Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VBC 08/1673-DAM
VBC 08/1674-DAM
VBC 08/1675-DAM
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
1. GoodWood Investments B.V., te Zaandam (hierna ook: GoodWood),
2. Stichting Amazon Teak Foundation, te Zaandam (hierna: ook Amazon),
3. Stichting Administratie- en Trustkantoor Tectona, te Zaandam (hierna ook: Tectona),
tezamen verzoeksters,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, de AFM (hierna: de AFM),
gemachtigde mr. H.J. Sachse en mr. Ph. L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedures
Bij drie facturen van 21 december 2007 heeft de AFM aan ieder van verzoeksters een heffing over 2007 in rekening gebrachte wegens zogenoemde doorlopende toezichtkosten uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Tegen deze heffingsbesluiten (hierna: de bestreden besluiten) hebben verzoeksters bij brief van 8 januari 2008 bezwaar gemaakt, ieder ten aanzien van de op hen betrekking hebbende heffing.
Voorts hebben verzoeksters bij brief van 17 april 2008 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de heffingsbesluiten.
2 Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 8:83, derde lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter uitspraak doen zonder eerst stukken bij het bestuursorgaan op te vragen en zonder partijen uit te nodigen voor een zitting, indien de voorzieningenrechter kennelijk onbevoegd is of het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of kennelijk gegrond is.
Ingevolge artikel 5 van Pro het Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: het Besluit) brengt de toezichthouder jaarlijks een bedrag in rekening aan financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen terzake van kosten als bedoeld in artikel 1:40 van Pro de Wft, voor zover de desbetreffende kosten niet reeds op grond van de artikelen 2 tot en met 4 van het Besluit in rekening worden gebracht.
Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Besluit worden de geraamde kosten toegerekend aan categorieën van financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen naar de mate van hun beslag op de werkzaamheden, bedoeld in artikel 1:40 van Pro de Wft.
Artikel 11 van Pro het Besluit luidt:
“1. Ter bepaling van de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 5, wordt bij ministeriële regeling jaarlijks voor 15 juli op voorstel van de toezichthouder per categorie een tarief vastgesteld. Onze Minister kan daarbij maatstaven hanteren en bandbreedtes bepalen en per bandbreedte een tarief vaststellen.
2. De toezichthouder baseert zijn voorstel voor het in het eerste lid bedoelde tarief op de kosten die aan de desbetreffende categorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 6, en, in voorkomend geval, op de maatstafgegevens die betrekking hebben op het voorafgaande jaar, dan wel, indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, het daaraan voorafgaande jaar of het lopende jaar.
3. Voor de categorieën van financiële ondernemingen waarvoor de hoogte van het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt gerelateerd aan maatstafgegevens, bestaat de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 5, uit een jaarlijks voor 15 juli bij ministeriële regeling, op voorstel van de toezichthouder, per categorie vast te stellen minimumbedrag ter dekking van de minimale toezichtkosten per financiële onderneming in de desbetreffende categorie, vermeerderd met een bedrag dat:
a. wordt gebaseerd op de kosten die per categorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 6, onder aftrek van het totaal van de aan de desbetreffende categorie in rekening te brengen minimumbedragen, en
b. is doorberekend naar rato van de maatstafgegevens die betrekking hebben op het voorafgaande jaar dan wel, indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, het daaraan voorafgaande jaar of het lopende jaar.”.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van het Besluit bepaalt de toezichthouder de wijze en het tijdstip van betaling van de bedragen, bedoeld in de artikelen 2, 3, 4 en 5.
Ingevolge artikel 4 van Pro de Vaststellingsregeling voor 2007 van de verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven en bedragen Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: de Regeling) wordt ter bepaling van de tarieven, bedoeld in artikel 11, eerste lid, van het Besluit, voor de aanbieders van beleggingsobjecten de maatstaf als volgt vastgesteld:
ingelegde gelden.
Ingevolge artikel 4 van Pro de Regeling wordt het minimumbedrag, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het Besluit wordt, voor zover het de aanbieders van beleggingsobjecten betreft, vastgesteld op: € 20.000,-.
Gelet op de bijlage als bedoeld in artikel 7 van Pro de Regeling is de verdeelsleutel voor de ingelegde gelden gesteld op € 2.050,- per € 450.000,- of een gedeelte daarvan bij de bandbreedte die loopt van € 0,- tot en met € 5 miljoen en is de verdeelsleutel € 1.000,- per
€ 450.000,- of een gedeelte daarvan bij de bandbreedte die loopt van meer dan € 5 miljoen tot en met € 100 miljoen. De verdeelsleutel is gesteld op € 0,- over het gedeelte van de ingelegde gelden boven € 100 miljoen.
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.
Voor het jaar 2007 heeft de AFM voor wat betreft het doorlopend toezicht op aanbieders van beleggingsobjecten heffingen aan verzoeksters opgelegd voor het doorlopend toezicht in het kader van de per 1 januari 2007 in werking getreden Wft. De op basis van het Besluit en de Regeling aan verzoeksters opgelegde heffingen voor het doorlopend toezicht over 2007 bedragen tezamen in totaal € 355.200,-.
In hun bezwaar tegen de heffing over 2007 hebben verzoeksters de AFM verzocht in te stemmen met sprongberoep, zodat die zaken tegelijk met de heffingen over 2006 door de rechtbank zouden kunnen worden behandeld.
Bij brief van 30 januari 2008 heeft de AFM dat het verzoek in te stemmen met sprongberoep afgewezen. Wel heeft de AFM een betalingsregeling aangeboden onder de voorwaarde dat akkoord wordt gegaan met een uitstel op de beslissing in bezwaar tot het moment waarop de rechtbank beslist in het beroep tegen de heffing uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening over 2006. De bij die brief gesloten betalingsregeling voor verzoeksters voorziet in een betaling in 12 termijnen voor iedere verzoekster, waarbij een rentepercentage van 11,2 % wordt gehanteerd. De vervaltermijn voor de eerste termijnbetaling is gesteld op 15 februari 2008.
Nadien heeft de AFM bij brief van 21 februari 2008 de terugbetalingstermijn verruimd tot het moment waarop verzoeksters met de AFM hebben bezien of alsnog tot vergunningverlening kan worden gekomen.
Bij brief van 27 maart 2008 hebben verzoeksters aangegeven een betaling in termijnen met een rentepercentage van 11 % niet te zullen aanvaarden, dit gelet op hun financiële positie en het feit dat een dergelijke aanvaarding niet in het belang is van de participanten. Juist nu de AFM niet heeft ingestemd met sprongberoep wordt door verzoekster voorgesteld de betalingsverplichting te schorsen tot 5 dagen nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de heffingen over 2006.
Bij brief van 10 april 2008 heeft de AFM verzoeksters onder meer bericht niet akkoord te gaan met het tegenvoorstel, zodat het reguliere traject voor het incasseren van de heffing, inclusief de wettelijke rente is gestart, tenzij verzoeksters alsnog binnen 5 werkdagen na heden tot betaling overgaan.
Bij brief van 15 april 2008 hebben verzoeksters in het kader van een gepland overleg met de AFM verzocht in afwachting van dat overleg geen tussentijdse betalingsverplichtingen voor verzoeksters te laten ontstaan.
In het verzoekschrift wordt melding gemaakt van een faxbericht van de AFM van 16 april 2008 waarin niet wordt ingestemd met een nadere schorsing van de betalingsverplichting.
Naar aanleiding van het verzoekschrift heeft de griffier de gemachtigden van de AFM op 17 april 2008 verzocht hem te berichten of de AFM bereid is de bestreden besluiten te schorsen in afwachting van de uitspraak van de rechtbank terzake de heffingen over 2006. Van de zijde van de AFM is op 18 april 2008 telefonisch bevestigd dat zij niet tot schorsing over zal gaan. Wel is bij faxbericht van 18 april 2008 door de gemachtigden van de AFM verzocht de AFM in de gelegenheid te stellen te worden gehoord alvorens op het verzoek wordt beslist.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Verzoekster hebben ten aanzien van een zestal besluiten op bezwaar van 10 augustus 2007 van de AFM, met betrekking tot heffingen over 2006 in het kader van zowel vergunningaanvragen uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening als het doorlopend toezicht uit hoofde van die wet, beroep ingesteld bij de rechtbank. Die zaken zijn geregistreerd onder de nummers: BC 07/3458-JURG, BC 07/3459-JURG, BC 07/3460-JURG, BC 07/3461-JURG, BC 07/3462-JURG, BC 07/3463-JURG. De rechtbank heeft in die zaken het onderzoek heropend. In haar beslissing van 4 april 2008
is te lezen:
“Het beroep is behandeld ter zitting van de enkelvoudige kamer van 28 maart 2008.
Gebleken is dat het onderzoek in deze procedure niet volledig is geweest.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, onderdeel b, onder 5°, van de Regeling toezichtkosten Wet financiële dienstverlening (Stcrt. 2005, 250; hierna Regeling toezichtkosten , zoals met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 gewijzigd per 1 juli 2006 (Stcrt. 2006, 137), geldt als maatstaf voor het in rekening te brengen bedrag, bedoeld in artikel 6 voor Pro aanbieders van beleggingsobjecten die vallen onder de overgangsregeling van artikel 102, vijfde lid, van de Wfd: de ingelegde gelden.
In artikel 3 van Pro de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht Wet financiële dienstverlening (Stcrt. 2006, 122; hierna: Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht) in verbinding met de daarbij behorende Bijlage I is de verdeelsleutel voor de ingelegde gelden gesteld op € 2.050,- per € 450.000,- of een gedeelte daarvan bij de bandbreedte die loopt van € 0,- tot en met € 5 miljoen en is de verdeelsleutel € 1.000,- per € 450.000,- of een gedeelte daarvan bij de bandbreedte die loopt van meer dan € 5 miljoen tot en met € 100 miljoen. De verdeelsleutel is gesteld op € 0,- over het gedeelte van de ingelegde gelden boven
€ 100 miljoen.
Noch in de Regeling toezichtkosten noch in de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht is vastgelegd op welke periode de hoogte van ingelegde gelden ziet of welke peildatum van toepassing is.
Gelet hierop verzoekt de rechtbank de AFM binnen vier weken schriftelijk uiteen te zetten op welke grondslag de heffingen voor het doorlopend toezicht steeds als peildatum 31 december 2005 is gekozen om de hoogte van de hiervoor bedoelde ingelegde gelden vast te stellen. Zij verzoekt de AFM daarbij tevens in te gaan op de peildata of in aanmerking te nemen perioden waar het gaat om de voor andere instellingen, aanbieders, adviseurs en bemiddelaars in artikel 10 van Pro de Regeling toezichtkosten genoemde heffingsmaatstaven.”.
Gelet op die beslissing tot heropening, de motivering van de beslissing tot heropening en de daarin opgenomen vraagstelling aan de AFM, acht de voorzieningenrechter de kans dat de in bezwaar gehandhaafde heffingen in verband met het doorlopend toezicht over 2006 door de rechtbank niet in stand zullen worden gelaten zeker niet gering.
Gelet op het feit dat de in geding zijnde heffingen in verband met het doorlopend toezicht over 2007 zijn gebaseerd op een in essentie gelijke wetsystematiek, gelet op de hoogte van de heffingen over 2007 en gelet op de ook bij de AFM bekend zijnde financiële situatie van verzoeksters acht de voorzieningenrechter het zonder meer in de rede liggen dat de AFM de invordering van de heffingen over 2007 opschort in afwachting van de uitkomst van de uitspraak terzake de heffingen over 2006.
Nu de AFM daar niet toe bereid is gebleken ziet de voorzieningenrechter aanleiding zelf een voorziening te treffen, waarbij hij, gelet op de kennelijke gegrondheid van het verzoek, afziet van een zitting.
Nu de voorziening slechts betrekking kan hebben op de bestreden besluiten en niet op het invorderingstraject zelf, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de bestreden besluiten te schorsen, waarbij de schorsing zich uitstrekt vanaf de datum van de bestreden besluiten tot en met zes weken nadat de uitspraak in het beroep tegen de heffingen over 2006 aan partijen is bekendgemaakt.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoeksters betaalde griffierecht van driemaal € 288,- door de AFM wordt vergoed.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die verzoeksters in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten wegens de samenhang van de zaken op € 322,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, bestaande uit het indienen van een verzoekschrift.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de bestreden besluiten worden geschorst tot en met zes weken nadat de uitspraak in het beroep tegen de heffingen over 2006 aan partijen is bekendgemaakt,
bepaalt dat de AFM aan verzoeksters het betaalde griffierecht van € 864,- vergoedt,
veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 322,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeksters moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2008.
Afschrift verzonden op: