Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 297738/KG ZA 07-1150
Uitspraak: 28 december 2007
VONNIS in kort geding in de zaak van:
1. de stichting STICHTING ROTTERDAMSE T.V. PRODUCTIES;
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RNN EXPLOITATIE B.V.,
beide gevestigd te Rotterdam,
beide handelend onder de naam RNN7,
eiseressen,
procureur mr. W.L. Stolk,
advocaat mrs. R.D. Chavannes en P.P.S. van Ginneken (te Amsterdam),
- tegen -
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. CASEMA B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage;
2. @HOME B.V., gevestigd te Groningen;
3. MULTIKABEL B.V., gevestigd te Alkmaar,
gedaagden,
procureur mr. H.E.E. Schweers,
advocaat mrs. P. Sippens Groenewegen en H.M.H. Speyart (te Amsterdam).
Eiseressen worden hierna samen aangeduid als “RNN7”. Gedaagden worden hierna samen als “gedaagden” aangeduid en afzonderlijk als “Casema” respectievelijk “@Home” en “Multikabel”.
1. Het verloop van het geding
1.1
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 14 december 2007;
- pleitnotities en producties van mrs Chavannes en Van Ginneken;
- pleitnotities, conclusie van antwoord en producties van mrs Sippens Groenewegen en Speyart.
1.2
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 19 december 2007.
1.3
Gelet op de spoedeisendheid van de zaak en het verzoek van partijen om op de kortst moge-lijke termijn uitspraak te doen, wordt voor de overige dan de hierna te vermelden feiten en standpunten van partijen verwezen naar de hiervoor onder 1.1 vermelde stukken.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden, alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1
RNN7 is een commerciële televisiezender die nieuws en entertainment programma's aan-biedt. Het verspreidingsgebied van RNN7 beslaat grote delen van Zuid-Holland, Noord-Holland, Zeeland, de regio's Haaglanden en Flevoland. RNN7 wordt sinds juli 2007 ook digitaal verspreid in het verspreidingsgebied van UPC. RNN7 wenst zich te transformeren van een regionale naar een landelijke zender. Dat is haar journalistieke ambitie, maar tevens een commerciële noodzaak gelet op de beperkte reclamebudgetten die worden verstrekt aan regionale zenders. Reclame op landelijke televisiezenders is goed voor zo'n 800 miljoen eu-ro per jaar; via regionale zenders wordt beduidend minder besteed. Om haar landelijke am-bities te realiseren heeft RNN7 een “format” ontwikkeld voor een landelijke Nederlandse nieuwszender.
2.2
Gedaagden zijn aanbieders van zowel analoge als digitale televisiepakketten over hun ka-belnetwerk. Sinds een fusie begin 2007 maken gedaagden deel uit van Zesko Holding (hier-na: Zesko). Zesko bereikt met haar kabeltelevisiediensten 3,5 miljoen huishoudens, ruim de helft van alle huishoudens in Nederland. De meerderheid van de inwoners van Nederland ontvangt analoge televisie via de kabel.
2.3
Tussen RNN7 en Multikabel zijn in oktober 2006 afspraken gemaakt terzake de analoge en digitale verspreiding van RNN7. Multikabel heeft deze overeenkomst bij e-mail van [X] d.d. 7 september 2007 opgezegd tegen 1 januari 2008 ("hierbij zeg ik ook de overeenkomst met RNN7 formeel op per einde van dit jaar. Multikabel zal haar standaardpakket in aantal reduceren en daar is helaas geen plaats meer voor RNN7.").
2.4
De programmaraden van Limburg, Brabant Oost, Brabant Midden-Zuid, Brabant West en IJsselland/NOP/Zuid-Drente hebben @Home geadviseerd om RNN7 in 2008 in het (bui-tenwettelijk) standaardpakket op te nemen. De Regionale Programmaraad Multikabe1 voor analoge televisie heeft Multikabe1 geadviseerd om RNN7 in 2008 op plaats 25 door te ge-ven.
2.5
RNN7 heeft @Home verzocht om per 1 januari 2008 haar programma in het standaardpak-ket op te nemen. @Home heeft bij brief van 15 oktober 2007 aan RNN7 medegedeeld:
Na ampel beraad heeft @Home besloten van het advies van de programmaraden af te wijken en u niet op te nemen in de regionale zenderpakketten. Aan het @Home-besluit ligt de overweging dat het werkelijke format van uw zender afwijkt van het door u op het aanvraagformulier opgegeven format, waarbij door u als expliciete doelstelling is aangegeven dat RNN7 een nieuws- en infotainmentzender is en moet uitgroeien tot een Nederlandse nieuwszender met landelijke dekking, en waarop de Pro-grammaraden ten principale hun advies hebben gebaseerd - [aan] ten grondslag.
3. Het geschil
3.1
Op gronden als in de dagvaarding vermeld en ter zitting toegelicht vordert RNN7 dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. @Home en Multikabel gebiedt met ingang van 1 januari 2008 RNN7 door te geven en te blijven doorgeven als onderdeel van hun analoge standaardpakket, althans in die pro-grammaraadgebieden waar sprake is van een positief advies om RNN7 daarin op te ne-men;
b. gedaagden te gebieden om binnen twee weken na een daartoe strekkend vonnis redelijke onderhandelingen met RNN7 te voeren en te blijven voeren over de toegang van RNN7 tot hun analoge basispakketten, één en ander op basis van een zorgvuldig, redelijk, transparant en non-discriminatoir toegangsbeleid;
c. gedaagden te gebieden met ingang van 1 januari 2008 RNN7 door te geven en te blijven geven als onderdeel van hun digitale pakket, één en ander op een kanaalpositie onder de 15 en tegen betaling van een doorgiftevergoeding van 15 eurocent per abonnee per jaar en overigens tegen nader overeen te komen, redelijke voorwaarden, althans tegen door de voorzieningenrechter vast te stellen (tijdelijke) voorwaarden,
dit alles op straffe van verbeurte van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 100.000,- per dag, en met veroordeling van gedaagden in de kosten van dit kort geding.
Die vorderingen zijn in essentie gebaseerd op de volgende stellingen.
3.1.2
RNN7 heeft in de eerste plaats een geschil met @Home en Multikabel over analoge doorgif-te van haar programma.
Ten aanzien van @Home geldt dat zij zich ten onrechte op het standpunt stelt dat het werke-lijke format van RNN7 afwijkt van het door RNN7 op het aanvraagformulier opgegeven format en dat RNN7 een slecht betalingsgedrag heeft.
RNN7 heeft met zowel de programmaraden als gedaagden consequent gecommuniceerd dat zij wil groeien naar een steeds meer landelijke nieuws- en infotainment zender, als gevolg waarvan haar toegevoegde waarde nog verder toeneemt. In dit verband is onbegrijpelijk dat @Home het advies van de programmaraden naast zich neer legt en wel een homeshopping programma als Liveshop opneemt, dit terwijl het bestendig gebruik bij @Home is om ad-viezen van de programmaraden op te volgen.
RNN7 betwist dat haar betalingsgedrag te wensen over laat. RNN7 is bereid en in staat om Zesko betalingsgaranties te verstrekken zodat Zesko zich geen zorgen hoeft te maken over volledige en tijdige betaling van doorgiftevergoedingen.
Ten aanzien van Multikabel geldt ook dat de regionale programmaraad binnen het versprei-dingsgebied van Multikabel voor 2008 heeft geadviseerd om RNN7 in het standaardpakket op te nemen op plaats 25. RNN7 en Multikabel hebben in oktober 2006 afspraken gemaakt over de analoge doorgifte van RNN7. Die afspraken zijn neergelegd in de email van 5 okto-ber 2006. Multikabel zou RNN7 uitzenden en partijen zouden een multimediale samenwer-king ontwikkelen waarbij zij de inkomsten zouden delen. Partijen hebben vanaf het begin een lange termijn doorgifte relatie voor ogen gehad, zoals onder meer blijkt uit de afspraken over video on demand: dat is een duur en ingewikkeld technisch proces dat men niet opzet voor de korte termijn. In afwachting van de nadere invulling van de gemaakte afspraken werd in december 2006 al begonnen met de analoge (en digitale) doorgifte van RNN7 via het kabelnetwerk van Multikabel. In eerste instantie voor zes maanden, daarna is de doorgif-te van RNN7 voor onbepaalde tijd verlengd. Het staken door Multikabel van analoge door-gifte zal RNN7 aanzienlijk schaden. Het maakt het voor haar onmogelijk om contractuele afspraken met adverteerders na te komen die zijn gemaakt in de gerechtvaardigde verwach-ting dat Multikabel de doorgifte zou continueren. Het brengt RNN7 ook aanzienlijke imago-schade toe in haar campagne om te groeien naar een landelijke zender.
Voor wat betreft de doorgifte door Multikabel is er tevens sprake van dreigende wanpresta-tie althans schending van een (post)contractuele verplichting om te goeder trouw met RNN7 te onderhandelen over een (nieuwe) doorgifteovereenkomst, aldus RNN7. Ook ten aanzien van Multikabel geldt dat het bij haar bestendig gebruik is om programmaraadadviezen op te volgen, en niet wel te begrijpen is dat Multikabel wel bereid is om een homeshopping pro-gramma als Liveshop door te geven.
3.1.3
De weigering van @Home en Multikabel levert voorts misbruik op van een economische machtspositie in hun verzorgingsgebied als bedoeld in artikel 24 van Pro de Mededingingswet, aangezien er geen gebieden zijn waar meer dan één aanbieder van een omroepnetwerk actief is.
Bovendien heeft de OPTA Casema, Essent (de rechtsvoorganger van @Home) en Multika-bel aangewezen als partijen met aanmerkelijke marktmacht, hetgeen door het CBb terecht is geoordeeld. In dit verband wijst RNN7 op het besluit van de NMa in de zaak Essent tegen Kabelcom.
3.1.4
RNN7 heeft in de tweede plaats een geschil met gedaagden over de digitale doorgifte. Tus-sen RNN7 en gedaagden is vanaf oktober 2006 gecorrespondeerd en gesproken over digitale doorgifte van RNN7 in het digitale basispakket van gedaagden. Deze gesprekken werden gevoerd tussen RNN7 en de heer [Y] van Casema, voorzover RNN7 wist en mocht aan-nemen namens alle gedaagden. Op 6 maart 2007 is door [Y] namens de drie gedaagden een aanbod gedaan voor digitale doorgifte in het basispakket voor een jaarlijkse vergoeding van 15 eurocent per abonnee, uiterlijk met ingang van 1 januari 2008. In de daarop volgende correspondentie (onder meer de email van 16 maart 2007) zijn de gemaakte afspraken door RNN7 bevestigd. Nu sprake is van een overeenkomst met gedaagden is hun weigering om het programma van RNN7 digitaal door te geven aan te merken als wanprestatie.
Voorzover de voorzieningenrechter van oordeel mocht zijn dat de in maart 2007 bereikte overeenstemming onvoldoende concreet of uitgewerkt was om te kunnen spreken van een perfecte overeenkomst, geldt dat deze gesprekken in elk geval dermate vergevorderd waren dat het Zesko niet vrij staat deze niet voort te zetten.
De in oktober 2006 met Multikabel gemaakte afspraken hebben mede betrekking op digitale doorgifte, hetgeen op dit moment ook daadwerkelijk gebeurt. De opzegging bij email van 7 september 2007 wordt slechts gemotiveerd met een verwijzing naar schaarste in het analoge standaardpakket (Multikabel wil haar analoge pakket verkleinen van 37 naar 33 zenders).
RNN7 mocht en mag er derhalve van uit gaan dat Multikabel de digitale doorgifte na 1 ja-nuari 2008 continueert. De weigering van gedaagden is aan te merken als wanprestatie.
Daarbij komt, aldus RNN7, dat gedaagden, althans Zesko namens hen (producties 13), eind november 2007 aan RNN7 een nieuw aanbod gedaan terzake van digitale doorgifte. Het aanbod betrof, kort gezegd, een overeenkomst voor één jaar voor digitale doorgifte in het hele Zesko gebied tegen 24 euro cent per abonnee per jaar, zes maanden vooruit te betalen. Zesko heeft aan het aanbod de voorwaarde verbonden dat de kort geding procedures ter zake van analoge doorgifte worden ingetrokken. Dat ging RNN7 te ver en daarom heeft dit aan-bod niet tot overeenstemming geleid. Ook in dit geval waren de gesprekken dermate verge-vorderd dat het Multikabel niet vrij staat deze niet voort te zetten.
3.1.5
RNN7 heeft 70 werknemers en 50 stagiaires in dienst. Haar continuïteit komt in gevaar als haar distributie via Zesko wordt gestaakt. Belangenafwegend is een ordemaatregel derhalve op zijn plaats, aldus RNN7.
3.2
Voorzover nodig zal op hetgeen RNN7 overigens heeft gesteld, bij de beoordeling worden ingegaan.
4. Het verweer
Gedaagden hebben de vorderingen gemotiveerd weersproken. Gedaagden concluderen tot afwijzing daarvan en veroordeling van eisers in de proceskosten. Gedaagden hebben daar-toe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.1
Gedaagden hebben in de eerste plaats het verweer gevoerd dat blijkens pagina 2 van de dag-vaarding de vorderingen namens één eiseres zijn ingesteld, dat in de aanhef van de dagvaar-ding zowel de Stichting Rotterdamse TV Producties als RNN Exploitatie B.V. wordt ge-noemd, en dat derhalve uit (het lichaam van) de dagvaarding niet valt op te maken of het dan gaat om de Stichting of om de vennootschap. Nu de dagvaarding op dit punt niet duide-lijk is dienen eisers niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vorderingen.
4.2
Multikabel voert in essentie het verweer dat geen sprake is van wilsovereenstemming om de contractuele relatie vanaf 1 januari 2008 te verlengen, dat nooit is gesproken over meerjaren contracten (en het ook niet de gewoonte van Multikabel is om langlopende contracten af te sluiten). Dat tussen Multikabel en RNN7 een contractuele relatie heeft bestaan brengt niet zonder meer de verplichting van Multikabel, laat staan van gedaagden, tot opnieuw onder-handelen met zich.
4.3
Gedaagden voeren voorts het verweer dat Casema bij monde [Y] zich bereid heeft ge-toond om RNN7 in haar digitale pakket op te nemen tegen een jaarlijkse vergoeding van 15 euro per abonnee, maar dat daarbij, en ook overigens niet, met geen woord is gerept over de betrokkenheid van Essent of Multikabel bij die opname. Daarnaast wijzen gedaagden erop dat RNN7 financieel zwak is en dat Graydon de solvabiliteit van RNN7 op de allerlaagste graad heeft gewaardeerd.
4.4
Ten aanzien van @Home wijzen gedaagden op het beginsel van contractsvrijheid.
4.5
Daarnaast hebben gedaagden aan de hand van de ter zitting toegelichte conclusie van ant-woord aangevoerd dat het beroep van RNN7 op het misbruikverbod van artikel 24 Mede Pro-dingingswet niet slaagt. @Home noch Multikabel nemen een machtspositie in, hetgeen al blijkt uit het feit dat zij uitvoerig en op verschillende gebieden onderhandelingen hebben gevoerd met RNN7. Een dominante partij onderhandelt niet, zij handelt eenzijdig, aldus ge-daagden. Gedaagden betwisten dat zij een kunstmatige schaarste creëren, dat zij geen objec-tief toetsingskader hanteren, en dat er sprake is van een bestendig gebruik om de adviezen van de programmaraden te volgen.
4.6
Volgens gedaagden kan ook een belangenafweging niet leiden tot toewijzing van de vorde-ringen. Toewijzing van de vorderingen zou betekenen dat eindgebruikers opnieuw met een wijziging in de samenstelling van het programma-aanbod worden geconfronteerd, en zou voorts betekenen dat een andere programma-aanbieder uit het analoge standaardpakket zal moeten worden verwijderd.
4.7
Voorzover nodig zal op hetgeen gedaagden overigens hebben aangevoerd, bij de beoorde-ling worden ingegaan
5. De beoordeling
5.1
Blijkens de dagvaarding handelen beide eisers onder de handelsnaam RNN7. Daarmee is voldoende duidelijk dat het in dit kort geding om beide eisers gaat en dat beide eisers een belang hebben. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt derhalve verworpen.
5.2
RNN7 vordert in de eerste plaats dat de voorzieningenrechter Home en Multikabel gebiedt met ingang van 1 januari 2008 de programma’s van RNN7 door te geven en te blijven door-geven als onderdeel van hun analoge standaardpakket, althans in die programmaraadgebie-den waar sprake is van een positief advies om RNN7 daarin op te nemen. De voorzieningen-rechter beoordeelt deze vordering als volgt.
5.2.1
@Home heeft besloten om RNN7 niet in haar zenderpakket op te nemen omdat het format van RNN7 niet voldoet en zij haar twijfels heeft over de financiële gegoedheid van RNN7. Daargelaten de vraag of de door @Home gegeven gronden voor haar weigering terecht zijn, valt voorshands niet in te zien op welke rechtsgrond RNN7 @Home zou kunnen worden verplicht de programma’s van RNN7 met ingang van 1 januari 2008 te gaan doorgeven.
Het staat @Home in beginsel vrij te contracteren met wie zij wil. Naar voorlopig oordeel heeft RNN7 geen zwaarwegende feiten en omstandigheden aangetoond welke een uitzonde-ring op dit beginsel zouden kunnen rechtvaardigen. Tussen RNN7 en @Home is gecorres-pondeerd over opname van RNN7 in het pakket van @Home, maar uit de overgelegde stuk-ken blijkt niet, en evenmin kan daaruit worden afgeleid, dat @Home ooit een toezegging heeft gedaan om RNN7 in haar pakket op te nemen. Dat diverse programmaraden sympathie opbrengen voor de zender van RNN7 en @Home hebben geadviseerd om RNN7 in haar pakket op te nemen brengt nog geen gebondenheid van @Home met zich, nu @Home niet zonder meer gehouden is adviezen van programmaraden over te nemen. Van een bestendig gebruik bij @Home om adviezen van programmaraden met betrekking tot het standaard-pakket op te volgen is niet gebleken. Integendeel, uit de door gedaagden als productie 9 overgelegde notities van Essent (de rechtsvoorgangster van @Home) blijkt dat @Home al meerdere keren van adviezen van programmaraden is afgeweken. Het feit dat @Home in afwijking van het betreffende reglement niet tijdig aan de programmaraden kenbaar zou hebben gemaakt de adviezen wat betreft RNN7 niet te volgen - daargelaten de juistheid van deze stelling - strekt naar voorlopig oordeel niet tot bescherming van de belangen van RNN7, zodat hieraan voorbij gegaan wordt.
5.2.2
RNN7 heeft nog aangevoerd dat de weigering van @Home misbruik oplevert van een eco-nomische machtspositie als bedoeld in artikel 24 van Pro de Mededingingswet. Daargelaten dat beoordeling van die stelling, mede gelet op de ampele discussie tussen partijen in de stukken en ter gelegenheid van het pleidooi over de mededingingsrechtelijke aspecten, het toetsings-kader van dit kort geding (verre) te buiten gaat, is naar voorlopig oordeel bepaald niet uitge-sloten dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging aan de zijde van @Home om te wei-geren RNN7 in haar pakket op te nemen.
De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat RNN7 binnen redelijk korte tijd-haar format meerdere keren heeft gewijzigd, dat uit de stukken blijkt dat het betalingsgedrag van RNN7 te wensen heeft overgelaten - verwezen wordt ook naar de email van 8 augustus 2007 van RNN7 aan Multikabel - en dat ook thans nog vraagtekens gezet kunnen worden bij de financiële stabiliteit van RNN7, waaromtrent het in de rede had gelegen dat RNN7 in deze procedure inzicht had gegeven, hetgeen zij heeft nagelaten. Ook dit een beletsel om de vordering in het kader van een voorlopige voorziening jegens @Home toe te wijzen.
5.2.3
Ten aanzien van Multikabel legt RNN7 aan haar vordering ten grondslag de stelling dat zij en Multikabel in oktober 2006 afspraken hebben gemaakt over analoge doorgifte van RNN7, dat uit die afspraken volgt dat partijen een multimediale samenwerking zouden ont-wikkelen en daarbij een lange termijn relatie voor ogen hebben gehad die de gehoudenheid van Multikabel met zich brengen om ook met ingang van 1 januari 2008 de programma’s van RNN7 te blijven doorgeven als onderdeel van hun analoge standaardpakket, althans (zoals de tweede vordering luidt, zie hierna 5.3.3). daarover (door) te onderhandelen.
De voorzieningenrechter stelt vast, dat Multikabel en RNN7 afspraken hebben gemaakt over samenwerking en analoge doorgifte vanaf RNN7 in het verzorgingsgebied van Multikabel. Deze afspraken zijn door [Z] van RNN7 bevestigd in diens email van 5 oktober 2006 en behelzen onder meer de volgende:
Het contract wordt vanaf januari bij voorkeur voor 6 maanden samengesteld. Dit mede omdat die tijd ook reeël is om een beeld te vormen van de ontwikkelingen naar de kijker en de ontwikkelingen van Talpa2 en Oase tv af te wachten.
Er zijn door RNN7 een bedrag worden betaald van € 0,30 per ab[b]onnee. Vanaf maart zal er om tafel worden gezeten voor verdere barterafspraken. Uitgangspunt hiervan is een barter die voor beide par-tijen synergie geeft en niet te complex te gebruiken is.
Partijen zullen zoveel mogelijk samenwerking met elkaar zoeken om elkaar te versterken en onder-steunen. Video on demand en streaming doorgifte zullen met elkaar worden besproken en ontwik-keld.
Dat de email van [Z] van 5 oktober 2006 de afspraken correct weergeeft volgt uit de email van Multikabel d.d. 6 augustus 2007, waarin Multikabel - onder gelijktijdige toezen-ding van een schriftelijke (concept)overeenkomst waarin die afspraken zijn neergelegd (pro-ductie 15(c) zijdens RNN7) - die afspraken bevestigt.
Dat partijen vanaf het begin een lange termijn doorgifte relatie voor ogen hebben gehad, zo-als RNN7 stelt (maar Multikabel betwist), kan uit de overeenkomst noch uit de daaraan voorafgaande afspraken of de overige overgelegde stukken worden afgeleid.
De overeenkomst (“ter zake van de analoge en digitale verspreiding van het televisiepro-gramma RNN7”) bevat onder 4. de volgende bepaling:
Deze overeenkomst wordt van kracht op 1 januari 2007 en loopt tot 1 juli 2007. Na deze periode wordt de overeenkomst automatisch verlengd met een periode van telkens een halfjaar, tenzij een van beide partijen de overeenkomst wil beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand voorafgaande aan de datum van de halfjaarlijkse verlenging.
De eerste termijn van zes maanden is op 1 juli 2007 stilzwijgend verlengd met zes maanden, waarna Multikabel de overeenkomst bij email d.d. 7 september 2007, en dus tijdig, tegen 1 januari 2008 heeft opgezegd.
RNN7 heeft tegen de (contractuele mogelijkheid tot) opzegging nog aangevoerd dat zij die overeenkomst onder oneigenlijke druk van Multikabel heeft gesloten (Zesko dreigde de doorgifte al per november 2007 te staken als Multikabel de overeenkomst niet zou tekenen en de gefactureerde bedragen niet zou betalen), maar voor die stelling zijn – wat er verder ook van zij – geen aanwijzingen. Bovendien, RNN7 heeft zich ook nooit beroepen op de vernietigbaarheid van die overeenkomst.
Kortom, partijen hebben een overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten, zij hebben daarin voorzien in zowel een verlenging als in een opzeggingsregeling van welke regeling Multi-kabel tijdig gebruik gemaakt. Feiten die de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden doen zijn, zijn onvoldoende gebleken. Derhalve valt niet in te zien waarom Multikabel niettemin tot voortzetting van de doorgifte kan worden ver-plicht. Dat Multikabel het advies van de regionale programmaraad om RNN7 in het stan-daardpakket op te nemen niet heeft gevolgd, maakt dit niet anders, te meer omdat Multika-bel niet is gehouden adviezen van programmaraden op te volgen.
5.2.4
RNN7 heeft ook ten aanzien van Multikabel aangevoerd dat haar weigering misbruik ople-vert van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 24 van Pro de Mededingingswet.
Ook hier geldt dat hetgeen te dien aanzien hiervoor met betrekking tot @Home is overwo-gen (5.2.2), eveneens voor Multikabel geldt.
5.3
RNN7 vordert in de tweede plaats dat de voorzieningenrechter gedaagden gebiedt om bin-nen twee weken na een daartoe strekkend vonnis redelijke onderhandelingen met RNN7 te voeren en te blijven voeren over de toegang van RNN7 tot hun analoge basispakketten, één en ander op basis van een zorgvuldig, redelijk, transparant en non-discriminatoir toegangs-beleid.
5.3.1
Deze vordering is, zo begrijpt de voorzieningenrechter, gebaseerd op de stelling dat de (postcontractuele) goede trouw die verplichting tot verder onderhandelen over een (nieuwe) overeenkomst tot doorgifte van de programma’s van RNN7 met zich brengt.
De voorzieningenrechter kan RNN7 daarin niet volgen.
De desbetreffende onderbouwing van die stelling (randnummers 67 tot en met 74 pleitnota advocaten RNN7), is slechts gericht aan het adres van Multikabel en niet tegen @Home en Casema zodat de vordering tegen deze twee partijen reeds daarom niet toewijsbaar is. Daar-bij komt dat ten aanzien van @Home, zoals gezegd, geen sprake is geweest van een contrac-tuele relatie en dat ten aanzien van Casema niet is betwist dat Casema geen ruimte heeft om RNN7 analoog door te geven.
Wat Multikabel betreft is bedoelde onderbouwing van de stelling in het kader van de eerste vordering van RNN7 tegen Multikabel reeds beoordeeld en vastgesteld dat de opzegging niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Voor een beslissing waarbij partijen dan toch tot dooronderhandelen worden gedwongen is in een dergelijke situatie weinig ruimte. Dat zou het geval kunnen zijn wanneer na de opzegging zich nieuwe ontwikkelingen hebben voor-gedaan waarbij bijvoorbeeld een akkoord op hoofdlijnen zou zijn bereikt. Daarvan is wat betreft de analoge doorgifte geen sprake. Gedaagden hebben er de laatste maanden geen misverstand over laten bestaan RNN7 vanaf 2008 niet meer analoog te willen doorgeven, zodat ook het petitum onder B wat betreft Multikabel dient te worden afgewezen.
5.4
RNN7 vordert tenslotte dat de voorzieningenrechter gedaagden gebiedt met ingang van 1 ja- nuari 2008 RNN7 door te geven en te blijven doorgeven als onderdeel van hun digitale pak-ket, één en ander op een kanaalpositie onder de 15 en tegen betaling van een doorgiftever-goeding van 15 eurocent per abonnee per jaar en overigens tegen nader overeen te komen, redelijke voorwaarden, althans tegen door de voorzieningenrechter vast te stellen (tijdelijke) voorwaarden. RNN7 legt aan deze vordering in essentie ten grondslag de stelling, dat tussen [Z] van RNN7 en [Y] van Casema (die ook namens Multikabel en @Home (toen nog Essent) optrad), besprekingen zijn gevoerd over doorgifte van RNN7 in het digita-le basispakket van gedaagden, en dat op 6 maart 2007 door [Y] een daartoe strekkend aanbod is gedaan dat door RNN7 aanvaard. Casema betwist dat RNN7 dit aanbod heeft aan-vaard.
5.4.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen [Z] en [Y] op 6 maart 2007 bespre-kingen zijn gevoerd over digitale doorgifte per uiterlijk 1 januari 2008 tegen een tarief van 15 cent per abonnee per jaar. [Z] heeft die afspraken bevestigd in een email van 16 maart 2007. Met betrekking tot digitale doorgifte schrijft [Z] onder meer: “[Y] heeft wel als positief nieuws dat hij akkoord geeft om RNN7 zo snel mogelijk door te geven in het volledi-ge digitale gebied van Casema/Essent. [Y] gaf aan dat dit een kwestie is van de match met Essent en Multikabel maar kan nog niet aangeven wanneer dat zal plaatsvinden. Na half juni of in ieder ge-val uiterlijk 1 januari 2008.
Omdat in de ogen van [Y] de inhoud van het gesprek niet in volle omvang correct in het gespreksverslag van Houtman was weergegeven heeft [Y] daarin nuances aangebracht bij email van 19 maart 2007 en in die email, voorzover thans belang, het volgende geschre-ven: “Wij zijn in ieder geval bereid om RNN7 in ons digitale basispakket op te nemen, uiterlijk per 010108 tegen een vergoeding van 0,15 EUR per sub per jaar als reductietarief”.
Anders dan RNN7 stelt, blijkt uit de overgelegde stukken niet, en evenmin kan daaruit wor-den afgeleid, dat [Y] dit aanbod mede namens @Home en Multikabel heeft gedaan. Dat @Home en Multikabel tijdens dat gesprek ter sprake zijn gekomen (hetgeen Casema ook niet betwist) betekent nog niet dat het aanbod van [Y] tevens de verzorgingsgebieden van @Home en Multikabel betrof. Ter zitting heeft [Z] verklaard dat [Y] tijdens het gesprek op 6 maart 2007 uitdrukkelijk heeft verklaard mede namens @Home en Multi-kabel te spreken, maar voor die (betwiste) stelling is geen verdere steun te vinden in de stuk-ken. Van een andere grondslag op grond waarvan @Home gehouden zou zijn tot digitale doorgifte is niet gebleken.
Wat betreft Multikabel geldt dat tussen de tussen haar en RNN7 gesloten overeenkomst, die ook betrekking had op de analoge doorgifte, is opgezegd. Hetgeen hiervoor ten aanzien van de analoge doorgifte met betrekking tot die opzegging is overwogen geldt ook voor de digi-tale doorgifte. Voorshands is aannemelijk dat de opzegging door Multikabel d.d. 7 septem-ber 2007 betrekking had op haar totale contractuele relatie met RNN7; dat die opzegging alleen zag op de analoge doorgifte blijkt er niet uit en is ook anderszins niet gebleken.
Het vorenstaande brengt met zich dat de vordering van RNN7, voorzover die is gericht te-gen @Home en Multikabel dient te worden afgewezen.
5.4.2
Vervolgens rijst de vraag of RNN7, zoals zij stelt maar Casema betwist, het aanbod van Ca-sema aanbod heeft aanvaard. Dat is niet duidelijk geworden. Immers, de toenmalige raads-vrouw van RNN7 schrijft op 6 december 2007 aan Casema onder meer :
Ik stuur je hierbij de email van [Z] van 7 mei 2007, die je wellicht niet kent. Dit ter onder-steuning van het standpunt dat RNN7 het aanbod voor de digitale doorgifte zoals verwoord in de email van [Y] van 16 maart 2007 heeft aanvaard (….).
[Z] heeft namens RNN7 geaccepteerd wat hijzelf als zijn perceptie van de afspraken heeft gezien. [Y] heeft daarop nuances aangebracht, maar wel digitale doorgifte door Casema toegezegd. Daarmee ontstond een akkoord op hoofdlijnen.
Uit de (veel) latere discussie blijkt dat er over allerlei aspecten (waaronder de loskoppeling analoog-digitaal, betalingsvoorwaarden, looptijd ) geen overeenstemming bestond. Van een volledig op aanbod afgestemde aanvaarding is het naar voorlopig oordeel derhalve niet ge-komen. Dat blijkt ook uit het feit dat namens Zesko in november jl. nieuwe voorstellen na-mens alle gedaagden over de digitale doorgifte over 2008 zijn gedaan. Die voorstellen zijn evenwel niet aanvaard voor afloop van de daartoe expliciet gestelde termijn, zodat het be-treffende aanbod is komen te vervallen.
Ook de vordering tegen Casema wordt derhalve afgewezen.
5.5
Afweging van de wederzijdse belangen dwingt niet tot een ander oordeel. Hoewel de belan-gen van RNN7 evident zijn, staat daar tegenover dat het gedaagden in beginsel vrijstaat te contracteren met wie zij dat wensen en een verplichting tot contracteren slechts in zeer bij-zondere gevallen door de voorzieningenrechter kan worden opgelegd.
Daarbij komt dat een verplichting tot doorgifte - zeker waar het de analoge doorgifte betreft - voor gedaagden zwaarwegende gevolgen kan hebben: niet onaannemelijk is dat een andere programma-aanbieder uit het pakket zal moeten worden verwijderd, met allerlei nadelige consequenties voor gedaagden vandien.
5.6
Deze overwegingen leiden tot de conclusie dat de vorderingen integraal dienen te worden afgewezen. RNN7 zal daarbij, als de in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten moeten dragen.
5.7
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat een oordeel over de vraag of gedaagden gehouden zijn door te onderhandelen over mogelijke digitale doorgifte door ge-daagden na 1 januari 2008 niet zonder meer gelijkluidend behoeft te zijn aan het oordeel met betrekking tot het dooronderhandelen over de analoge doorgifte, doch de voorzienin-genrechter onthoudt zich op dit punt van een beslissing omdat hieromtrent in het petitum van de dagvaarding geen vordering is geformuleerd.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst de vorderingen af;
veroordeelt eiseressen in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagden bepaald op € 251,- aan verschotten en op € 1232,- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. T.M. Rijppaert, griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
220/676