Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 268132/HA ZA 06-2452
Uitspraak: 5 maart 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van de plaats van vestiging BMH INTERNATIONAL S.Á.R.L.,
gevestigd te Grevenmacher, Luxemburg,
eiseres,
procureur mr P.H.C.M van Swaaij,
advocaat mr J.J.M.C. Huppertz te Maastricht,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEVI INTERNATIONAAL EXPEDITIEBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur en advocaat mr T.A. Vermeulen.
Partijen worden hierna aangeduid als "BMH" respectievelijk "Mevi".
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 22 augustus 2006 en de door BMH overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 13 december 2006, waarbij een comparitie van
partijenis gelast;
- brief d.d. 11 mei 2007 namens mr Huppertz met drie producties;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 15 mei 2007;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek;
- akte van depot van door BMH ter griffie gedeponeerde stukken met de daarin bedoelde
originele producties en de bijbehorende akte van BMH;
- antwoordakte van Mevi.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
In de periode van juli tot en met december 2004 heeft BMH aan Timbali Comercio Internacional LDA, gevestigd in Funchal, Portugal (hierna: Timbali) een aantal malen zendingen mobiele telefoons verkocht. Op verzoek van Timbali vond de levering plaats bij Mevi in Rotterdam.
2.2
Mevi is onder meer douane-expediteur. Zij heeft een bedrijfsterrein met loods in Rotterdam met een douane-entrepot. Aldaar houdt Mevi zich onder meer bezig met de opslag en overslag van goederen. Mevi beschikt over een derdengeldenrekening (Stichting Beheer Derdengelden Mevi).
3. De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Mevi te veroordelen om aan BMH te betalen € 68.532,- en € 2.779,24, met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft BMH aan de vordering - kort en zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
Mevi heeft in december 2004 drie zendingen telefoons onder zich gekregen van BMH die door deze waren verkocht aan Timbali. Daarvoor gold de instructie van BMH aan Mevi dat de telefoons pas aan Timbali mochten worden vrijgegeven na betaling door Timbali op de derdengeldenrekening van Mevi, waarna de ontvangen bedragen moesten worden doorbetaald aan BMH.
3.2
Mevi heeft de telefoons in strijd met de instructies uitgeleverd zonder voorafgaande betaling door Timbali. Daardoor is Mevi toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens BMH.
Subsidiair heeft Mevi onrechtmatig gehandeld.
3.3
Omdat de betreffende drie facturen merendeels onbetaald zijn gebleven, heeft BMH een schade geleden van € 68.532,-, te vermeerderen met rente. Daarnaast heeft BMH aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.779,24.
4. Het verweer
Het verweer strekt - na intrekking van het onbevoegdheidsverweer - tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van BMH in de kosten van het geding.
Mevi heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
4.1
Van tekortkomingen zijdens Mevi is geen sprake. De drie facturen hebben betrekking op zendingen die rechtstreeks door BMH aan Timbali zijn geleverd. Mevi heeft deze nimmer voor BMH in opslag gehad, noch heeft zij daarmee enige bemoeienis gehad. Mevi heeft deze dus niet uitgeleverd en BMH heeft daaromtrent ook geen instructies aan Mevi gegeven.
Evenmin is sprake van onrechtmatig handelen.
4.2
Indien mocht worden geoordeeld dat tussen BMH en Mevi een overeenkomst tot stand is gekomen, dan zijn daarop de Nederlandse Opslagvoorwaarden van de Fenex van toepassing. Daarin is bepaald dat de aansprakelijkheid van het opslagbedrijf in alle gevallen is beperkt tot 2 SDR per kilogram beschadigd of verloren gegaan brutogewicht.
5. De beoordeling
5.1
Het beroep op onbevoegdheid van de rechtbank wegens een arbitraal beding is door Mevi ingetrokken. De aanvankelijk gedane betwisting dat BMH een bestaande rechtspersoon is, heeft Mevi na overlegging van een uittreksel uit het handelsregister van Luxemburg niet herhaald. Kennelijk wordt dit verweer niet gehandhaafd.
5.2
De gestelde contractuele verhouding tussen BMH en Mevi wordt - afgezien van een rechtskeuze waaromtrent niets is gesteld - beheerst door Nederlands recht, nu Mevi in die verhouding de karakteristieke prestatie diende te leveren. De gestelde onrechtmatige daad wordt gesitueerd in Nederland, zodat ook daarop Nederlands recht van toepassing is.
5.3
Het geschil betreft drie zendingen telefoons die in december 2004 door BMH op het terrein van Mevi zijn afgegeven. Daaromtrent zijn enkele stukken overgelegd:
1.a. Purchase order van Timbali aan BMH; daarop stond dat moest worden afgeleverd aan Mevi in Rotterdam en "Payement will be effected by MEVI BV in the Netherlands as a Third Party Payment, therefore kindly deliver the goods on hold to Mevi warehouse."
b. Rechnung 3304 en Lieferschein 6304, beide d.d. 2 december 2004, van BMH aan Timbali. Op deze stukken is met pen geschreven "Note: Goods "on hold" until written release !". Onder deze "Note" staat op deze stukken een handtekening of paraaf met pen en een bedrijfsstempel van Mevi;
c. bankafschrift, waaruit blijkt dat vanaf de derdengeldenrekening van Mevi
€ 25.800,- is overgemaakt naar de rekening van BMH terzake van factuur 3304;
2.a Purchase order van Timbali aan BMH met dezelfde vermeldingen als onder 1a;
b. Rechnung 3314 en Lieferschein 6314, beide d.d. 10 december 2004, van BMH aan Timbali. Op deze stukken staat eveneens geschreven "Note: Goods "on hold" until written release !" en deze zijn eveneens onder de "Note" voorzien van handtekening of paraaf en stempel van Mevi;
3.a. Rechnung 3325 en Lieferschein 6325, beide d.d. 22 december 2004, van BMH aan Timbali. Op deze stukken staat weer geschreven "Note: Goods "on hold" until written release !" en daaronder is weer een handtekening of paraaf en het stempel van Mevi geplaatst; tevens komen daarop enige aantekeningen voor, waaruit blijkt dat een deel van de betreffende zending niet is afgeleverd doch terug is gegaan naar BMH;
b. Gutschrift d.d. 26 januari 2005 van BMH aan Timbali, waarin een deel van de zending wordt gecrediteerd;
c. twee bankstukken.
5.4
BMH stelt omtrent deze drie zendingen - samengevat - het navolgende.
De goederen - die door BMH werden geleverd onder eigendomsvoorbehoud tot volledig was betaald - werden op verzoek van Timbali aangeleverd bij Mevi en zijn in haar loods gelost. Mevi nam deze namens Timbali in ontvangst. BMH had mondeling met Mevi afgesproken dat deze veilig zouden worden opgeslagen en dat deze pas mochten worden uitgeleverd aan Timbali na betaling door Timbali of nadat betaling aan BMH via de derdengeldenrekening was veiliggesteld. Dit is bevestigd door de "Note" die telkens op de Rechnung en de Lieferschein stond, welke stukken door Mevi voor ontvangst zijn afgetekend en zijn voorzien van haar stempel. De opslag geschiedde op verzoek van Timbali, maar Mevi hield de goederen voor BMH totdat deze - na betaling - mochten worden uitgeleverd.
De instructie niet uit te leveren totdat was betaald moet worden gezien als een feitelijke instructie, als een overeenkomst sui generis en niet als een opdracht zoals bedoeld in
art. 7:400 BW. Er was aanvankelijk ook geen bewaarneming; er werd niet bewaard voor rekening en risico van BMH; pas toen de opschortende voorwaarde dat Mevi niet betaalde aan BMH intrad, was tussen BMH en Mevi sprake van bewaarneming als bedoeld in
art. 7:600 BW. Door uit te leveren zonder dat was betaald en door de niet-betaalde goederen niet aan BMH terug te geven schoot Mevi toerekenbaar tekort. Het schenden van de instructie is tevens een schending van het eigendomsrecht van BMH en daarmee een onrechtmatige daad.
5.5
Mevi voert met betrekking tot deze drie zendingen - in het kort - het volgende aan.
Mevi heeft daarover geen enkele afspraak gemaakt met BMH en BMH heeft ook geen instructies aan Mevi gegeven. De goederen zijn, op twee gevallen in november 2004 na, niet bij Mevi in de loods of daarbuiten opgeslagen en daartoe was ook geen opdracht gegeven. De goederen zijn slechts op het terrein van Mevi, buiten de loods, overgeladen vanuit een voertuig van BMH in een voertuig van Timbali. Van uitlevering door Mevi van door haar voor BMH gehouden goederen was geen sprake. Mevi heeft alleen op verzoek van Timbali haar buitenterrein ter beschikking gesteld voor de levering door BMH aan Timbali. In enkele gevallen heeft een medewerker van Mevi op verzoek van de chauffeur de dozen nageteld. Dat geschiedde kosteloos. Betwist wordt dat de paraaf en het bedrijfsstempel van Mevi door mensen van Mevi op de Rechnung en Lieferschein zijn geplaatst. Deze stukken zijn niet door Mevi voor ontvangst getekend. In ieder geval stond er geen "Note" op. De zendingen van Rechnung 3304 en 3314 zijn nimmer bij Mevi afgeleverd. Van de zending van Rechnung 3325 zijn slechts 10 telefoons afgeleverd. Op verzoek van Timbali heeft Mevi deze even voor Timbali bewaard.
5.6
Voorafgaande aan de drie zendingen van december 2004 waren in de periode vanaf juli 2004 diverse andere zendingen afgeleverd bij Mevi. Ook daarvan zijn stukken overgelegd: purchase order, Rechnung, Lieferschein. Op de Rechnung en de Lieferschein staat steeds een handtekening of paraaf en het stempel van Mevi. Bij de eerste vier leveranties (5 en 20 augustus en 7 [3250] september 2004) staat geen "Note" op die stukken geschreven. Op een tweede Rechnung [3251] en Lieferschein [6251] van 7 september staat wél een "Note"; op de Lieferschein van 13 september 2004 staat geschreven "Herewith we keep the goods "on hold" on your behalf, awaiting at your further structions." met daarnaast een handtekening en het stempel (op de Rechnung 3256 staat geen "Note". Bij de leveranties daarna (30 september, 6, 14 en 21 oktober, 3, 11 en 30 november 2004) staat die "Note" steeds op Rechnung en Lieferschein, boven de handtekening en het stempel. Alleen op de Rechnung en Lieferschein van 25 november 2004 ontbreekt deze "Note".
Op de purchase order staat telkens vermeld dat betaling zal worden uitgevoerd door Mevi. Vanaf de leverantie van 6/7 oktober 2004 is op de purchase order tevens vermeld:"kindly deliver the goods on hold to Mevi warehouse."
Overgelegd zijn tevens bankafschriften betreffende deze leveranties. Daaruit valt op te maken dat de betaling van de leveranties aan BMH telkens plaatsvond vanaf de derdengeldenrekening van Mevi. Betaling vond in veel gevallen plaats in gedeelten en
- volgens de vermelde datum - steeds na de datum van de betreffende Rechnung en Lieferschein.
Naar zeggen van Mevi verrichtte zij deze betalingen telkens volgens instructies van Timbali, die destijds aanzienlijke bedragen op de derdengeldenrekening van Mevi had staan.
5.7
Volgens Mevi hebben slechts bij twee van die voorafgaande leveranties de goederen op verzoek van BMH enkele dagen in de loods van Mevi gestaan; dat was in november 2004 (facturen 3289 en 3298) en alleen in het eerste geval heeft BMH Mevi geïnstrueerd de goederen pas aan Timbali vrij te geven nadat was betaald; dat is toen aan BMH bevestigd en Mevi heeft dienovereenkomstig gehandeld.
5.8
Overgelegd is een kopie van een verklaring van Wolfgang Punert, vroeger als chauffeur werkzaam voor BMH. Deze verklaart - in het kort - dat hij in 2004 diverse malen met zendingen telefoons van BMH naar Mevi is gereden. Daar reed hij de wagen achteruit tot voorin de loods, waar de zending werd uitgeladen en door iemand van Mevi werd gecontroleerd. De zending werd in de loods op een pallet geplaatst. Vervolgens ging Punert naar het kantoor van Mevi met de Lieferschein en de Rechnung, die door Mevi werden afgetekend voor ontvangst. Op die stukken stond steeds dat de goederen niet mochten worden uitgeleverd zonder voorafgaande betaling. Hij heeft nimmer goederen op het parkeerterrein van Mevi overgeladen in een wagen van Timbali.
5.9
Overgelegd is tevens een kopie van een verklaring van [X], die in 2004 als hulpchauffeur van BMH drie of viermaal zendingen telefoons naar Mevi zegt te hebben vervoerd. Hij verklaart dat hij de zendingen vanuit het voertuig van BMH op een pallet in de loods van Mevi heeft uitgeladen, terwijl ze werden geteld en gecontroleerd door iemand van Mevi. Daarna gingen ze naar het kantoor van Mevi, waar de Rechnung en Lieferschein werden ondertekend en afgestempeld door [directeur Mevi] [directeur van Mevi]. Op deze stukken stond telkens de "Note" vermeld.
5.1
Op de comparitie van partijen heeft [directeur Mevi] onder meer verklaard dat hij van de parafen op de afleverbonnen alleen zijn eigen paraaf herkent, de overige parafen niet. Het stempel is weliswaar herkenbaar, maar hij heeft de stempels niet gezet en weet ook niet wie deze wel heeft gezet. Het is mogelijk dat hij getekend heeft; hij heeft dat een aantal keer gedaan toen hij de goederen zelf geteld had. Hij stempelt echter nooit zelf. Daar heeft Mevi een douaneafdeling voor. Het op de stukken geplaatste stempel heeft een verschuifbaar pijltje, waarvan de stand op deze stukken aangeeft dat er gestempeld is in maart.
5.11
Op drie (fax)brieven, overgelegd als productie 8 bij dagvaarding, staat een handtekening die wordt erkend als die van [directeur Mevi].
5.12
BMH heeft van alle leveranties - de drie uit december 2004 en die uit de periode daarvoor - de originele Rechnung en Lieferschein ter griffie gedeponeerd.
Bij beschouwing daarvan komt het de rechtbank voor dat alle handtekeningen of parafen en ook alle "Notes" daarop met de pen zijn geplaats (in één geval is afgetekend met potlood) en dat het niet gaat om gefotokopieerd schrift. Ook het blauwe bedrijfsstempel van Mevi lijkt origineel en niet (valselijk daarop) gekopieerd; de verschillende stempelafdrukken vertonen ook kleine verschillen. Op alle stempelafdrukken staat de pijl in dezelfde stand.
5.13
De handtekeningen van [directeur Mevi] op de brieven van productie 8 vertonen gelijkenis met de handtekening op de Rechnung en Lieferschein van 5 en 20 (+ Gutschrift van 24) augustus, 7 september (2x), 13 en 30 september, 30 november en 22 december 2004.
De handtekeningen of parafen op de Rechnung en Lieferschein van 6, 14 en 21 oktober, 3 en 25 november en 2 december 2004 vertonen onderling gelijkenis. Hetzelfde geldt voor de handtekeningen of parafen op de Rechnung en Lieferschein van 11 november en 10 december 2004.
5.14
De ondertekening van deze stukken waarop BMH zich beroept wordt - naar de rechtbank begrijpt - door Mevi stellig ontkend, in elk geval voor zover het niet gaat om de handtekening van [directeur Mevi] en voor zover het gaat om het bij de ondertekening op het stuk voorkomen van de "Note". De bewijslast van die ondertekening rust op BMH.
Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden - in onderling verband bezien - acht de rechtbank tot op tegenbewijs bewezen dat alle handtekeningen of parafen en alle bedrijfsstempels op de overgelegde exemplaren van Rechnung en Lieferschein zijn geplaatst door [directeur Mevi] of door medewerkers van Mevi en wel telkens ten tijde van de aflevering van de betreffende zendingen bij Mevi en voorts dat daarop toen ook al de "Note" voorkwam die op de betreffende stukken staat geschreven. Mevi zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Wellicht zal een deskundigenonderzoek moeten plaatsvinden. In het navolgende wordt veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat dit bewijs niet wordt geleverd.
5.15
Uit het voorgaande volgt dat tot op dit tegenbewijs ervan moet worden uitgegaan dat Mevi telkens de betreffende, op de stukken omschreven zendingen van BMH in ontvangst heeft genomen, met de "Note" van BMH:"Goods "on hold" until written release". Ten aanzien van de zending van 22 december 2004 geldt echter dat niet alle goederen zijn afgeleverd (zie hierna).
5.16
Bij de "Note" op Rechnung en Lieferschein ging het klaarblijkelijk om een instructie van BMH gericht aan Mevi. Door het (zonder meer) ondertekenen daarvan, gaf Mevi te kennen dat zij deze instructie aanvaardde. In elk geval mocht BMH dat in redelijkheid aannemen.
Hoewel de tekst van de "Note" niet bijzonder duidelijk is, blijkt daaruit dat de betreffende goederen pas mochten worden vrijgegeven na toestemming daartoe van BMH.
Naar de eigen stellingen van Mevi wordt door opdrachtgevers vaak bepaald dat de bij Mevi opgeslagen goederen of een deel daarvan pas kunnen worden vrijgesteld aan een koper nadat deze heeft betaald, al dan niet door middel van de derdengeldenrekening. Op grond daarvan kan worden aangenomen dat de betekenis van de instructie in de "Note" voor Mevi duidelijk was: dat de goederen door haar pas aan Timbali mochten worden vrijgegeven na betaling door Timbali of nadat betaling aan BMH uit een depot van Timbali op de derdengeldenrekening verzekerd was. Mevi heeft deze uitleg ook niet betwist.
Uit de stukken van de leveranties in de periode vóór december 2004 blijkt dat de door Mevi in ontvangst genomen en aan Timbali verkochte goederen ook telkens vanaf de derdengeldenrekening van Mevi aan BMH werden betaald, kennelijk ingevolge opdracht van Timbali en omdat op die rekening voldoende fondsen van Timbali stonden.
Eén en ander is in overeenstemming met de vermeldingen op de purchase orders van Timbali.
5.17
Aan het aannemen van de hiervoor bedoelde, uit de "Note" voortvloeiende verplichting van Mevi staat niet in de weg dat de goederen niet door Mevi zouden zijn opgeslagen (al dan niet in het douane-entrepot) voor rekening en risico van BMH, noch dat tegenover deze verplichting aan BMH niets in rekening werd gebracht.
Evenmin is van belang hoe lang de goederen op het terrein van Mevi verbleven. De rechtbank leidt vooralsnog uit het vorenstaande af dat de lezing van Mevi onjuist is, dat de diverse zendingen alleen op haar terrein buiten de loods werden overgeladen van een voertuig van BMH in een voertuig van Timbali en dat Mevi daarmee geen enkele bemoeienis had, afgezien van het effectueren van betalingen overeenkomstig de instructies van Timbali. Doch zelfs indien de goederen meteen in een voertuig van Timbali zouden zijn geladen, zet dit de bedoelde verplichting van Mevi niet opzij.
5.18
Uit de faxbrieven van Mevi aan BMH d.d. 12 en 26 november 2004 (bij productie 8 van BMH) volgt niet dat Mevi in alle gevallen dat zij goederen van BMH ontving een bevestiging daarvan stuurde. Evenmin volgt uit de brief d.d. 12 november 2004 dat Mevi steeds als zij goederen van BMH ontving met de instructie dat deze pas mochten worden vrijgegeven na betaling, daarvan aan BMH een bevestiging stuurde.Deze twee brieven gingen over het verzekerd houden van de twee zendingen in november 2004 die blijkbaar wat langer bij Mevi zijn geweest. Kennelijk had BMH in die gevallen - bij uitzondering - om verzekering gevraagd. De aangekondigde premie is overigens niet aan BMH in rekening gebracht.
5.19
Vaststaat dat BMH voor de drie zendingen in december 2004 niet of niet volledig is betaald. De afgeleverde telefoons zijn evenmin aan BMH geretourneerd.
Daaruit kan worden afgeleid dat Mevi de goederen aan Timbali heeft vrijgegeven zonder dat zij de door Timbali verschuldigde koopprijs vanaf haar derdengeldenrekening aan BMH heeft betaald, zoals daarvoor steeds gebeurde. Dit moet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van Mevi bij het uitvoeren van de door haar aanvaarde instructies van BMH. De schade die daarvan het gevolg was dient door Mevi aan BMH te worden vergoed. Deze schade kan worden gesteld op de onbetaald gelaten factuurbedragen.
5.2
Ten aanzien van deze factuurbedragen geldt het volgende.
(a) Voor de eerste zending (factuur 3304) moest € 51.372,- worden betaald. Daarvan is
€ 25.800,- voldaan, zodat € 25.572,- resteert.
(b) De tweede zending (factuur 3314) zou volgens BMH (repliek 27) geheel (€ 34.100,-) onbetaald zijn gebleven. BMH neemt hiervoor bij dagvaarding echter een bedrag op van
€ 31.660,-. Kennelijk is € 2.440 betaald (vermoedelijk 20 x € 122 voor de Nokia 6100; zoals kan worden opgemaakt uit aantekeningen op de overgelegde Empfangsbescheinigung voor de storting van een contant bedrag van in totaal € 16.400,- op een rekening van BMH).
(c) Over de derde zending (factuur 3325) bestaat enige onduidelijkheid. Deze zending bestond uit vier onderdelen. Uit de overgelegde stukken valt op te maken dat van de 80 stuks Samsung E800 30 stuks zijn geretourneerd en gecrediteerd (€ 7.140,-), dat 20 stuks bij aflevering contant zijn betaald (€ 4.760,-) en dat nog 30 stuks moesten worden betaald en vanaf de derdengeldenrekening ook zijn betaald (€ 7.140,-).
Uit de Empfangsbescheinigung zou voorts kunnen worden opgemaakt dat, behalve de 20 stuks Nokia 6100 van factuur 3314 en de 20 stuks Samsung E800, ook 20 stuks Siemens SL55 (€ 2.500,-) en 50 stuks Nokia 3220 (€ 6.700,-) bij aflevering contant zijn betaald. Dit laat over 30 stuks Nokia 9500 à € 605,- is € 18.150,- waarop € 1.200,- is gecrediteerd, zodat resteert € 16.950,-.
Uit aantekeningen op de Lieferschein (6325) zou echter kunnen worden afgeleid, enerzijds dat op 22 december 2004 uitsluitend 30 stuks Nokia 9500 zouden zijn geleverd en dat de rest van de zending retour is gegaan (wat niet klopt met de creditfactuur, de bankbetaling en de Empfangsbescheinigung), doch anderzijds dat op 22 december 2004 (door de chauffeur van BMH) 20+10=30 stuks Samsung E800 zijn (terug)ontvangen en dat € 14.020,- contant is betaald (voor de wel afgeleverde telefoons). Deze contante betaling zou dan kunnen zijn voor 20 stuks Samsung E800 (€ 4.760,-), 20 stuks Siemens SL55 (€ 2.500,-) en 50 stuks Nokia 3220 (€ 6.700,-). Het totaal daarvan is echter € 13.960,-, dus € 60,- minder dan
€ 14.020,-. Een contante betaling van € 14.020,- komt samen met een contante betaling van € 2.440,- (op factuur 3314) op 16.460,-. Een contante betaling van € 13.960,- komt samen met € 2.440,- op € 16.400,-, het bedrag van de Empfangsbescheinigung. Dit wijst erop dat in plaats van € 14.020,- voor de zending van 22 december 2004 € 13.960,- contant is betaald.
Voor 30 stuks Nokia 9500 zou dan nog € 16.950,- verschuldigd zijn. BMH vordert voor deze derde zending echter een bedrag van € 11.300,-, omdat zij een betaling voor 10 stuks (€ 5.650,-) in mindering brengt (repliek onder 28). Daarvan zal worden uitgegaan.
5.21
Mevi beroept zich op de beperking van aansprakelijkheid die is opgenomen in de Nederlandse Opslagvoorwaarden van de Fenex en/of de Fenexcondities. BMH heeft de toepasselijkheid daarvan gemotiveerd betwist.
5.22
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden aangenomen dat partijen de toepasselijkheid van deze voorwaarden zijn overeengekomen (de algemene voorwaardenregeling is overigens niet van toepassing ingevolge art. 6:247 lid 2 BW).
Het enkele feit dat op de twee faxbrieven die Mevi in november 2004 aan BMH stuurde een verwijzing voorkomt naar de Fenexvoorwaarden ("All our activities are subject to the Dutch Forwarding condities (FENEX), latest version"), waartegen door BMH geen bezwaar is gemaakt, acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat BMH de toepasselijkheid van de Fenexcondities ten aanzien van de drie zendingen in december 2004 stilzwijgend heeft aanvaard of dat Mevi gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat BMH ermee instemde dat op haar rechtsverhouding met Mevi die algemene voorwaarden toepasselijk waren. Nadere feiten zijn daaromtrent niet gesteld of gebleken.
5.23
Het in hoofdsom gevorderde bedrag van € 68.532,- is in beginsel toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente (art. 6:119 BW) vanaf 31 december 2004. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.779,24 zijn niet betwist en eveneens in beginsel toewijsbaar.
6. De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen:
laat Mevi toe te bewijzen dat de handtekeningen of parafen en de bedrijfsstempels op de overgelegde exemplaren van Rechnung en Lieferschein - in het bijzonder die betreffende de drie zendingen van december 2004 - niet zijn geplaatst door [directeur Mevi] of door medewerkers van Mevi, telkens ten tijde van de aflevering van de betreffende zendingen bij Mevi en voorts dat - bij eventuele aftekening en afstempeling door mensen van Mevi - daarop niet de "Note" voorkwam die op de betreffende overgelegde stukken staat geschreven;
bepaalt dat, indien partijen daartoe getuigen willen doen horen, het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr A.N. van Zelm van Eldik op een door deze in overleg met de procureurs nader vast te stellen tijdtip;
verzoekt de procureur van Mevi om binnen vier weken na de uitspraak van dit vonnis aan de rechter en de procureur van BMH mee te delen of hij getuigen wil voorbrengen en om - in dat geval - opgave te doen van het aantal getuigen en van zijn verhinderdata en zo mogelijk van die van de getuigen in de periode van juli tot en met oktober 2008,
en verzoekt de procureur van BMH om, in dat geval, binnen twee weken na die opgave zijn eigen verhinderdata in dezelfde periode op te geven.
Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.
Uitgesproken in het openbaar.
10.