhygiënist - in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking komt.
Hoewel niet exact bekend is hoe groot het marktaandeel van Agis was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, is tussen partijen niet in geding dat dit marktaandeel in
de regio's Amsterdam-Amersfoort en Utrecht, derhalve met name de regio waar eiseres haar praktijk houdt, groot was. Daarnaast geldt dat de markt van de individuele mondhygiënist in geografische zin als beperkt moet worden aangemerkt.
Onder deze omstandigheden moet naar het oordeel van de rechtbank ernstig betwijfeld worden of de verzekerde nog wel een reële keuze heeft tussen niet gecontracteerde mondhygiënisten en gecontracteerde mondhygiënisten.
Gelet hierop is het aannemelijk dat Agis ten opzichte van de zorgaanbieders de toegang beheerst tot haar verzekerden.
Hoewel niet gezegd kan worden dat het aanbieden van standaardovereenkomsten door Agis aan mondhygiënisten op zichzelf reeds misbruik van economische machtspositie op de inkoopmarkt voor mondhygiënische zorg vormt, valt in de gegeven omstandigheden niet uit te sluiten dat het hanteren van standaardcontracten, waarover niet individueel onderhandeld kan worden, wel tot een dergelijk misbruik zou kunnen leiden. In ieder geval kan niet op voorhand worden gesteld dat niet voldaan wordt aan het element misbruik. Gelet hierop lag het op de weg van verweerder om hiernaar, alsmede naar het element van de economische machtspositie van Agis ten opzichte van mondhygiënisten en naar de wijze waarop het contracteerbeleid bij andere zorgverzekeraars is vormgegeven nader onderzoek te (laten) verrichten.
Uit de stukken is niet gebleken van enig onderzoek van verweerder voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit. Verweerder had dit gebrek kunnen herstellen door in de bezwaarfase alsnog gedegen onderzoek te doen en de bevindingen van dat onderzoek mee te nemen bij de beoordeling van het bezwaar. De in opdracht van verweerder in bezwaar uitgevoerde korte scan van de markt van mondhygiënisten, die slechts algemene informatie over de markt en de ontwikkeling van de markt van mondhygiënisten bevat, kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een dergelijk gedegen onderzoek worden aangemerkt. Gelet hierop moet geconcludeerd worden dat het bestreden besluit op dit punt niet met de vereiste zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht is voorbereid, en voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep van eiseres daartegen is gegrond. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 281,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, rechter, en door deze en mr. I. Geerink-van Loon, griffier, ondertekend.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 21 augustus 2007
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.