Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VWRO 08/1148-HOU
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
de vereniging van Eigenaren Spoorweghaven 100-170 en 174 (hierna: de vereniging), gevestigd te Rotterdam, [A], [B], [C], allen wonende te Rotterdam, verzoekers,
gemachtigde mr. drs. M.C. van Meppelen Scheppink, advocaat te Rotterdam,
en
het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord, verweerder,
Aan de gedingen heeft mede als partij deelgenomen:
1. De Dienst Jeugd, Onderwijs en Samenleven van de gemeente Rotterdam, vergunninghoudster,
2. De openbare basisschool “De pijler”.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 7 maart 2008 heeft verweerder aan de Dienst Jeugd, Onderwijs en Samenleven van de gemeente Rotterdam vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het plaatsen van 10 noodlokalen (hierna: lokalen) nabij de Spoorweghaven 175 (kadastraal RTD05, sectie Q nr. 5971) ten behoeve van twee basisscholen en naschoolse opvang voor de duur van vijf jaar, ingaande de verzenddatum van dit besluit.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben verzoekers bij brief van 14 maart 2008 bezwaar gemaakt. Voorts hebben verzoekers bij brief van dezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Verweerder heeft bij brief van 20 maart 2008 een reactie ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2008. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. Scheffer, bijgestaan door de H. Koedijk, programmaleider Fysiek van de deelgemeente Feijnoord. Vergunninghoudster heeft zich laten vertegenwoordigen door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, namens wie mr. V. Wiegman is verschenen. Namens de openbare basisschool
“De Pijler” is [D], schoolleider, verschenen.
2 Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Verzoekers voeren aan dat in strijd met de jurisprudentie terzake van de toepassing van artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) sprake is van onvoldoende concrete en objectieve gegevens waaruit blijkt dat het bij de geplande tien lokalen gaat om een tijdelijke afwijking van het bestemmingsplan en dat de betreffende lokalen na vijf jaar verwijderd zullen worden. Volgens verzoekers heeft er geen zorgvuldig onderzoek naar, en geen zorgvuldige afweging van, de in het geding zijnde belangen van omwonenden plaatsgevonden. Gelet op de belangen van omwonenden, waaronder verzoekers, kon in deze niet in redelijkheid vrijstelling worden verleend ten behoeve van de realisatie van de lokalen. Verzoekers betogen voorts dat er onvoldoende (zorgvuldig) onderzoek is gedaan naar alternatieve mogelijkheden voor realisatie van de lokalen. Verzoekers wijzen er verder op dat ook basisschool “De Wissel” gebruik gaat maken van de geplande tien lokalen en dat dit in strijd is met privaatrechtelijke afspraken die eerder tussen verzoekers en de voor de basisschool verantwoordelijke Stichting PCPO zijn gemaakt, zodat ook privaatrechtelijke belemmeringen aan het verlenen van vrijstelling op grond van artikel 17 van de WRO in de weg staan.
Verweerder voert aan dat de huidige plek van de (nood)lokalen van “De (kleine) Pijler” een erg ongelukkige is, gelet op de nabijheid van de Laan op Zuid en de daarmee gepaard gaande overlast en onveiligheid. Verweerder stelt dan ook dat deze locatie niet kan worden gehandhaafd en dat dit standpunt ook wordt onderschreven door de wethouder Geluk van onderwijs. Verweerder wijst er voorts op dat in overleg met de gemeente, deelgemeente, de betrokken scholen en de ouders gezocht is naar alternatieve locaties en dat de onderhavige locatie het meest acceptabel word geacht. Verweerder wijst er verder op dat er een nieuw bestemmingsplan “Parkstad I” in voorbereiding is en dat in dat plan wordt voorzien in de bouw van twee scholen waarvan één zal worden gesitueerd in het groen van de Spoorweghaven en dat deze scholen op termijn de lokalen zullen vervangen. Volgens verweerder wordt alles op alles gezet om de nieuwe scholen in 2012 in gebruik te nemen. Verweerder erkent dat op basis van het ontwerp-bestemmingsplan niet hard te maken is dat er over vijf jaar twee nieuwe scholen zullen staan, maar dat in het bestreden besluit een handhavingstermijn (lees: instandhoudingstermijn) van vijf jaar wordt genoemd. Voorts acht verweerder van belang dat wethouder Geluk in zijn brief van 27 maart jl. onvoorwaardelijk en uitdrukkelijk heeft toegezegd dat de lokalen over vijf jaar, derhalve op 7 maart 2012, weggehaald zullen worden. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 23 januari 2008, nr. 2007032771 (te vinden via www.raadvanstate.nl) voert verweerder aan dat de Afdeling aan een dergelijke toezegging veel waarde hecht en dat het voor zich spreekt dat een schriftelijke toezegging van een wethouder door de gemeente wordt nagekomen. Verweerder wijst er verder op dat de lokalen en fundering binnen uiterlijk drie weken weer verwijderd kunnen worden. Ten slotte betoogt verweerder – kort samengevat – dat hij, gelet op de bestaande en af te wegen belangen, in redelijkheid de vrijstelling heeft kunnen verlenen.
Vergunninghoudster heeft zich – kort samengevat – aangesloten bij het standpunt van verweerder. Daarnaast heeft zij opgemerkt dat in de brief van de wethouders per abuis “uiterlijk” 5 jaar na afgifte van de bouwvergunning staat vermeld. Dit had volgens vergunninghoudster 5 jaar na de feitelijke inbreuk moeten zijn.
De heer Reitsma voert namens de basisschool “De Pijler” aan dat niet alleen zijn school, maar ook de basisschool “De Wissel” en de Montesorri basisschool “De Clipper” uit hun voegen groeien. Naar zijn stellen is de huidige locatie aan de Laan op Zuid niet geschikt en verdienen de kinderen, juffen en meesters allemaal een fatsoenlijke plek, waar ze geen last hebben van de herrie en het verkeer, waar ze kunnen gymen en spelen in de zandbak en waarvan ook de ouders vinden dat zij hun kind gerust en veilig kunnen achterlaten.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Het bouwplan voorziet blijkens de aanvraag en het bestreden besluit in de oprichting van 10 lokalen bestemd voor de basisscholen “De Pijler” en de “De Wissel” en voor buitenschoolse opvang. De ter zitting gedane mededeling van een der partijen dat wordt voorzien in 11 lokalen (8 voor les, 2 voor buitenschoolse opvang en 1 speellokaal), berust dan ook op een kennelijke vergissing. De lokalen worden in twee verdiepingen opgetrokken en zijn zo’n vijftien meter breed, 6,88 meter hoog en 40 meter lang.
Ontvankelijkheid
Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ingevolge het derde lid van deze bepaling worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene belangen en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de vereniging blijkens artikel 30 derde lid, van de splitsingsreglement zich ten doel stelt het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de eigenaars. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 23 augustus 2006, nr. 200507730/1, AB 2006, 305 en uitspraak van 21 maart 2007, nr. 200604913/1, te vinden via www.raadvanstate.nl) komt een belangenorganisatie, zoals een vereniging van eigenaren, die voor het belang van haar leden opkomt, daarmee op voor een collectief belang, tenzij het tegendeel blijkt. Aldus bezien zou, gelet op het belang dat de vereniging volgens op haar statutaire doelstelling in het bijzonder beoogd te behartigen, en gelet op de gevolgen die het bouwplan voor de woonomgeving van haar leden kan hebben, moeten worden geoordeeld dat het belang van de vereniging rechtstreeks bij het besluit van 7 maart 2008 is betrokken. Ter zitting is van de zijde van verweerder opgemerkt, hetgeen de voorzieningenrechter zelf ook al had onderkend, dat in het onderhavige geval niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat hier sprake is van het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de leden, nu de openbare basisschool “De Wissel” ook lid is van de vereniging en het onderhavige bouwplan mede voorziet in de noodopvang van deze school. In deze is in zoverre dan ook sprake van tegengestelde belangen, zelfs indien een (volstrekte) meerderheid van de leden achter het bestuur ingestelde bezwaar en verzoek staat of zal gaan staan. Gelet op het voorgaande zal het bezwaar van de vereniging dan ook naar verwachting niet-ontvankelijk worden verklaard. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding om het verzoek, voor zover ingediend door de vereniging, niet-ontvankelijk te verklaren.
De andere verzoekers, alle leden van de vereniging, zijn belanghebbenden nu zij zicht hebben op en/of nabij de geplande bouwlocatie wonen alsmede vanwege het feit dat de het bouwplan, gelet op het beoogde gebruik, een zekere uitstraling heeft op de naaste omgeving.
Inhoudelijk
Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met de ter plaatse geldende bestemming en dat realisatie van het bouwplan slechts mogelijk is na verlenen van (buitenplanse) vrijstelling.
Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de WRO, voor zover thans van belang, kunnen burgemeester en wethouders met het oog op een voor een bepaalde termijn voorgenomen afwijking van een bestemmingsplan voor die termijn vrijstelling verlenen van dat plan. De termijn kan, ook na mogelijke verlenging, ten hoogste vijf jaren belopen.
Ingevolge artikel 19 van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (hierna: BRO) wordt vrijstelling, als bedoeld in artikel 17 van de wet slechts verleend, indien aannemelijk is dat het beoogde bouwwerk, werk, geen bouwwerk zijnde, of werkzaamheid, dan wel gebruik niet langer dan vijf jaren in stand zal blijven respectievelijk voortduren.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet, wordt in een bouwvergunning voor een bouwwerk ten aanzien waarvan artikel 17 van de WRO wordt toegepast een termijn gesteld, na het verstrijken waarvan het bouwwerk niet langer in stand mag worden gehouden. Ingevolge het vierde lid is, in het geval bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, de termijn gelijk aan die, waarvoor de vrijstelling, bedoeld in artikel 17 van de WRO is verleend.
De voorzieningenrechter overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 22 december 2006, nr. 200505171/1, uit het samenstel van voormelde wettelijke bepalingen volgt dat de termijn van vijf jaar aanvangt op de datum waarop de met het bestemmingsplan strijdige bouw of het daarmee strijdige gebruik een aanvang neemt. Nu in het bestreden besluit een instandhoudingstermijn wordt genoemd van vijf jaar en tevens is aangegeven dat deze ingaat vanaf de datum van de verzending van het bestreden besluit, bestaat er in zekere zin onduidelijkheid en rechtsonzekerheid over de instandhoudingstermijn, tenzij verweerder gehouden kan worden aan zijn toezegging dat het bouwwerk uiterlijk op 7 maart 2012 zal worden verwijderd. Zo bezien is, zolang niet met het bestemmingsplan strijdige bouw wordt begonnen, een instandhoudingstermijn verleend voor een kortere duur dan vijf jaar. Verweerder zal in bezwaar dienen te bezien of het bestreden besluit in overeenstemming kan worden gebracht met de hiervoor vermelde jurisprudentie dan wel dat het verbod van reformatio in peius zich verzet tegen het wijzigen van de instandshoudingstermijn, in die zin dat de einddatum na de toegezegde uiterste datum van 7 maar 2012 zou komen te liggen, zij het dat dan daarna nog een kleine verlenging mogelijk zou zijn tot de wettelijk toegestane maximale termijn van vijf jaar.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat ook volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling de omstandigheid dat de vrijstelling voor maximaal vijf jaar is verleend op zichzelf bezien onvoldoende grond biedt voor het oordeel dat sprake is van een tijdelijke bouwwerk. Ten einde het tijdelijke karakter te kunnen aannemen dienen concrete, objectieve gegevens voorhanden te zijn. Bij het ontbreken daarvan is toepassing van artikel 17 van de WRO niet mogelijk.
In de zienswijzenrapportage van 9 januari 2008 van dienst Stedebouw en Volkshuisvesting, die aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, wordt de tijdelijkheid gebaseerd op de aanname dat in 2010 met de nieuwbouw van twee scholen zal worden begonnen. Gesteld wordt verder dat deze nieuwbouw in 2012 zal zijn afgerond. Voorts wordt aangegeven dat de nieuwe scholen onderdeel uitmaken van het plan Parkstad, een groot woningbouwprogramma, dat in het huidige park van de Spoorweghaven zal worden uitgevoerd. Ook wordt aangegeven dat de grond voor de nieuwbouw al in dit programma is opgenomen. Ten slotte wordt vermeld dat voor de grond van de lokalen een tijdelijk huurcontract zal worden afgesloten.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de hand van de stukken, waaronder de stukken die ter zitting zijn overgelegd en de informatie die de voorzieningenrechter zelf op de website van de gemeente (www.bds.rotterdam.nl) heeft aangetroffen, vaststaat dan wel voldoende aannemelijk is dat het gebied bekend onder de naam Spoorweghaven, waarin het bouwplan is gesitueerd, mede bestemd zal worden voor een of meerdere scholen. Voldoende aannemelijk is dan ook dat met het onderhavige tijdelijk bouwwerk niet (verkapt) wordt voorzien in een permanente ter plaatse aanwezige schoolvoorziening. Resteert de vraag of voldoende aannemelijk is dat de instandhoudingstermijn van vijf jaar niet zal worden overschreden.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekers, gelet op grond van het gestelde in het bestreden besluit en de hiervoor vermelde zienswijzenrapportage, terecht betogen dat onvoldoende concrete, objectieve gegevens voorhanden zijn dat de termijn van vijf jaar niet wordt overschreden. Bij de onderhavige beoordeling kan evenwel niet voorbij worden gegaan aan hetgeen verweerder en vergunninghouder na het bestreden besluit omtrent de tijdelijkheid naar voren hebben gebracht, nu verweerder bij het nemen van de beslissing op bezwaar dit, terecht door verzoekers aan de orde gestelde gebrek, kan herstellen. In dat verband wordt het volgende overwogen.
Ten aanzien van het beroep van verweerder en vergunninghoudster op de brief van de wethouder van 27 maart jl. en de hierboven aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2008 overweegt de voorzieningenrechter dat in die zaak de vrijstelling en bouwvergunning was verleend door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam en dat de toezegging ook door datzelfde college was gedaan. In het onderhavige geval is de vrijstelling en bouwvergunning echter verleend door het dagelijks bestuur van de deelgemeente en is slechts een schriftelijke toezegging voorhanden van een wethouder. Dat de gemachtigde van het college van burgemeester en wethouders ter zitting namens het college deze toezegging heeft bekrachtigd, leidt dan ook niet tot een, in dit opzicht, identieke situatie. In bezwaar kan en zal dit, voor zover noodzakelijk, naar verwachting van de voorzieningenrechter (kunnen) worden hersteld.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat verweerder – zoals ter zitting gesteld – naar verwachting in bezwaar alsnog zal komen met een (concept-) overeenkomst ten aanzien van de verhuur van de gronden en lokalen voor de in het bestreden besluit vermelde duur. Hoewel overeenkomsten met instemming van contractpartijen kunnen worden gewijzigd en daarmee verlengd, kan dit, mede bezien in samenhang met andere feiten, op zich een objectief bewijs opleveren dat de tijdelijkheid is gewaarborgd. Zeker als in die overeenkomst eenduidig wordt opgenomen dat verlenging van de huur(overeenkomst) van de onderhavige gronden en lokalen uitgesloten is. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat die overeenkomst(en) er komen.
In bezwaar zal verweerder wellicht ook nader kunnen onderbouwen dat realisatie van een of meer scholen vóór afloop van de instandhoudingstermijn aannemelijk is dan wel dat een andere oplossing en/of locatie voorhanden zal zijn, indien de gestelde planning van de school niet wordt gehaald. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter er thans niet van overtuigd dat de bouw van een van de scholen voor de gestelde termijn zal zijn voltooid. In dat verband wordt overwogen dat slechts nog sprake is van een (voor)ontwerpbestemmingsplan. Vaststelling van dit plan op korte termijn ligt niet in de rede.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de in de zienswijzenrapportage vermelde planning zich evenmin verhoudt met het overlegdocument ten behoeve van de gemeenteraad en commissie van 11 oktober 2007 dat te vinden is op de website van de gemeente (www.bsd.rotterdam.nl) met betrekking tot een aantal grote projecten in de gemeente. Zo wordt in dat document bij project 15, het project Parkstad, o.a. vermeld dat de start van de bouw aan de overzijde van de Laan op Zuid (doorzetting van stadstuinen) minimaal 3 jaar na de start van de bouw op het spooremplacement volgt. In het document wordt verder aangegeven dat het de planning is dat de bouw 1ste fase van het spooremplacement in het voorjaar 2009 kan starten. Uitgaande van dit document is dus de planning van de start van de bouw op het Spoorweghaven niet voor voorjaar 2012 te verwachten.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat ter zitting geopperde mogelijkheid van het verlenen van vrijstelling op grond van artikel 19 van de WRO binnen de instandhoudingstermijn weliswaar een niet uit te sluiten mogelijkheid is, maar wel zolang in elk geval niet duidelijk is waar binnen het betreffende plangebied de nieuwe school precies zal zijn voorzien. Uit het verhandelde ter zitting volgt dat de exacte locatie(s) nog niet bekend is (zijn).
Gelet op de bovenstaande zal verweerder naar verwachting de tijdelijkheid niet, althans niet hoofdzakelijk, op het ontwerpbestemmingsplan en/of het nemen van een vrijstellingsbesluit kunnen baseren. De onderbouwing van de tijdelijkheid zal dan gebaseerd moeten worden op andere feiten en omstandigheden. In dat verband is van belang dat thans niet duidelijk is wat er na vijf jaar gebeurt, indien er dan nog steeds een tekort aan schoollokalen is in het betreffende gebied. Ter zitting is slechts gesteld dat over vijf jaar gezocht zal worden naar een andere locatie en/of oplossing, maar is niet concreet aangegeven waar een toekomstige tijdelijke locatie is voorzien of waaruit de oplossing dan zal bestaan. Verweerder zal dat in bezwaar alsnog moeten en naar verwachting ook kunnen doen.
Ten aanzien van de belangenafweging volstaat de voorzieningenrechter met de overweging dat verweerder ter zitting op overtuigende wijze heeft aangegeven waarom, gelet op de bestaande en af te wegen belangen, gekozen is voor de onderhavige locatie. Ook overigens heeft de voorzieningenrechter geen reden om aan te nemen dat verweerder de belangen van verzoekers zwaarder dient te wegen dan de daartegenover staande belangen. Naar verwachting zal verweerder dan ook aan de bezwaren die betrekken hebben op de belangenafweging kunnen voorbijgaan, in die zin dat op zorgvuldige wijze nader wordt gemotiveerd waarom het verlenen van vrijstelling ten behoeve van het bouwplan prevaleert boven de overige belangen.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting, onder aanvulling en verbetering van de gronden c.q. de motivering, in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek, voor zover ingediend door de overige verzoekers, dient dan ook te worden afgewezen.
De voorzieningenrechter overweegt verder er dat in het onderhavige geval, hoewel het verzoek deels niet-ontvankelijk zal worden verklaard en deels zal worden afgewezen, reden bestaat tot het toekennen van een proceskostenveroordeling en het laten vergoeden van het betaalde griffierecht. Uit het bovenstaande volgt immers dat verzoekers terecht hebben aangevoerd dat het bestreden besluit op diverse onderdelen gebrekkig is gemotiveerd. Verder staat vast dat verweerder niet met de bouwwerkzaamheden heeft willen wachten totdat op het bezwaar van verzoekers zou zijn beslist. Eerst ter zitting hebben verweerder en vergunninghoudster een steekhoudende onderbouwing geleverd voor de tijdelijkheid van de instandhoudingstermijn van de lokalen. Onder deze specifieke omstandigheden acht de voorzieningenrechter het niet toekennen van proceskosten en het niet vergoeden van het griffierecht onredelijk.
De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekers betaalde griffierecht van € 288,--, door de gemeente Rotterdam wordt vergoed.
De voorzieningenrechter ziet daarom ook aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
verklaart het verzoek, voor zover ingediend door de vereniging, niet-ontvankelijk,
wijst het verzoek, voor zover ingediend door de overige verzoekers, af,
bepaalt dat de gemeente Rotterdam aan verzoekers het betaalde griffierecht van € 288,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-- en wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekers moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. E.R. Houweling, voorzieningenrechter, en door deze en mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier, ondertekend.
De griffier: e voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2008.
Afschrift verzonden op: