Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 08/686-FRC
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Adviesgroep Nederland B.V., te Apeldoorn, verzoekster (hierna: AN),
gemachtigde mr. J.C. van Vuren, werkzaam bij DAS rechtsbijstand te Den Bosch,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM),
gemachtigde mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 28 december 2007 heeft de AFM de aanvraag van AN om een vergunning voor haarzelf en voor haar dochteronderneming Spencer & Fleming B.V. (hierna: S&F) uit hoofde van de artikelen 2:83, eerste lid, en 2:80 in verbinding met 2:105 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft AN bij brief van 5 februari 2008 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft AN bij brief van 12 februari 2008 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2008. AN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door haar directeur [X]. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Artikel 2:83 van Pro de Wft luidt, voor zover hier van belang:
“1. De Autoriteit Financiële Markten verleent op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge:
a. artikel 4:9, eerste, tweede en vierde lid, met betrekking tot de deskundigheid van de in dat artikel bedoelde personen;
b. artikel 4:10 met Pro betrekking tot de betrouwbaarheid van de in dat artikel bedoelde personen;
c. artikel 4:11, tweede en derde lid, met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening;
d. artikel 4:13 met Pro betrekking tot de zeggenschapsstructuur;
e. artikel 4:15, eerste en tweede lid, met betrekking tot de inrichting van de bedrijfsvoering; en
f. indien het bemiddelen in verzekeringen betreft, artikel 4:75, eerste tot en met derde lid, met betrekking tot het beschikken over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering of een daarmee vergelijkbare voorziening.
2. De aanvraag van de vergunning geschiedt onder opgave van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens.
3. (…)”.
Artikel 2:105 van Pro de Wft luidt, voor zover hier van belang:
“1. De Autoriteit Financiële Markten verleent op aanvraag een vergunning als bedoeld in de artikelen 2:55, 2:60, 2:75, 2:80, 2:86, 2:92 en 2:96 aan een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die mede strekt ten behoeve van bij die rechtspersoon aangesloten ondernemingen, indien die rechtspersoon, onverminderd de artikelen 2:58, 2:63, 2:78, 2:83, 2:89, 2:94 en 2:99, aantoont dat hij:
a. krachtens zijn statuten en de statuten van de bij hem aangesloten ondernemingen of krachtens een overeenkomst met de bij hem aangesloten ondernemingen beschikt over voldoende bevoegdheden jegens de aangesloten ondernemingen om een handelen of nalaten van een zodanige onderneming in strijd met het bepaalde ingevolge het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen met betrekking tot het verlenen van financiële diensten, met uitzondering van het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, tegen te kunnen gaan en door de Autoriteit Financiële Markten gegeven aanwijzingen op te laten volgen;
b. beschikt over voldoende mogelijkheden tot deskundige ondersteuning van de aangesloten ondernemingen; en
c. gemachtigd is die ondernemingen bij de vergunningaanvraag en ook overigens voor de toepassing van de afdelingen 2.2.5, 2.2.6, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.11, 2.2.12, 2.3.6, 2.3.7 en 2.3.8 en voor de toepassing van het bepaalde ingevolge het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen met betrekking tot het verlenen van financiële diensten, met uitzondering van het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, te vertegenwoordigen.
(…)”.
Ingevolge artikel 4:9, eerste lid, van de Wft wordt het dagelijks beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiële dienstverlener bepaald door personen die deskundig zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming.
Ingevolge artikel 4:10, eerste lid, eerste volzin, van de Wft wordt het beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiële dienstverlener bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.
Hoofdstuk 3 van het mede op artikel 4:10, derde lid, van de Wft gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: het BGfo) bevat bepalingen aan de hand waarvan de AFM onder meer vaststelt of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.
Ingevolge artikel 16 van Pro de BGfo neemt de AFM bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een (mede) beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat in aanmerking:
a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en
c. de overige belangen van de financiële dienstverlener en de betrokkene.
Ingevolge artikel 4:13, eerste lid, van de Wft is een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder of financiële dienstverlener niet met personen verbonden in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur die in zodanige mate ondoorzichtig is dat deze een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht op de beheerder, de door de beheerder beheerde beleggingsinstellingen, de beleggingsmaatschappij, de beleggingsonderneming, de bewaarder onderscheidenlijk de financiële dienstverlener.
Artikel 4:15 van Pro de Wft luidt, voor zover hier van belang:
“1. Een financiëledienstverlener die niet het bedrijf van financiële instelling, kredietinstelling of verzekeraar uitoefent, richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op:
a. integriteit, waaronder wordt verstaan:
1° het tegengaan van het begaan van strafbare feiten en andere wetsovertredingen door de financiëledienstverlener of zijn werknemers die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden; en
2° het nemen van maatregelen met betrekking tot andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onderwerpen die tot de integere uitoefening van het bedrijf van een financiëledienstverlener worden gerekend; en
b. ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten en consumenten, waaronder wordt verstaan:
1°. het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of consumenten; en
2°. het waarborgen van de zorgvuldige behandeling van cliënten of consumenten.
(…)”.
In Hoofdstuk 4 van het mede op artikel 4:15, tweede lid, van de Wft gebaseerde BGfo is nader uitgewerkt aan welke vereisten de bedrijfsvoering moet voldoen, zoals het waarborgen van betrouwbaarheid van derden die zich onder verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener rechtreeks bezig houden met het verlenen van financiële diensten en het vaststellen van procedures voor het omgaan met en vastleggen van incidenten.
2.2 Feiten en omstandigheden die als vaststaande worden aangenomen
AN heeft als statutaire doelomschrijving de uitoefening van de makelaardij in assurantiën, de bemiddeling bij het tot stand komen van verzekeringsovereenkomsten in de zin van de wet op het schadebedrijf en de wet op het levensverzekeringsbedrijf, het verlenen van adviezen en het bemiddelen op het gebied van beleggingen en pensioenverzekeringen. De bestuurder van AN is Belon Beheer B.V. (hierna: Belon). De bestuurder van Belon is [X] (hierna: [X]). De twee grootste aandeelhouders van Belon zijn [X] en [Y] (hierna: [Y]).
Belon is voorts bestuurder van [X] [Z] Betalingscentrum B.V. (tezamen met [Z]Beheer B.V.), van [X] & Partners Assuradeuren B.V. en van [X] [Z] Adviesgroep B.V.. AN is bestuurder van S&F en van Infactor B.V.. Een aantal van deze ondernemingen gebruikt in het verkeer een handelsnaam of een naam van een rechtsvoorganger.
Op 25 januari 2006 heeft AN een vergunningaanvraag ingediend uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: de Wfd) voor haarzelf als collectieve onderneming en voor de aan haar gelieerde onderneming S&F als aangesloten onderneming.
Na langdurige correspondentie over en weer in 2006 en 2007 en bedrijfsbezoeken van de AFM aan AN op 1 december 2006 en 27 en 28 september 2007 heeft de AFM bij brief van 27 november 2007 aan AN het voornemen bekend gemaakt de vergunningaanvraag af te wijzen. De door AN ingebrachte zienswijze heeft de AFM niet van dit voornemen afgebracht.
2.3 Standpunt van de AFM, verkort weergegeven
Het bestreden besluit berust op diverse zelfstandige afwijzingsgronden. De AFM is namelijk van oordeel dat AN tekortschiet op vrijwel alle eisen die artikel 2:83 van Pro de Wft stelt.
Er is volgens de AFM in de eerste plaats bij AN geen sprake van dat AN haar bedrijfsvoering zodanig heeft ingericht dat deze een integere en beheerste bedrijfsvoering waarborgt als bedoeld in artikel 4:15 van Pro de Wft. In dit verband is de AFM van mening dat de geldstromen tussen AN en de aan haar gelieerde ondernemingen, die tussen AN en aan haar gelieerde ondernemingen enerzijds en de cliënten anderzijds en de geldstromen richting de verzekeringsmaatschappijen, ondoorzichtig zijn. Onduidelijk acht de AFM de retour-geldstromen van AN naar de aan haar gelieerde entiteiten en hoe de geldstromen zich verhouden tot de door die entiteiten verrichte diensten, ook al omdat er geen heldere verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden tussen AN en die entiteiten opgesteld is.
Voorts is anders dan door AN wordt gesteld wel sprake van uitbesteding. Er worden namelijk werkzaamheden uitbesteed aan diverse enititeiten met wisselende namen, waarbij niet is gebleken dat AN er zorg voor draagt dat die derden zich conform de wet- en regelgeving gedragen. Voor het geval er géén sprake van uitbesteding zou zijn, laat AN zich kennelijk in met entiteiten die de vergunningplicht schenden. Dit klemt te meer, nu deze entiteiten dezelfde beleidsbepalers als AN kennen.
AN overtreedt daarnaast artikel 2:60, eerste lid, van de Wft doordat zij krediet aanbiedt in de vorm van maandrekeningen waarmee in sommige gevallen door AN de door verzekerden verschuldigde jaarlijkse premiebedragen worden voorgefinancierd tegen een rentevergoeding. Aldus heeft AN tevens in strijd met de Wfd gehandeld. Dit krediet loopt meer dan drie maanden en er zijn meer dan 100 consumenten die er gebruik van maken.
Er zijn tevens diverse problemen gerezen met betrekking tot de premieafdracht door AN en aan haar gelieerde ondernemingen aan de verzekeringsmaatschappijen. Een aantal verzekeringsmaatschappijen accepteert daarom zelfs geen klanten meer via AN en heeft AN verboden tot incasso van premie over te gaan, hetgeen AN toch is blijven doen. AN is in een aantal gevallen op geroyeerde of premievrij gemaakte polissen betalingen blijven incasseren. Ten onrechte, want in strijd met de artikelen 1:104 van de Wft en 7:939 van het Burgerlijk Wetboek, heeft zij voorts aan cliënten bericht dat zij door de premies aan AN af te blijven dragen, bevrijdend jegens de verzekeringsmaatschappijen betalen. Hieraan doet niet af dat - zoals AN stelt - de verzekeringsmaatschappijen tekortkomingen in hun administratie kennen, aangezien de Wft aan een bedrijf als AN opdraagt om haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat deze een integere en beheerste uitoefening van háár bedrijf waarborgt.
AN heeft in dit verband voorts aan de AFM niet inzichtelijk kunnen maken hoe zij haar continuïteitsrisico beheerst, onder meer omdat zij niet met liquiditeitsprognoses werkt.
Tenslotte heeft de AFM in dit verband in aanmerking genomen dat AN geen schriftelijk beleid op gebieden als klantenacceptatie en klachtenafhandeling heeft, waarbij zij aantekent dat aldus geen beleid bestaat om witwassen en/of financiering van terrorisme tegen te gaan en dat gebleken is dat er verschillende klachten bestaan.
In de tweede plaats acht de AFM de formele en feitelijke zeggenschapsstructuur van AN en de met haar verbonden rechtspersonen dusdanig ondoorzichtig dat deze een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht, hetgeen in strijd is met artikel 4:13, eerste lid, van de Wft. AN bleek desgevraagd niet in staat te zijn om een juist en volledig overzicht van de structuur te geven. AN heeft geen juist inzicht gegeven in de verdeling van haar aandelen. Ook voor cliënten en verzekeraars is de structuur niet doorzichtig getuige de verkeerde tenaamstelling door verschillende verzekeraars. Enige vennootschappen zouden naar zeggen van AN inactief zijn terwijl AN anderzijds gesteld heeft dat deze vennootschappen nog steeds actief de relaties met enkele klanten behartigen. Verder zijn zowel [X] & Partners Assuradeuren B.V. als Infactor B.V. - dat gezien haar incassoactiviteiten vergunningplichtig is - niet als aan AN verbonden entiteiten opgegeven.
In de derde plaats voldoen de dagelijkse beleidsbepalers [X] en [Y] niet aan alle deskundigheidseisen als bedoeld in artikel 4:9 van Pro de Wft. Hoewel beiden voldoen aan de vakinhoudelijke eis dat zij het Assurantiebemiddeling-B diploma bezitten, missen zij voldoende kennis en ervaring op het gebied van de beheerste en integere bedrijfsvoering, waaronder ook wordt begrepen een inhoudelijke deskundigheid met betrekking tot de bewaking en beheersing van financiële risico’s en met betrekking tot bedrijfsvoering. In dit kader heeft de AFM er (nogmaals) op gewezen dat AN geen liquiditeitsprognoses, geen beleid ter zake de klantenacceptatie en geen klachtenregeling kent en dat AN ten onrechte heeft gesteld dat haar cliënten aan haar bevrijdend hun voor verzekeringsmaatschappijen bestemde premies kunnen betalen. Daarnaast heeft de AFM er (nogmaals) op gewezen dat AN in strijd met artikel 2:60 van Pro de Wft krediet verleent en dat AN niet gezorgd heeft voor een heldere vastlegging van de verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de diverse entiteiten.
Ten slotte staat volgens de AFM de betrouwbaarheid van de beide beleidsbepalers [X] en [Y] niet buiten twijfel als bedoeld in artikel 4:10 van Pro de Wft.
[X] is volgens de AFM steeds (mede) beleidsbepaler van AN geweest, hetgeen blijkt uit zijn grote aandelenpakket in AN (48,75% dan wel 97,5%), uit de omstandigheid dat hij de enige statutaire bestuurder van Belon B.V. is die op haar beurt weer de enige statutaire bestuurder van AN is, en uit de feitelijke gang van zaken bij AN. Ten aanzien van de betrouwbaarheid van [X] zijn onder meer de volgende door hem en AN verzwegen antecedenten van belang: de op 10 mei 2001 uitgesproken voorlopige schuldsaneringsregeling (en de afwijzing van een definitieve schuldsaneringsregeling wegens het ontbreken van goede trouw), het op 18 maart 2002 door het Gerechtshof te Arnhem uitgesproken faillissement (gevolgd door drie paulianeuze vernietigingen door de curator van rechtshandelingen, gepleegd door [X]), het verzwijgen van het op 28 november 1996 uitgesproken faillissement van PFS (waarvan hij middellijk bestuurder was), het verzwijgen van diverse juridische problemen met verzekeringsmaatschappijen die er in een aantal gevallen toe geleid hebben dat deze maatschappijen de relatie met AN geheel of gedeeltelijk hebben beëindigd, de aanvaarding op 5 augustus 2004 van een transactie met het Openbaar Ministerie wegens bedreiging met openlijk geweld, gepleegd in vereniging (artikel 285, eerste lid, van het WvSr), het (aanvankelijk) ontkennen van het zijn van beleidsbepaler van AN en de weigering een formulier Betrouwbaarheidsonderzoek in te vullen en ondertekend te retourneren; op 27 september 2007 heeft [X] expliciet verklaard het Betrouwbaarheidsformulier niet in te vullen, indien de AFM zijn persoonlijk faillissement wenst aan te grijpen om de vergunningaanvraag af te wijzen. Met betrekking tot de ontkenning van AN dat de curator drie rechtshandelingen heeft vernietigd vanwege paulianeus handelen van [X] heeft de AFM opgemerkt dat de handelingen onbetwist binnen het in artikel 43 van Pro de Faillissementswet bedoelde jaar voorafgaande aan de faillietverklaring zijn verricht en dat [X] door het voldoen van zijn schulden aan bepaalde schuldeisers (onder wie [Y] en AN) andere schuldeisers (zoals de fiscus en bepaalde banken) zal hebben benadeeld; niet zozeer de reactie van de curator als wel het feit dat [X] paulianeus gehandeld heeft, doen twijfel aan zijn betrouwbaarheid ontstaan. Daar komt nog bij dat van de door [X] gestelde aandelentransactie met [Y] niet uit de registers blijkt en dat hij door Delta Lloyd ernstig wordt verdacht van het vervalsen van aanvraagformulieren en van correspondentie van cliënten.
Ten aanzien van [Y] geldt onder meer dat zij op het door haar ingevulde formulier Betrouwbaarheidsonderzoek (al dan niet opzettelijk) ten onrechte niet heeft opgegeven dat [X] medebeleidsbepaler is, dat zij onvolledige informatie heeft verstrekt ten aanzien van (de mate van) haar zeggenschap en dat zij heeft verzuimd te melden dat er problemen waren met diverse verzekeringsmaatschappijen, waardoor sommige van deze maatschappijen hun samenwerking met AN en met de aan haar gelieerde bedrijven opgezegd hebben. Tijdens het gesprek met de AFM van 27 september 2007 heeft zij zelfs ontkend dat er dergelijke juridische procedures zijn of zijn geweest.
Voor [X] en [Y] geldt verder dat zij als beleidsbepalers van AN verantwoordelijk zijn geweest voor de problemen met de aanbieders van verzekeringen, het niet juist of onvolledig verstrekken van inlichtingen aan hun cliënten inzake stopgezette polissen, het ten onrechte blijven ontvangen van betalingen en het in strijd met artikel 2:60 van Pro de Wft verstrekken van krediet.
De belangen van AN en haar beleidsbepalers om de bedrijfsactiviteiten voort te zetten wegen niet op tegen de belangen die de Wft beoogt te beschermen, zijnde met name de handhaving van de integriteit op de financiële markten en het maatschappelijk vertrouwen in deze markten.
2.4 Standpunt van AN, kort weergegeven
Van de zijde van AN is betwist dat zij en haar beleidsbepalers niet voldoen aan de eisen ten aanzien van de deskundigheid, betrouwbaarheid, zeggenschapstructuur en inrichting van de bedrijfsvoering zoals deze voortvloeien uit artikel 2:83, eerste lid, en artikel 2:80, in verbinding met artikel 2:105 van Pro de Wft. In dit verband is samengevat onder meer het volgende aangevoerd.
De beleidsbepalers beschikken over de benodigde diploma’s en zijn overigens in de praktijk voldoende deskundig gebleken.
[X] is betrouwbaar. Niet gevreesd kan worden dat hij zijn schuldeisers zal trachten te benadelen. Hij heeft integendeel reeds negen maanden voorafgaande aan zijn persoonlijke faillissement zijn schulden voldaan aan de SNS-Bank en aan de Postbank , terwijl juist de curator (die overigens geen rechtshandelingen in verband met paulianeus handelen van [X] heeft vernietigd) een akkoord met de overgebleven schuldeiser (de ABN/AMRO-bank) in de weg staat. Het strafrechtelijke antecedent is niet relevant, omdat dit gevormd wordt door ontzetting en bescherming van een vrouwelijke collega door [X] tijdens een stroomafsluiting door het energiebedrijf, waarbij de buitendienstmedewerker van het energiebedrijf zich nodeloos agressief betoonde. [X] is weliswaar directeur, maar hij is dat pas sedert 20 juli 2007 toen hij als zodanig de plaats ingenomen heeft van de toen overleden heer [O]; hij was ten tijde van de aanvraag van 25 januari 2006 dus geen beleidsbepaler, zodat hij niet gehouden was een Betrouwbaarheidsformulier in te vullen.
De problemen met de verzekeringsmaatschappijen zijn geheel veroorzaakt door de verzekeringsmaatschappijen, die hun administratie niet op orde hebben en die diverse keren met succes door AN of de daaraan gelieerde bedrijven zijn gedagvaard.
AN noch [X] hebben brieven of aanvraagformulieren vervalst. AN, die bescherming van haar cliënten hoog in het vaandel heeft staan, gaat juist heel zorgvuldig om met haar cliënten, omdat zij steeds de nodige machtigingen bij haar cliënten heeft opgevraagd. Er is dan ook inzake het doorgeven van mutaties geen sprake van valsheid in geschrifte. Daarnaast is het volstrekt normaal om incassowerkzaamheden uit te besteden, in dit geval aan Infactor dat daarbij nog een aan AN gelieerde onderneming is.
De betrouwbaarheid van [Y] kan niet ter discussie staan. Zij heeft het Betrouwbaarheidsformulier naar beste weten ingevuld en de transactie waardoor zij het in het formulier aangegeven aandelenkapitaal in AN houdt, is niet door de curator (wegens paulianeus handelen van [X]) vernietigd.
De zeggenschapstructuur is voldoende doorzichtig. Het gebruik van verschillende namen is eenvoudig te verklaren: het gaat om oude bedrijfsnamen. Voorts loopt de administratie goed via een zeer geavanceerd en duur geautomatiseerd systeem.
De inrichting van de bedrijfsvoering en meer in het bijzonder de financiële positie van AN, kunnen geen aanleiding voor het bestreden besluit vormen. Dat er schulden uit het verleden zijn, maakt niet dat AN geen gezond bedrijf is. De uitoefening van het bedrijf en de wijze van verslaglegging zijn integer.
De belangenafweging zoals de AFM die heeft verricht, miskent het grote belang dat AN bij continuering van haar bedrijfsvoering ook na de datum van het bestreden besluit heeft bij vernietiging c.q. (in deze procedure) bij schorsing van dat besluit.
2.5 Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt voorop dat, voor zover de thans uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, zijn oordeel een voorlopig karakter heeft en dat oordeel niet bindend is voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Aangezien de aanvraag van AN van 25 januari 2006 dateert en toen de Wfd nog van kracht was, is op AN het overgangsregime van artikel 102 van Pro de Wfd en vervolgens het overgangsregime als neergelegd in artikel 31 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft van toepassing. Zij is dus eerst vanaf de datum van het bestreden besluit 28 december 2007 vergunningplichtig. Bij de beoordeling of AN voor vergunningverlening in aanmerking komt, dient getoetst te worden aan de bepalingen van de Wft. De AFM heeft zulks terecht bij het bestreden besluit in aanmerking genomen.
Hoewel er, gelet op de opzegging van de samenwerking door een aantal grote verzekeringsmaatschappijen los van het bestreden besluit, vraagtekens gezet kunnen worden bij het spoedeisend belang dat AN en S&F hebben bij de verzochte voorziening, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat er een dergelijk belang voor deze ondernemingen resteert, met name gelet op de diverse financiële producten waarin AN en haar dochteronderneming S&F ook thans nog bemiddelen.
De AFM heeft haar weigering om aan AN de gevraagde vergunning te weigeren, gestoeld op vier afwijzingsgronden. Elk van deze gronden volstaat reeds afzonderlijk blijkens de Wft en de (tot dusverre terzake gevormde) jurisprudentie voor die afwijzing. AN heeft de juistheid van hetgeen de AFM blijkens rubriek 2.3 van deze uitspraak aan deze gronden ten grondslag heeft gelegd, slechts ten dele bestreden, welke bestrijding onvoldoende afdoet het merendeel van de in die rubriek vermelde feiten en omstandigheden. Aangezien het bestreden besluit aldus deugdelijk en genoegzaam is gemotiveerd, acht de voorzieningenrechter de kans vooralsnog minimaal dat het bestreden besluit tijdens de bezwaarschriftprocedure geen stand zal houden. De gevraagde voorziening komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. In dit verband volstaat de voorzieningenrechter met de volgende overwegingen.
De AFM heeft een aantal door de voorzieningenrechter ernstig geachte gebreken in de bedrijfsvoering van AN geconstateerd, vooral op het gebied van integriteit. In het bijzonder acht de voorzieningenrechter in dit verband van belang:
- dat AN en de aan haar gelieerde ondernemingen premieafdrachten door cliënten zijn blijven incasseren, ook nadat de verzekeringsmaatschappijen rekeningen hadden geroyeerd of de polissen premievrij hadden gemaakt;
- dat AN als tussenpersoon heeft verzuimd de cliënten op de hoogte te stellen van de aan die cliënten gerichte brieven van de verzekeringsmaatschappijen, en
- dat AN artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtreedt doordat zij krediet aanbiedt in de vorm van haar zogenaamde Maandrekeningen.
Naar alle waarschijnlijk kan de AFM reeds op grond van deze feiten tot een afwijzing van de vergunningaanvraag komen.
Ook heeft de AFM in redelijkheid kunnen komen tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel ten aanzien van vooral [X], maar ook ten aanzien van [Y]. [X] heeft ontkend beleidsbepaler te zijn, terwijl de voorzieningenrechter van oordeel is dat de AFM gevolgd moet worden in (de motivering als vermeld in rubriek 2.3 van) haar mening dat [X] ook op de datum waarop AN de aanvraag voor een vergunning bij de AFM heeft ingediend, mede het beleid van AN bepaalde. Niettemin heeft [X] zelfs uitdrukkelijk geweigerd een formulier Betrouwbaarheidsonderzoek in te vullen. De voorzieningenrechter acht dit een zeer ernstig toezichtsantecedent. Daar komt bij dat hij in 2004 met Justitie in aanraking is geweest en in 2002 in staat van faillissement is verklaard. Ook [Y] heeft op het door haar ingevulde formulier Betrouwbaarheidsonderzoek de centrale rol van [X] verzwegen. Voor hen beiden geldt verder dat zij verantwoordelijk zijn voor de ernstige gebreken in de bedrijfsvoering. Met betrekking tot die gedeelde verantwoordelijkheid wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven van 31 juli 2007 (LJN: BB3788; JOR 2007/273).
Ook deze feiten en omstandigheden kunnen de afwijzing van de aanvraag om vergunning van AN dragen.
Datzelfde geldt overigens voor hetgeen de AFM met betrekking tot de zeggenschaps-structuur van AN en de aan haar gelieerde entiteiten en met betrekking tot de deskundigheid van [X] en [Y] heeft gesteld.
Nu de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel is dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, is er - zoals hiervoor reeds is overwogen - geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzieningenrechter, en door deze en
mr. drs. R Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2008.
Afschrift verzonden op: