Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nrs.: WET 07/2275-DAM en WET 07/2277-DAM
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Atlantic
Steigerbouwbedrijf B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres 1,
gemachtigde mr. A. Hendriks, advocaat te Rotterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Atlantic
Uitzendbureau B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres 2,
gemachtigde mr. A. Hendriks, advocaat te Rotterdam,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 2 mei 2006 (kenmerk 070504269/03) heeft verweerder aan eiseres 1 een boete opgelegd van in totaal € 16.000,-- wegens het overtreden van het bepaalde in artikel 19e, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 2 mei 2006 (kenmerk 070504271/03) heeft verweerder ook aan eiseres 2 een boete opgelegd van in totaal € 16.000,-- wegens het overtreden van het bepaalde in artikel 19e, eerste lid van de Wav.
Tegen deze besluiten hebben eiseressen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft de bezwaren bij besluiten van 23 mei 2007 ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brieven van 23 juli 2007 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2008. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens aanwezig was E. Güney, bestuurder van Atlantic Holding B.V.. Namens verweerder is mr. H.A.J. Koning verschenen.
2 Overwegingen
2.1 Feiten
Op 21 juli 2005 hebben J.J. Stil en J. Poulisse, beiden inspecteur van de Arbeidsinspectie, een inspectie uitgevoerd bij eiseres 2. Op 25 juli 2005 hebben beide inspecteurs een inspectie uitgevoerd bij Merwede Shipyard Nieuwbouw BV (hierna: Merwede Shipyard) te Hardinxsveld-Giesendam. Van deze inspecties is op 25 november 2005 een boeterapport opgemaakt.
Blijkens het boeterapport is T. Stepien (hierna: Stepien) op 21 juli 2005 door S.G.B. Holland BV (hierna: SGB) te werkgesteld bij J&F Onderhoud en Renovatie BV (hierna: J&F). SGB had Stepien ingeleend bij eiseres 1. Eiseres 1 had Stepien ingeleend bij eiseres 2.
Blijkens het boeterapport is M.E. Zidarov (hierna: Zidarov) op 25 juli 2005 door SGB tewerk gesteld bij Merwede Shipyard. SGB had Zidarov ingeleend bij eiseres 1. Eiseres 1 had Zidarov ingeleend bij eiseres 2.
Blijkens het boeterapport was Zidarov op 25 juli 2005 in het bezit van een Portugees paspoort op naam van F.C. da Costa (hierna: Da Costa). Uit onderzoek door de Unit Documentenonderzoek van de Afdeling Forensische Opsporing van de Politie Rotterdam Rijnmond is gebleken dat dit Portugese paspoort vals is.
Stepien, van Poolse nationaliteit, is op 25 juli 2005 door de inspecteurs gehoord. Hierbij heeft hij onder meer verklaard dat hij in dienst was bij eiseres 1 en dat hij in de veronderstelling was dat hij geen tewerkstellingsvergunning nodig had om werkzaamheden te verrichten.
Zidarov is op 27 juli 2005 door de inspecteurs gehoord. Hierbij heeft hij onder meer verklaard dat hij in dienst was bij eiseres 2. Zidarov heeft zich bij eiseres 2 gelegitimeerd met een vals Portugees paspoort op naam van Da Costa. Zidarov heeft tot slot verklaard dat eiseres 2 niet op de hoogte was van het feit dat hij de Bulgaarse in plaats van de Portugese nationaliteit heeft.
Voor zowel Stepien als voor Zidarov waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
Op 1 augustus 2005 hebben de inspecteurs E. Güney (hierna: Güney) gehoord. Güney is één van de twee eigenaren van Atlantic Holding B.V.. Deze holding is bestuurder van zowel eiseres 1 als eiseres 2.
Güney heeft verklaard dat Stepien sinds 23 september 2004 voor eiseres 2 werkte. Volgens Güney is begin 2005 contact opgenomen met het Centrum voor Werk en Inkomen (hierna: het CWI). Het CWI heeft verklaard dat voor Stepien een tewerkstellingvergunning was vereist. Deze tewerkstellingsvergunning is vervolgens aangevraagd, maar hierop is nooit beslist. Volgens Güney is Stepien op 21 juli 2005 uitgeleend aan SGB. Stepien heeft toen in Noordwijkerhout bij een, voor eiseressen, onbekende opdrachtgever gewerkt.
Güney heeft verder verklaard dat Zidarov sinds 5 juli 2004 voor eiseres 2 werkte. Zidarov was bij eiseres 2 bekend onder de naam Da Costa. Hij heeft zich met een Portugees paspoort op naam van Da Costa gelegitimeerd. Dit paspoort is gecontroleerd. Volgens Güney beschikken eiseressen niet over controlemiddelen of documentatie met betrekking tot de controle van paspoorten. Volgens Güney is Zidarov op 25 juli 2005 tewerk gesteld bij Merwede Shipyard in Hardinxveld-Giesendam.
2.2 Standpunten van partijen
Eiseressen hebben zich met betrekking tot Stepien op het standpunt gesteld dat zij hebben vertrouwd en hebben mogen vertrouwen op de informatie die zij hadden ingewonnen bij de Belastingdienst en de vreemdelingenpolitie. Deze instanties hebben aan eiseressen bevestigd dat Stepien zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken.
Bovendien heeft de overheid, volgens eiseressen, onvoldoende voorlichting gegeven over het feit dat voor Poolse werknemers een tewerkstellingsvergunning vereist was, ondanks het feit dat Polen inmiddels was toegetreden tot de EU.
Eiseressen hebben verder met betrekking tot Stepien aangevoerd dat het beleid rond de tewerkstelling van Polen na de boeteoplegging verregaand is versoepeld en inmiddels per 1 mei 2007 is teruggedraaid. Verweerder had hiermee bij de boeteoplegging rekening moeten houden.
Eiseressen hebben zich tot slot ten aanzien van Stepien op het standpunt gesteld dat zij niet opzettelijk de regels hebben overtreden. Eiseressen hebben alle premies en belastingen voldaan voor Stepien, zodat zij niet hebben geprofiteerd van het feit dat er geen tewerkstellingsvergunning was. Verweerder had ook hiermee rekening moeten houden.
Eiseressen hebben zich met betrekking tot Zidarov op het standpunt gesteld dat zij er op hebben vertrouwd en hebben mogen vertrouwen dat het door Zidarov overgelegde paspoort op naam van Da Costa echt was. Ook anderen, zoals de ABN-AMRO-bank, de Belastingdienst en de vreemdelingenpolitie, hebben het valse paspoort niet als zodanig herkend. Pas na onderzoek door een gespecialiseerde afdeling van politie, de Forensische Opsporing van de Regionale Recherche Dienst, is gebleken dat het een vals paspoort betrof. Dit kan eiseressen niet verweten worden.
Verweerder heeft volgens eiseressen gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Het is niet juist dat alle ‘schakels’ in de uitleenconstructie zijn beboet. Eiseressen zijn onevenredig hard getroffen nu zij behalve de boetes die aan henzelf zijn opgelegd, ook de boetes van SGB, Merwede Shipyard en J&F hebben moeten voldoen. Deze boetes zijn door deze bedrijven aan eiseres 1 doorberekend. Verweerder had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing dan wel met het beboeten van één van de schakels.
Eiseressen hebben zich tot slot op het standpunt gesteld dat zij ‘first offender’ waren. Verweerder had hiermee bij de boeteoplegging rekening moeten houden.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat hij terecht boetes heeft opgelegd aan eiseressen nu zij twee vreemdelingen te werk hebben gesteld zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
Dat eiseressen niet verwijtbaar zouden hebben gehandeld, door in het geval van Stepien te vertrouwen op de mededelingen van andere overheidsinstanties en in het geval van Zidarov te vertrouwen op de echtheid van het door hem overgelegde Portugese paspoort, is volgens verweerder voor de boeteoplegging niet van belang.
Verweerder heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat hetgeen door eiseressen is aangevoerd, niet van dusdanige aard is dat van de boeteoplegging had moeten worden afgezien dan wel dat de opgelegde boetes hadden moeten worden gematigd.
2.3 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, onder 1, van de Wav wordt verstaan onder werkgever, degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten te verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt het niet naleven van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav als een beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge beleidsregel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav (Stcrt. 2006, 250) (hierna: de Beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregels is gevoegd.
Op grond van de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav voor een werkgever als verzoekster gesteld op € 8.000,-- per persoon per beboetbaar feit.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Ingevolge beleidsregel 8 van de Beleidsregels kan, indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen te voorkomen, de boete voor een rechtspersoon worden gematigd tot € 4.000,-- per beboetbaar feit.
2.4 Beoordeling
De rechtbank merkt op dat de Wav een zeer ruim werkgeversbegrip kent. Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding, is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Deze opvatting vindt steun in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van onder meer 11 juli 2007 (LJN: BA9312).
De rechtbank is van oordeel dat eiseressen beboetbare feiten in de zin van artikel 18 van Pro de Wav hebben begaan door in strijd met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav twee vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten.
Het door eiseressen gestelde dat zij hadden mogen vertrouwen op de mededelingen die ten aanzien van Stepien door de Belastingdienst en de vreemdelingenpolitie zouden zijn gedaan, kan daaraan niet afdoen. Het CWI is de instantie die beslist of voor vreemdelingen al dan niet een tewerkstellingsvergunning is vereist. Het CWI heeft eiseressen ook geïnformeerd over het feit dat voor Stepien een tewerkstellingsvergunning vereist was. Het had op de weg van eiseressen gelegen om nader onderzoek te verrichten naar de stand van zaken rond de ingediende aanvraag voor de tewerkstellingsvergunning.
Ook het feit dat eiseressen financieel niet geprofiteerd zouden hebben van het feit dat voor Stepien geen tewerkstellingsvergunning was verstrekt, doet aan de overtreding van de Wav niet af.
De stelling van eiseressen dat zij door verweerder onvoldoende zijn geïnformeerd over het feit dat voor Poolse werknemers een tewerkstellingsvergunning vereist was, kan niet slagen. Ook hier geldt dat het op de weg van eiseressen had gelegen om als werkgeefsters nader onderzoek te verrichten naar de vereisten voor het te werkstellen van Poolse werknemers. Eiseressen dienen zich als ondernemers op de hoogte te houden van de voor hen relevante wet- en regelgeving.
Het betoog van eiseressen dat verweerder rekening had moeten houden met het feit dat het beleid rond Poolse werknemers sinds 1 mei 2007 is gewijzigd, treft geen doel.
Op 21 juli 2005, de datum waarop de overtreding met betrekking tot Stepien is geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist.
Het door eiseressen gestelde dat zij hadden mogen vertrouwen op de echtheid van het door Zidarov overgelegde paspoort op naam van Da Costa, faalt.
In de brochure van verweerder ‘Wat u moet weten over vreemdelingen en werk. Informatie voor werkgevers’ is een stappenplan opgenomen om te controleren of het aangeboden identiteitsdocument geldig, echt en onvervalst is. Hierbij staat onder meer als tip vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen als een loep, UV-lamp of handboeken. Bovendien wordt naar een specifieke website verwezen met informatie over het controleren van beveiligingskenmerken van authentieke identiteits- en reisdocumenten.
Güney heeft verklaard dat eiseressen niet in het bezit zijn van controlemiddelen zoals een UV-lamp of documentatie voor de controle van paspoorten. Niet gebleken is dat er enig zinvol onderzoek door eiseressen is gedaan naar de authenticiteit van het paspoort.
Met verweerder moet worden geconstateerd dat eiseressen onder deze omstandigheden niet de maximale van hen te vergen zorg hebben betracht ter voorkoming van de geconstateerde overtreding.
Ten aanzien van de hoogte van de boete en het verzoek van eiseressen tot matiging van de boetes, overweegt de rechtbank het volgende.
Eiseressen hebben voorschriften overtreden die zijn gesteld ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. De ratio van deze wetgeving is blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2003-2004, 29523, nr. 3, pag. 1) gelegen in het bestrijden van de verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland, het bestrijden van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen en het bestrijden van concurrentievervalsing binnen een sector waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. De hoogte van de aan eiseressen opgelegde boetes wordt beoordeeld met inachtneming van dit met de wet beoogde doel.
Verweerder heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt gegaan. Zoals de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in de zaak met nr. 200607461/1, gepubliceerd in AB 2007/310) kan niet worden geoordeeld dat verweerder aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld.
Matiging van de opgelegde boete is ingevolge de Beleidsregels slechts mogelijk indien
de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen te voorkomen.
Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij de maximale van hen te vergen zorg hebben betracht ter voorkoming van de overtredingen, zodat van verminderde verwijtbaarheid geen sprake is.
Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat Merwede Shipyard de aan haar opgelegde boete heeft doorbelast aan SGB en dat SGB op haar beurt die boete evenals de haar opgelegde boete heeft doorbelast aan eiseressen. Ook de aan J&F opgelegde boete is uiteindelijk door eiseressen betaald. Eiseressen hebben onweersproken gesteld dat in het belang van de bestaande zakelijke relaties met voornoemde bedrijven, die bedragen wel door hen voldaan moesten worden. Daarmee staat vast dat eiseressen een bedrag hebben betaald dat ten minste gelijk is aan het bedrag van de aan hen opgelegde boetes.
Gelet daarop is er naar het oordeel van de rechtbank, met betrekking tot de thans in geding zijnde boetes, sprake van onevenredigheid ten opzichte van de gepleegde verzuimen. Eiseressen zijn door die betalingen al afdoende bestraft en verweerder had daarin aanleiding moeten zien om bij de bestreden besluiten de boetes op nihil te stellen.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond moet worden verklaard. De rechtbank zal de bestreden besluiten vernietigen vanwege strijd met het bepaalde in artikel 3:4 van Pro de Awb.
In dit geval is er aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van de beroepen bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken.
Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand. (1 punt voor de beroepschriften van 22 juni 2007 en 20 juli 2007, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 20 februari 2008; waarde per punt € 322,--. Nu sprake is van twee samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht bestaat er aanleiding om op grond van deze samenhang de wegingsfactor 1 toe te passen.)
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt de bestreden besluiten,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres sub 1 alsmede aan eiseres sub 2 het betaalde griffierecht van € 285,-- vergoed,
veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,--, te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiseres sub 1.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, en door deze en mr. A.M.P. Meijer, griffier, ondertekend.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op 1 april 2008.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.