Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 177788/HA ZA 02-1279
Uitspraak: 27 februari 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
procureur mr S.P.J.F. Zwanen,
advocaat mr R.G.J. de Haan te Amsterdam,
eiseres,
- tegen -
1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA,
gevestigd te Manzhouli, Binnen-Mongolië, Volksrepubliek China,
procureur was mr M.A.R.C. Padberg,
thans niet ten processe vertegenwoordigd,
2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging TURNER INTERNATIONAL LTD.,
gevestigd te Hong Kong, Volksrepubliek China,
procureur mr J. van den Brande,
advocaat mr G.C. de Rooij te Amsterdam,
gedaagden.
Partijen worden hierna aangeduid als "Fortis", respectievelijk "ICBC" en "Turner".
1. Het verdere verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 22 februari 2002 en de door Fortis overgelegde producties;
- oproepingsexploiten d.d. 8 juli 2003 en 19 april 2004;
- de in de bevoegdheidsincidenten gewezen vonnissen d.d. 10 mei 2006 en 27 september
2006 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- conclusie van antwoord van ICBC;
- conclusie van antwoord van Turner, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek van Turner, met productie.
De procureur van ICBC heeft zich ter rolle van 1 augustus 2007 aan het geding onttrokken. Er heeft zich voor ICBC geen andere procureur gesteld.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
ICBC heeft op 9 februari 2001 in opdracht van China Manzhouli Tianyuan Co. Ltd. (hierna: Tian Yuan) een onherroepelijke 'letter of credit' (hierna: de l/c) afgegeven met een hoofdsom van USD 569.400,- ten gunste van Turner. Fortis is opgetreden als 'advising bank' en heeft aan Turner een kredietadvies toegezonden met de voorwaarden waaronder Turner betaling onder de l/c kon verkrijgen. De l/c werd beheerst door de UCP-500 (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 revision).
2.2
Na overhandiging door Turner aan Fortis van de in het kredietadvies bedoelde documenten en controle daarvan door Fortis, heeft Fortis op 12 februari 2001 het bedrag van
USD 569.400,- op de rekening van Turner gecrediteerd.
Diezelfde dag heeft Turner haar vorderingen op ICBC gecedeerd aan Fortis.
2.3
Op 12 februari 2001 heeft Fortis de vorenbedoelde, van Turner ontvangen documenten doorgestuurd aan ICBC en deze om betaling van het bedrag van USD 569.400,- verzocht. ICBC heeft betaling geweigerd.
3. De vordering van Fortis
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair
ICBC te veroordelen om aan Fortis te betalen USD 569.400, althans de tegenwaarde daarvan in euro, met rente vanaf 27 februari 2001, althans vanaf de dag van dagvaarding en met € 31.433,94 aan kosten,
subsidiair
Turner te veroordelen om aan Fortis te betalen USD 569.400, althans de tegenwaarde daarvan in euro, met de Euribor-(maand)rente (op basis van een jaar met 360 kalenderdagen) en verhoogd met 25 procentpunten daarover vanaf 12 februari 2001 en met € 43.000 aan kosten,
kosten rechtens.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Fortis aan de vordering - kort en zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
3.1
Fortis heeft als 'negotiating bank' onder de l/c uitbetaald aan de begunstigde Turner. Daarom heeft zij ingevolge art. 10(d) UCP-500 jegens ICBC als 'issuing bank' aanspraak op vergoeding van het betaalde bedrag van USD 569.400,-, vermeerderd met € 31.433,94 wegens buitengerechtelijke incassokosten en rente vanaf 27 februari 2001, de dag waarop ICBC in verzuim raakte.
3.2
Indien ICBC zich erop kan beroepen dat zij niet aan Fortis hoeft te betalen of indien zij Fortis niet mag betalen op grond van een 'stop payment order', moet Turner ingevolge de akte van cessie de volledige hoofdsom terugbetalen, vermeerderd met de overeengekomen rente en met vergoeding van alle kosten die Fortis in het kader van deze zaak heeft moeten maken, ten bedrage van € 43.000,-.
4. Het verweer van ICBC
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Fortis in de kosten van het geding.
ICBC heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
4.1
Over hetzelfde geschil is tussen partijen al in twee instanties geprocedeerd voor de rechter in China. De Chinese rechter heeft beslist dat ICBC niet mocht betalen aan Fortis. Deze beslissing, die in Nederland voor erkenning vatbaar is, heeft bindende kracht tussen partijen (236 lid 1 Rv).
4.2
ICBC hoeft niet aan Fortis te betalen omdat de documenten niet alle in overeenstemming waren met de bepalingen van de l/c. De 'commercial invoice' week af van de eisen die daaraan in de l/c werden gesteld. ICBC heeft dat tijdig aan Fortis meegedeeld.
4.3
De vordering wegens buitengerechtelijke kosten is niet onderbouwd. Indien deze al voor vergoeding in aanmerking zou komen, dan zou maximaal € 5.160,- kunnen worden toegewezen.
5. Het verweer van Turner
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Fortis in de kosten van het geding.
Turner heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
5.1
Fortis zou alleen een vordering kunnen hebben op Turner indien één of meer van de verweren van ICBC jegens Fortis zouden slagen. ICBC is echter verplicht aan Fortis te betalen. Indien dat anders mocht zijn vanwege de inhoud van de Chines vonnissen, dan zou zulks te wijten zijn aan eigen schuld van Fortis die niet tijdig voldoende bewijsstukken heeft overgelegd.
5.2
Er is niet voldaan aan de vereisten voor terugbetaling door Turner als omschreven in de akte van cessie d.d. 12 februari 2001.
6. De beoordeling
De procedure tegen ICBC
6.1
Op de rechtsverhouding tussen Fortis en ICBC - voor zover deze is gebaseerd op de l/c - is Nederlands recht van toepassing, nu geen rechtskeuze is gemaakt en Fortis dient te worden beschouwd als de karakteristieke prestant. Toepasselijk zijn tevens de UCP-500.
6.2
In de onderhavige procedure staat vast dat Fortis op 12 februari 2001 onder de l/c een bedrag van USD 569.400,- heeft betaald aan Turner tegen overgave van documenten.
Niet is in geschil dat Fortis moet worden aangemerkt als 'negotiating bank' en ICBC als 'issuing bank', hetgeen in beginsel betekent dat, indien Fortis onder de l/c betaalde nadat zij had vastgesteld dat de door Turner overgelegde documenten overeenstemden met de l/c, ICBC haar het betaalde moet vergoeden (art. 10(d) UCP-500).
ICBC voert hiertegen aan dat deze aanspraak van Fortis op vergoeding al door de Chinese rechter is afgewezen.
6.3
Het navolgende is ontleend aan de overgelegde Engelse vertaling van een uitspraak van een Chinees gerecht (2002 Hu Min Chu Zi No 3). Gesteld noch gebleken is dat deze vertaling onjuist is.
(1) In februari 2002 heeft ICBC bij de 'Intermediate People's Court of Hulunbeier' in Binnen-Mongolië, China een procedure aanhangig gemaakt tegen Turner en Tian Yuan (de rechtbank gaat ervan uit dat gedaagde Man Zhou Li [Municipal] Tian Yuan Trade [Trading] Co. Ltd. dezelfde enititeit is als China Manzhouli Tianyuan Co. Ltd., de opdrachtgever tot de l/c).
In deze procedure is Fortis als 'derde partij' tussengekomen. Turner en Tian Yuan lieten verstek gaan.
(2) ICBC vorderde dat het gerecht de l/c nietig zou verklaren en zou bepalen dat betaling van USD 569.400,- onder de l/c "be terminated". ICBC stelde onder meer dat alle documenten die Turner aan Fortis overhandigde vervalst waren en dat Fortis als cessionaris ("assignee") van Turner geen recht heeft op betaling van het bedrag onder de l/c vanwege het door Turner gepleegde bedrog.
(3) Fortis heeft de stellingen van ICBC bestreden. Fortis beriep zich onder meer op haar status van 'negotiating bank' die tegenover de documenten het bedrag van USD 569.400,- had uitbetaald aan Turner. Zij voerde aan dat de stelling van ICBC, dat Fortis de cessionaris was van Turner, ongegrond was.
(4) Het gerecht wees in zijn uitspraak op de 'cover letter' d.d. 12 februari 2001 waarmee Fortis de van Turner ontvangen documenten had toegezonden aan ICBC, met het verzoek om vergoeding van USD 569.400,-. In dat stuk stond onder meer:"We send you the documents in one mail. We certify all terms/conditions of the l/c have been complied with. We herewith inform you that the claim on you as issuing bank, under your letter of credit (..) is assigned and transferred to the undersigned, Fortis Bank (Nederland) N.V., which assignment and transfer is fully accepted by the undersigned. Consequently your remittance of the abovementioned amount must exclusively be made in favour of Fortis Bank's account (..)". In een brief d.d. 18 oktober 2001 aan ICBC over het treffen van een regeling maakte Fortis opnieuw melding van een overdracht door Turner aan Fortis.
Het gerecht oordeelde dat Turner documenten had vervalst en bedrog had gepleegd door de l/c te gebruiken. Daarom ("the law does not protect fraud") diende de l/c nietig te worden verklaard. Het gerecht maakte onderscheid tussen de "assignment" van art. 49 UCP-500 en de "negotiation" van art. 10 UCP-500. De stelling van ICBC dat Fortis de cessionaris was van Turner werd onderschreven. Geoordeeld werd:"As the assignee of the beneficiary of the letter of credit, the Bank [Fortis] is not entitled to reimbursement of the amount of the letter of credit due to Turner's fraud in the letter of credit. The Bank's claim that it is the negotiating bank of the letter of credit is without sufficient grounds, and the third evidence, the so-called "payment certificate" it produced to the court, is only a copy without any seal or signature affixed. Furthermore, the document is entitled "debts discount", which has no direct relationship with the settlement of the letter of credit. Therefore, this court does not admit the contentions put forward by the Bank."
Het gerecht besliste dat de l/c vanwege het door Turner gepleegde bedrog nietig was en dat geen betaling zou plaatsvinden van USD 569.400,- ("payment shall be terminated").
6.4
De rechtbank begrijpt de uitspraak van het gerecht aldus dat de aanspraak van Fortis op vergoeding van USD 569.400,- van de hand werd gewezen omdat zij de rechtsopvolger was van Turner die bedrog had gepleegd.
6.5
Tegen deze uitspraak heeft Fortis hoger beroep ingesteld bij 'the Superior People's Court' van Binnen Mongolië. Van de uitspraak van dit hof d.d. 20 juli 2004 is eveneens een (niet omstreden) Engelse vertaling overgelegd.
(1) Fortis voerde aan dat zij (na de 'hearing') aan het gerecht (een kopie van) enkele stukken had doen toekomen waaruit duidelijk bleek dat zij aan Turner het bedrag onder de l/c had betaald en de documenten had verkregen, geheel overeenkomstig de voorwaarden gesteld aan een 'negotiating bank'. Het feit dat in de brief waarin om vergoeding wordt gevraagd sprake is van een overdracht, doet er niet aan af dat Fortis onder de l/c heeft betaald aan de begunstigde tegenover ontvangst van de documenten. De vordering van ICBC was in strijd met de UCP-500 en de internationale handelspraktijk.
(2) ICBC bracht naar voren dat Fortis van Turner de overdracht had verkregen "of the amounts under the letter of credit by way of discount" en dat Fortis aldus veeleer een cessionaris was dan een 'qualified negotiating bank'.
(3) Fortis heeft - in de onderhavige procedure - bij repliek meegedeeld dat het hof haar opdracht heeft gegeven te bewijzen dat de betaling aan Turner werkelijk was uitgevoerd en dat Fortis daartoe in november 2003 aan het hof heeft overgelegd - naast een ten overstaan van een Nederlandse notaris afgelegde, gelegaliseerde verkaring betreffende die betaling en een afschrift van de rekening van Turner bij Fortis waaruit de creditering bleek - een schriftelijke verklaring van een notaris dat de betaling die uit het bankafschrift bleek ook daadwerkelijk was uitgevoerd. Een en ander is niet door ICBC weersproken.
(4) Het hof overwoog dat zij uitging van dezelfde feiten als het gerecht en dat bewijsmateriaal dat Fortis had overgelegd na het geding in eerste instantie en gedurende het hoger beroep te laat was ingediend ("beyond the period of evidence production") en derhalve door het hof niet werd toegelaten.
Het hof overwoog verder dat Fortis zichzelf in de 'cover letter' [van 12 februari 2001] introduceerde als de cessionaris ("transferee and assignee") onder de l/c evenals ("as the assignee") in de latere brief [van 18 oktober 2001]. Het gerecht oordeelde:"The first instance court correctly ruled Fortis Bank as the assignee. The act of Turner falsifying documents under the letter of credit has constituted a material l/c fraud and, given that Fortis Bank is the assigneee, the application of the principle of fraud exception in the case is a correct application." Voor het nietig verklaren van de l/c bestond geen wettelijke basis, maar de beslissing dat geen betaling zou plaatsvinden van USD 569.400,- werd bekrachtigd.
6.6
In deze uitspraak heeft het hof haar beslissing uitdrukkelijk gebaseerd op de hoedanigheid van Fortis als cessionaris en rechtsopvolger van Turner die bedrog zou hebben gepleegd (dat Fortis zelf bij fraude betrokken zou zijn, is nooit beweerd). Het hof is voorbijgegaan aan de stelling van Fortis dat zij ingevolge de UCP-500 als 'negotiating bank' jegens ICBC als 'issuing bank' aanspraak had op vergoeding van het door haar aan Turner betaalde bedrag. De rechtbank leest in de uitspraak van het hof geen duidelijke inhoudelijke beslissing over deze stelling van Fortis. De rechtsbetrekking waarop de beslissing was gebaseerd, te weten in feite die tussen ICBC en Turner, was derhalve een andere dan de rechtsbetrekking waarop de vordering van Fortis in de onderhavige procedure is gebaseerd, te weten die van 'negotiating bank' tegenover 'issuing bank'. Om die reden kan ten aanzien van laatstbedoelde rechtsbetrekking aan die uitspraak geen bindende kracht worden toegekend.
6.7
Fortis heeft de van Turner ontvangen documenten op 12 februari 2001 per koerier doorgestuurd aan ICBC. Ingevolge art. 13(b) en art. 14(d)(i) UCP-500 diende ICBC binnen zeven 'banking days' na ontvangst van de documenten een beroep te doen op eventuele discrepanties.
ICBC heeft Fortis op 27 februari 2001 meegedeeld dat sprake was van een afwijking.Volgens ICBC had zij de documenten pas op 23 februari 2001 ontvangen. Fortis betwist dat. Dit geschilpunt kan in het midden worden gelaten.
6.8
De afwijking waarop ICBC zich in haar bericht van 27 februari 2001 beriep is kennelijk dat uit de 'commercial invoice' - één van de vereiste documenten - blijkt dat verzending van de betreffende zaken ("shipment date") al had plaatsgevonden op 7 februari 2001, terwijl de l/c was afgegeven op 9 februari 2001.
6.9
De rechtbank acht dit verweer niet steekhoudend. De controle door Fortis van de documenten hield volgens art. 10(d) UCP-500 in dat de documenten moesten "appear on their face to be in compliance with the terms and conditions of the Credit". In de tekst van de l/c is niets vermeld over de verschepingsdatum en is met name niet bepaald dat verscheping niet mocht plaatsvinden vóór het openen van de l/c of de opdracht daartoe, noch valt dit daaruit op te maken. Evenmin blijkt dat dit vereiste zou moeten worden afgeleid uit de andere documenten die onder de l/c dienden te worden gepresenteerd. Het contract tussen Turner en Tian Yuan, waarnaar ICBC verwijst, behoorde niet tot die documenten (en vergelijk ook het in art. 3 UCP-500 uitgedrukte beginsel dat de l/c los staat van een onderliggende overeenkomst).
6.1
ICBC heeft zich voorts, in een later bericht van 1 maart 2001, erop beroepen dat de Chinese rechter haar betaling had verboden, in een "stop payment order". In de onderhavige procedure heeft ICBC dit verweer evenwel niet herhaald, zodat dit onbesproken kan blijven.
6.11
De slotsom moet zijn dat de vordering jegens ICBC tot vergoeding van het onder de l/c betaalde toewijsbaar is, met inbegrip van de niet betwiste rente over de hoofdsom vanaf 27 februari 2001. ICBC wordt veroordeeld in de proceskosten, waaronder die van het bevoegdheidsincident.
6.12
Fortis heeft, tegenover het verweer daartegen van ICBC, haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet nader toegelicht of onderbouwd. Deze zal worden afgewezen.
De procedure tegen Turner
6.13
Blijkens de dagvaarding is de vordering tegen Turner subsidiair ingesteld, te weten voor het geval ICBC zich - met succes - ter afwering van de claim van Fortis zou kunnen beroepen op discrepantie van de documenten, fraude of een andere rechtsgrond, dan wel indien ICBC zich terecht erop beroept dat zij niet aan Fortis kan betalen op grond van een 'stop payment order'. Voorwaarde is derhalve dat één van de verweren van ICBC gegrond wordt bevonden.
Zoals uit het voorgaande volgt, is aan de juistbedoelde voorwaarde niet voldaan.
6.14
Bij repliek heeft Fortis de grondslag van haar vordering in die zin gewijzigd, dat zij stelt dat Turner ingevolge de akte van cessie d.d. 12 februari 2001 verplicht is tot terugbetaling van USD 569.400 indien - kort samengevat en voorzover hier van belang - ICBC niet zou voldoen aan haar verplichting om onder de l/c aan Fortis te betalen én indien de reden daarvan was dat er beslag was gelegd door de aanvrager van de l/c, Tian Yuan, op de vordering van Fortis op ICBC. Volgens Fortis dient onder dat laatste - volgens partijbedoeling - te worden begrepen het geval dat er een 'stop payment order' werd verkregen door de aanvrager van de l/c. Turner heeft een en ander gemotiveerd bestreden.
De rechtbank begrijpt de stellingname van Fortis aldus, dat de vordering jegens Turner nog steeds subsidiair is en wordt ingesteld voor het geval de rechtbank ICBC niet aansprakelijk mocht achten (vergelijk repliek onder 2.15). Ook dan geldt derhalve dat de voorwaarde voor deze vordering niet is vervuld.
6.15
De vordering van Fortis jegens Turner moet worden afgewezen. Fortis zal worden veroordeeld in de proceskosten. Bij de begroting van het procureurssalaris wordt echter in aanmerking genomen dat Turner een incidentele vordering tot onbevoegdverklaring heeft ingesteld, die zij - na verweer van Fortis - weer heeft ingetrokken.
7. De beslissing
De rechtbank,
in de procedure tegen ICBC
veroordeelt ICBC om tegen behoorlijke kwijting aan Fortis te betalen USD 569.400,-, althans de tegenwaarde daarvan in euro naar de koers van de dag van betaling, vermeerderd met de (Nederlandse) wettelijke rente daarover vanaf 27 februari 2001 tot de dag van betaling;
veroordeelt ICBC in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 3.632,- aan vast recht, € 203,78 aan overige verschotten en op € 8.000,- aan salaris van de procureur;
verklaart het vonnis wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
ontzegt het meer of anders gevorderde;
in de procedure tegen Turner
ontzegt de vordering;
veroordeelt Fortis in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Turner begroot op € 3.632,- aan vast recht en op € 2.000,- aan salaris van de procureur;
veroordeelt het vonnis wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.
Uitgesproken in het openbaar.
10/901