Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 252105 / HA ZA 05-3553
Uitspraak: 12 december 2007
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging
DIVERSIFIED CITRUS MARKETING INCORPORATED,
gevestigd te Lake Hamilton (Florida, VS),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. O.E. Meijer,
advocaten mr. L.A.S. Boersen, mr. B. Reinders en mr. E.C. Kole te Rotterdam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. R.W.J.M. te Pas,
advocaten mr. Te Pas, voornoemd en mr. M.R. Kooi te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als "DCM" respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 20 september 2005 en de door DCM (bij dagvaarding en ter rolle van 11 januari 2006) overgelegde producties;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 26 april 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- proces-verbaal van de op 15 juni 2006 niet gehouden comparitie van partijen;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 21 juni 2006;
- akte aan de zijde van [gedaagde], met producties;
- antwoordakte na comparitie tevens akte uitlating producties aan de zijde van DCM.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 In het seizoen 2004/2005 heeft DCM aan Hippo Europe B.V., gevestigd te Schiedam, (hierna: Hippo Europe) fruit verkocht. Hippo Europe heeft (een gedeelte van) de koopprijs niet voldaan. [gedaagde] heeft voorafgaand aan 2005 gedurende 4 of 5 jaar in commissie fruit verkocht voor Hippo Europe en Hippo Asset Management (PTY) Ltd te Zuid-Afrika (hierna: Hippo Asset Management).
2.2 DCM heeft tot zekerheid voor haar vordering op Hippo Europe, voor zover hier van belang, de volgende conservatoire derdenbeslagen gelegd:
a. op 30 juni 2005 heeft DCM onder Seabrex Rotterdam B.V. (hierna: Seabrex) beslag doen leggen op 9595 colli grapefruits van de merken Whites en Star Ruby (aangevoerd met het ms Summer Bay);
b. op 7 juli 2005 heeft DCM onder Seabrex beslag doen leggen op 8985 colli grapefruits van dezelfde merken (aangevoerd met het ms Summer Wind);
c. op 1 juli 2005 heeft DCM onder [gedaagde] beslag doen leggen op alle gelden, geldswaarden en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, die de derde-beslagene onder zich heeft en/of uit een reeds nu bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal of mocht verkrijgen, onder zijn/haar berusting heeft en/of mocht verkrijgen ten behoeve van Hippo Europe.
2.3 De onder a en b genoemde beslagen zijn opgeheven door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam bij vonnis van 15 juli 2005 tussen [gedaagde] en Afrifresh Export (Proprietary) Limited te Zuid-Afrika (hierna: Afrifresh) als eiseressen en DCM als gedaagde. Aan het gevraagde verlof was ten grondslag gelegd dat Hippo Europe eigenaar zou zijn van de grapefruits. Het vonnis bevat onder meer de volgende overwegingen:
“(…)
4.3.2
Anders dan in de beslagrekesten aan het gevraagde verlof ten grondslag is gelegd, te weten dat de colli [grapefruits; rechtbank] in eigendom toebehoren aan Hippo Europe B.V., bepleit de raadsman van gedaagde ter terechtzitting dat de eigendom van de 8.985 en 9.595 colli is blijven rusten bij Hippo Asset Management (PTY) Ltd.
Zo stelt gedaagde onder punt 11 van de pleitnotities van haar raadsman dat
“Sun Pride als export-agent van Hippo Asset – te allen tijde eigenaar van het fruit – verstrekt aan Hippo Europe B.V. (.....), welke vervolgens de partij in commissie levert aan [gedaagde] “.
Voorts is ter zitting gebleken dat (ook) in algemene zin tussen partijen niet in discussie is dat de essentie van commissieverkoop is dat de eigendom van het fruit blijft berusten bij de exporteur, Hippo Asset Management (PTY) Ltd., dan wel de door deze ingeschakelde agent, en dat de onderneming die als importeur het fruit verkoopt dat doet als commissionair met eerbiediging van de eigendomsrechten van de exporterende partij.
4.3.3
Hieruit volgt dat de ten processe bedoelde conservatoire derdenbeslagen door gedaagde ten onrechte ten laste van Hippo Europe B.V. zijn gelegd. Het betoog van gedaagde dat eiseressen geen van beiden eigenares zijn geweest of geworden, treft derhalve geen doel.
(…)”
2.4 Op 20 juli 2005 heeft [gedaagde] een verklaring derdenbeslag afgelegd. Deze verklaring bevat onder meer de volgende tekst:
“(…)
4. Tussen ondergetekende en de schuldenaar bestaat (nog) de volgende rechtsverhouding(en): zakelijke verhouding
Aan de schuldenaar zijn de volgende bedragen verschuldigd:
Door [gedaagde] Bv nog te betalen factuur groot Euro 8140,-
Aan de schuldenaar zijn de volgende zaken of rechten verschuldigd:
en nog te factureren commissie van de Summer Bay
(…)
Bijzonderheden: -------
Voorwaarden: -------
(…)”
2.5 [gedaagde] heeft op 22 augustus 2005 bij fax van haar raadsman aan DCM meegedeeld dat zij nog € 76.872,46 van Hippo Europe te vorderen heeft. In de fax staat dat: “de door [gedaagde] afgelegde verklaring geheel losstaat van hetgeen zij nog te vorderen heeft”.
2.6 [gedaagde] heeft het bedrag van € 8.140,- en het bedrag ter zake van de commissiefactuur genoemd in de derdeverklaring niet aan DCM afgedragen.
3 De vordering in conventie
DCM vordert dat [gedaagde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld om:
1. een schriftelijke en door de directeur van [gedaagde], zijnde de heer […], ondertekende gerechtelijke verklaring af te leggen met inachtneming van hetgeen DCM is de dagvaarding heeft gesteld, terzake van hetgeen [gedaagde] van Hippo [de rechtbank begrijpt, gelet op de aanduiding in de dagvaarding van Hippo Europe als “Hippo” dat waar in de vordering Hippo wordt genoemd, Hippo Europe wordt bedoeld] onder zich heeft en/of aan Hippo verschuldigd is en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding van Hippo zal verkrijgen en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan Hippo verschuldigd zal worden;
2. nadat de sub 1. genoemde verklaring namens [gedaagde] door haar directeur zal zijn afgelegd en door de Rechtbank te Rotterdam zal zijn bepaald hetgeen [gedaagde] onder zich heeft en/of aan Hippo verschuldigd is en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding van Hippo zal verkrijgen en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan Hippo verschuldigd zal worden – tot het ter uitvoerlegging af – en overdragen van zodanige gelden en/of goederen voor zover deze niet overtreffen het totale bedrag dat DCM ingevolge voormeld vonnis van Hippo te vorderen heeft;
3. in het geval dat de rechter de door [gedaagde] afgelegde buitengerechtelijke verklaring, ondanks de betwisting door DCM, juist mocht achten, onder aftrek van of tegen voldoening door DCM van de aan de zijde van [gedaagde] gemaakte kosten tot het doen van de gerechtelijke verklaring,
en in het geval dat de rechter de buitengerechtelijke verklaring van [gedaagde] onjuist mocht achten, met veroordeling van gedaagde in de kosten gemaakt voor de verbetering van de verklaring,
een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft DCM aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Het onder 2.2 c genoemde beslag is executoriaal geworden. De vordering van DCM op Hippo Europe, ter verzekering waarvan de onder 2.2 genoemde beslagen zijn gelegd, is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 11 augustus 2005 toegewezen tot een bedrag van USD 641.947,-, vermeerderd met rente, kosten, alsmede de beslagkosten ad € 1.222,- en de kosten van de procedure ad € 5.471,93. Op 26 augustus 2005 heeft DCM dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan Hippo Europe en aan [gedaagde] doen betekenen.
3.2 De onder 2.4 genoemde derdeverklaring is onjuist en onvolledig.
[gedaagde] heeft zeer frequent zendingen fruit in ontvangst genomen en voor Hippo Europe in commissie verkocht. Bij een dergelijke handelsrelatie is het onwaarschijnlijk dat [gedaagde] slechts een bedrag van € 8.140,- aan Hippo Europe verschuldigd is en dat er nog slechts één factuur ter zake van de commissie moet worden opgemaakt.
[gedaagde] heeft, ondanks meerdere verzoeken daartoe, de in de verklaring genoemde “te factureren commissie van de Summer Bay” niet willen specificeren.
De vordering waarmee [gedaagde] wil verrekenen, is ongefundeerd.
De derdeverklaring is niet onderbouwd met bescheiden.
3.3 [gedaagde] dient een gerechtelijke verklaring af te leggen en (zo begrijpt de rechtbank de vordering onder 2.) het vervolgens door de rechtbank te bepalen bedrag dat [gedaagde] aan Hippo verschuldigd is, af te geven aan DCM.
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van DCM in de kosten van het geding. [gedaagde] heeft daartoe, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende aangevoerd:
4.1 De beslagen zijn op verzoek van [gedaagde] en Afrifresh opgeheven bij vonnis van de voorzieningenrechter van 15 juli 2005. Derhalve zijn de litigieuze beslagen nimmer executoriaal geworden.
4.2 [gedaagde] is niet gehouden om een gerechtelijke verklaring af te leggen. Haar schriftelijke verklaring van 20 juli 2005 is immers juist en volledig. De enige onjuistheid in de derdeverklaring van 20 juli 2005 betreft het niet-vermelden van een te verrekenen vordering op Hippo Europe van € 76.872,46. Daarvan heeft [gedaagde] DCM alsnog bij de fax van 22 augustus 2005 op de hoogte gesteld.
4.3 De € 8.140,- en de commissiefactuur genoemd in de derdeverklaring zijn niet afgedragen aan DCM, omdat deze bedragen zijn verrekend met de vordering op Hippo Europe van € 76.872,46.
5 De vordering in reconventie
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad DCM te veroordelen tot betaling van € 102.644,45 met rente vanaf 1 augustus 2005 en kosten.
Aan deze vordering heeft [gedaagde], tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
5.1 Als gevolg van de onder 2.2 a en b genoemde beslagen op de grapefruits heeft [gedaagde] schade geleden. Het risico van het onjuist leggen van beslag komt voor rekening van de beslaglegger.
5.2 De schade bestaat uit de volgende posten:
Kosten opslag € 3.870,-
Kosten van ompak € 24.370,-
Afvalverwerking € 1.006,-
Gemiste omzet door afval € 9.855,-
Extra loodshuur € 8.000,-
Intern transport € 2.625,-
8% commissie € 4.233,-
Aan leverancier te vergoeden omzet € 48.685,-
--------------
TOTAAL € 102.644,-
6 Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. Naast hetgeen DCM in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende aangevoerd:
6.1 Primair: [gedaagde] heeft niet aangetoond dat, en op grond waarvan, DCM aansprakelijk zou zijn voor vergoeding van de door [gedaagde] beweerdelijk geleden schade. De vordering moet dus worden afgewezen, mede op grond van artikel 6:136 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [gedaagde] was geen eigenaar van de beslagen grapefruits. Zij heeft slechts als derde te gelden. Als [gedaagde] al schade heeft geleden, dan zou dat hooguit gederfde commissie kunnen betreffen, te berekenen over het verschil tussen de daadwerkelijk opgebrachte omzet en de omzet die zij over de lading zou hebben bereikt zonder het beslag.
6.2 Subsidiair: [gedaagde] heeft niet voldaan aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht. DCM heeft terstond na beide beslagen aangeboden de grapefruits vrij te geven tegen zekerheidsstelling ter hoogte van de netto-opbrengst van het beslagen fruit. Nu [gedaagde] daarvan geen gebruik heeft willen maken, dient de gestelde schade voor haar eigen rekening te blijven.
6.3 Meer subsidiair: DCM betwist de hoogte van de vordering. DCM betwist dat er schade aan de grapefruits is ontstaan als gevolg van het beslag. Het gevorderde schadebedrag is tegenstrijdig en ook overigens onvoldoende onderbouwd.
7 De beoordeling
in conventie
7.1 Voorwaarde voor het instellen van een vordering tot het doen van een gerechtelijke verklaring als bedoeld in artikel 477a lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is dat het beslag executoriaal is geworden. Daarvoor is op grond van artikel 704 lid 1 Rv vereist dat de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, en dat de verkregen titel aan de beslagene en, zo het beslag onder een derde is gelegd, ook aan deze is betekend. DCM heeft gesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan.
Volgens [gedaagde] is het beslag echter niet executoriaal geworden, omdat het is opgeheven bij vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 15 juli 2005. Uit dit door [gedaagde] overgelegde vonnis blijkt echter slechts dat daarbij de hierboven onder 2.2 a en b genoemde beslagen zijn opgeheven. Het (onder 2.2 c genoemde) beslag dat onder [gedaagde] is gelegd, was kennelijk geen onderwerp van deze procedure. Bij de verdere beoordeling moet het er daarom voorlopig voor worden gehouden dat dit beslag door de toewijzing van de vordering in het vonnis van 11 augustus 2005 en de daarop volgende betekening van dit vonnis aan [gedaagde] executoriaal is geworden. Gelet op de omstandigheid dat hier een rechtsgevolg aan de orde is, dat niet ter vrije bepaling van partijen staat – zij kunnen niet door enkele afspraak bereiken dat het beslag executoriaal is geworden – zal echter het vonnis alsnog in het geding moeten worden gebracht. Nu hierna zal blijken dat [gedaagde] nog een akte mag nemen waarop DCM kan reageren komt het de rechtbank uit proceseconomische overwegingen (om een extra aktewisseling te voorkomen) geraden voor DCM op te dragen meerbedoeld vonnis en het proces-verbaal van betekening daarvan aan Hippo Europe aan [gedaagde] (bij brief) te doen toekomen uiterlijk 22 december 2007 zodat [gedaagde] daarop in haar akte zo nodig kan reageren, waarna DCM deze stukken vervolgens bij antwoordakte kan overleggen aan de rechtbank.
7.2 Beoordeeld moet worden of [gedaagde] alsnog een gerechtelijke verklaring moet afleggen, zoals DCM heeft gevorderd. Bij deze beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Ingevolge de artikelen 720 en 476a lid 2 onder b Rv moet een derdeverklaring als hier in geschil in ieder geval een opgave bevatten van het beloop van de door het beslag getroffen vorderingen. Verder dient de verklaring op grond van de artikelen 720 en 476b lid 2 Rv zoveel mogelijk vergezeld te gaan van afschrift van tot staving dienende bescheiden. Ook alle bedragen die de derde-beslagene in verrekening kan brengen, moeten worden opgegeven, zo vloeit voort uit artikel 6:127 BW. Aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat zijn verklaring te herroepen of te wijzigen (HR 30 november 2001, LJN AD3953). Ook een wijziging zal moeten voldoen aan de eisen die (voor zover hier van belang) artikel 476b lid 2 Rv stelt.
7.3 Aan de hand van het hiervoor uiteengezette kader zal de rechtbank beoordelen of de derdeverklaring van [gedaagde] aan de daaraan te stellen eisen voldoet. DCM heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het genoemde bedrag van € 8.140,- onjuist is, dat het bedrag ter zake van de commissie Summer Bay niet gespecificeerd is, dat de vordering waarmee [gedaagde] wilde verrekenen ongefundeerd is en dat de derdeverklaring in het geheel niet is onderbouwd met bescheiden.
Wat betreft de vereiste onderbouwing met bescheiden heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord verwezen naar een factuur die aan het bedrag van € 8.140,- ten grondslag zou liggen, maar die factuur heeft zij tot dusver niet overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat deze factuur wel aan DCM ter beschikking is gesteld. Voorts heeft [gedaagde] de in de derdeverklaring genoemde “te factureren commissie van de Summer Bay” ook in de procedure ongespecificeerd gelaten.
Volgens DCM is de derdeverklaring ook onjuist, omdat [gedaagde] het bedrag dat zij wil verrekenen daarin niet heeft genoemd. Zoals hierboven is overwegen, staat het de derde in beginsel vrij om een afgelegde verklaring te wijzigen. Bij de fax van 22 augustus 2005 heeft [gedaagde] alsnog het volgens haar te verrekenen bedrag opgegeven. Die fax valt aan te merken als een wijziging van de derdeverklaring. Omstandigheden die maken dat het [gedaagde] niet was toegestaan om haar verklaring te wijzigen, zijn niet gesteld.
DCM heeft wel het bestaan van de vordering die [gedaagde] op Hippo Europe stelt te hebben, en waarmee zij wil verrekenen, betwist. Tegenover deze betwisting heeft de raadsman van [gedaagde] ter comparitie gesteld dat de vordering waarschijnlijk is ontstaan in april of mei 2005 en dat hieraan ten grondslag lag dat [gedaagde] extra kosten had moeten maken vanwege het ompakken van een bepaalde partij fruit. Bescheiden ter onderbouwing van deze vordering (zoals de onderliggende facturen) heeft [gedaagde] echter niet overgelegd.
7.4 Het voorgaande brengt mee dat de derdeverklaring, noch de wijziging daarop in de fax van 22 augustus 2005, voldoen aan de daaraan te stellen eisen. De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte zijdens [gedaagde], waarin zij alsnog een gerechtelijke verklaring zal moeten afleggen. De rechtbank verzoekt [gedaagde] om bij deze akte ook de fax van 22 augustus 2005 (zoals genoemd in 2.5) over te leggen. Vervolgens zal DCM in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren, waarna de rechtbank zal moeten beoordelen of de inhoud van de gerechtelijke verklaring vastgesteld kan worden of dat daarvoor nadere bewijslevering noodzakelijk is.
in reconventie
7.5 Bij de beoordeling van de vordering in reconventie stelt de rechtbank het volgende voorop. Uitgangspunt is dat degene die een beslag legt, op eigen risico handelt en, indien het beslag achteraf ten onrechte blijkt te zijn gelegd, de door dat beslag geleden schade in beginsel geheel dient te vergoeden. Uit de feiten die de reden hebben gevormd voor de opheffing van de beslagen op de grapefruits, zoals deze blijken uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 juli 2005, volgt dat de onder 2.2 a en b genoemde beslagen op de grapefruits ten onrechte zijn gelegd. Die opheffing en de daaraan ten grondslag liggende feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Tussen partijen is evenmin in geschil dat [gedaagde] als commissionair een relevant financieel belang had bij de grapefruits die door de onder 2.2 a en b genoemde beslagen zijn getroffen. In beginsel is DCM dan ook aansprakelijk voor de schade die door de beslagen op de grapefruits bij [gedaagde] is ontstaan.
7.6 [gedaagde] heeft haar schade bij de onder 1 genoemde akte nader onderbouwd. Bij de antwoordakte heeft DCM onder 11, 12 en 13 als primair verweer aangevoerd dat [gedaagde] geen eigenaar was van de grapefruits, zodat zij geen schade kan hebben geleden door het beslag, althans hooguit tot het bedrag van de gederfde commissie. [gedaagde] heeft op dit verweer nog niet kunnen reageren. Uit de stellingen van [gedaagde] tot dusver valt niet af te leiden op welke grond de gehele (gestelde) schade voortvloeiend uit het beslag voor haar rekening zou komen. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld om haar vordering op dit punt bij akte nader toe te lichten. DCM zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren.
in conventie en in reconventie
7.7 In afwachting van de aktewisseling in conventie en in reconventie houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie en in reconventie
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 9 januari 2008 voor het nemen van een akte zijdens [gedaagde], waarin zij:
in conventie
- alsnog een gerechtelijke verklaring als bedoeld in artikel 477a lid 2 Rv dient af te leggen (7.4);
- de fax van 22 augustus 2005 (genoemd in 2.5) over dient te leggen (7.4) en
- desgewenst kan reageren op het onder 7.1 bedoelde vonnis;
in reconventie
haar vordering nader dient toe te lichten (7.6)
draagt DCM op om het onder 7.1 bedoelde vonnis en het proces-verbaal van betekening daarvan aan Hippo Europe bij brief uiterlijk 22 december 2007 aan [gedaagde] toe te zenden;
verstaat dat DCM vier weken na het nemen van de akte zijdens [gedaagde] een antwoordakte neemt, waarbij zij:
- het vonnis van deze rechtbank d.d. 11 augustus 2005 en het proces-verbaal van betekening daarvan aan Hippo Europe (genoemd in 3.1) dient over te leggen (7.1) en
- dient te reageren op de akte van [gedaagde];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Bouwman, en mr. A. Lablans.
Uitgesproken in het openbaar.
1488/106/1729