Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 249844 / HA ZA 05-3247
Uitspraak: 2 april 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELEKTROTECHNISCH BUREAU [eiser] B.V.,
gevestigd te Breda,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. O.E. Meijer,
advocaat mr. M.B.A. Alkema te Breda,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V.,
gevestigd te Maassluis,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur (thans) mr. R.P.L.H. Burger,
advocaten mrs. J.P.G. Bouman en P. Quist te Naaldwijk.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 4 november 2005 en de door [eiser] overgelegde producties;
- incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties;
- conclusie van antwoord in het incident, houdende exceptie van onbevoegdheid, met productie;
- akte uitlating productie in het incident;
- vonnis in het incident d.d. 5 juli 2006;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 13 september 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte overlegging producties in conventie;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 22 november 2006;
- conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in
reconventie, met producties;
- akte in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
- akte uitlating producties.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1 [eiser] exploiteert een elektrotechnisch installatiebedrijf.
2.2 [gedaagde] exploiteert een scheepsbouw- en scheepsreparatiebedrijf.
2.3 In 2003 heeft [gedaagde] aan Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V., hierna ‘[Bouwbedrijf]’, opdracht gegeven tot de nieuwbouw van een hal en kantoren, hierna ‘het werk’, conform een bestek d.d. 14 augustus 2003, hierna ‘het bestek’. Op bladzijde 20 van het bestek is bepaald, voor zover relevant:
“Opdrachten voor meer- en minderwerk worden uitsluitend schriftelijk verstrekt op basis van een schriftelijke offerte, welke naar het oordeel van de directie voldoende gespecificeerd dient te zijn naar arbeids-, materiaal- en materieelkosten.”.
2.4 Namens [gedaagde] werd de directie over het werk gevoerd door Adviesbureau Koenekoop B.V., hierna ‘Adviesbureau Zevenhuizen’.
2.5 In de tot het bestek behorende bijlage ‘Richtlijnen bestek elektrotechnische installaties’ is omtrent de verlichting in de nieuwbouw bepaald: “verlichting: standaard”. Voor kantoorpanden wordt onder ‘standaardverlichting’ verstaan tl-verlichting.
2.6 Op 5 november 2003 heeft [eiser] aan [Bouwbedrijf] een niet van tl-verlichting uitgaand lichtontwerp toegezonden en daarvoor een prijs geoffreerd groot € 10.124,--.
2.7 Op 14 november 2003 heeft [Bouwbedrijf] aan [eiser], onder verwijzing naar haar offerte van 5 november 2003, opdracht verstrekt voor “het leveren en aanbrengen van de complete elektrische-, data-, aardings-, brandmeld-, ontruimings-, verlichtings- en inbraakbeveiligingsinstallatie en de noodverlichting” van het werk, voor een totaalprijs van € 60.400,-- exclusief BTW.
2.8 [eiser] heeft ingevolge de door [Bouwbedrijf] verleende opdracht ten behoeve van [gedaagde] elektrotechnische installatiewerkzaamheden in onderaanneming uitgevoerd.
2.9 Nadat [gedaagde] binnenhuisarchitect [binnenhuisarchitect] had ingeschakeld heeft [eiser] een gewijzigd verlichtingsvoorstel gedaan, en daartoe op 5 januari 2004 een meerwerkofferte aan [Bouwbedrijf] uitgebracht, waarin zij schreef, voor zover relevant:
“Hiermede doen wij u een overzicht toekomen voor het gewijzigde verlichtingsvoorstel e.e.a. op aanwijzing van de architect de heer [binnenhuisarchitect].
(…)
Calculatie verlichting, inclusief lichtbronnen, transformators, aansluitkabels en montage (…) € 31.697,00
STELPOSTEN
- Verlichting directiekamer (…) € 1.500,00
- Neoncontouren (…) € 1.600,00
Totaal, exclusief B.T.W. € 34.797,00
Verlichting- en noodverlichtingpost volgens offerte en opdracht van 5 november 2003 met briefnummer 300841 was:
Verlichting € 10.124,00
Noodverlichting € 1.696,00
Totaal - € 11.820,00
Totaal meerwerkverlichting, exclusief B.T.W. € 22.977,00”.
2.10 Bij fax van 12 januari 2004 schreef Adviesbureau Zevenbergen aan [eiser], voor zover relevant:
“c.c. dhr. [gedaagde]
(…)
Hierbij delen wij u namens de opdrachtgever het onderstaande mede:
(…)
- Uw meerwerk opgave aan de hand van de informatie verstrekking door de hr. [binnenhuisarchitect] kan ik alleen beoordelen na accoordering van de verlichtings armaturen door dhr. [binnenhuisarchitect]. Wij verzoeken U dan ook dringend op zeer korte termijn de door de opdrachtgever opgegeven armaturen door middel van bemonstering ter goedkeuring voor te leggen.”.
2.11 In januari en februari 2004 zijn nog herhaaldelijk op verzoek van [gedaagde] wijzigingen in het verlichtingsplan doorgevoerd. Op initiatief van [Bouwbedrijf] is op enige datum tussen 5 januari 2004 en 4 februari 2004 tussen [gedaagde], [eiser] en [Bouwbedrijf] afgesproken dat de contacten omtrent de verlichting rechtstreeks tussen [gedaagde] en [eiser] zouden lopen, zonder verdere betrokkenheid van [Bouwbedrijf] en zonder dat [eiser] over de meerkosten aannemersprovisie aan [Bouwbedrijf] zou zijn verschuldigd. Het bedrag voor verlichting groot € 10.124,-- dat tussen [eiser] en [Bouwbedrijf] was overeengekomen zou als onderdeel van de aanneemsom door [gedaagde] aan [Bouwbedrijf] worden betaald en door deze aan [eiser] worden doorbetaald, en dat bedrag zou door [eiser] worden afgetrokken van de uiteindelijk in rekening te brengen kosten voor de verlichting.
2.12 [eiser] en [gedaagde] spraken af dat [eiser] aan [gedaagde] monsters van de aan te brengen armaturen zou voorleggen ter goedkeuring. [eiser] heeft in januari en februari 2004 bij herhaling nieuwe monsters ter goedkeuring voorgelegd aan [gedaagde]. Ook heeft [gedaagde] in diezelfde periode showrooms bezocht om verlichtingsarmaturen te bekijken.
2.13 Op 4 februari 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Adviesbureau Zevenbergen en [eiser]. In vervolg op die bespreking schreef [eiser] op 5 februari 2004 aan Adviesbureau Zevenbergen, voor zover relevant:
“Vooraf de bespreking met [gedaagde] en architect [binnenhuisarchitect] doen wij u hiermede de totaalinventarisatie toekomen t.b.v. de verlichtingsarmaturen e.e.a. geprojecteerd volgens onze laatste bespreking van 4 februari jl.
De prijsstelling volgt na ons overleg op 9 februari a.s.”.
2.14 Op 19 februari 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagde], diens binnenhuisarchitect en [eiser]. Nadien heeft [eiser] aan Adviesbureau Zevenbergen geschreven:
“Hiermede doen wij u een actuele inventarisatielijst toekomen m.b.t. de verlichtingsarmaturen e.e.a. zoals met u besproken op donderdag 19 februari jl.”.
2.15 [eiser] heeft verlichtingsarmaturen besteld en deze in de periode tot en met mei 2004 in de nieuwbouw van [gedaagde] gemonteerd.
Daarnaast zijn in maart 2004 door of namens [gedaagde] aan [eiser] aanvullende elektrotechnische installatiewerkzaamheden opgedragen, die [eiser] vervolgens heeft verricht.
2.16 Op 1 juni 2004 heeft oplevering door [eiser] plaatsgevonden. [gedaagde] heeft de oplevering aanvaard en het gebouw in gebruik genomen. [gedaagde] heeft niet geprotesteerd met betrekking tot de door [eiser] gemonteerde verlichtingsarmaturen.
2.17 [gedaagde] heeft de gehele aanneemsom aan [Bouwbedrijf] voldaan, met inbegrip van het bedrag groot € 60.400,-- voor elektrotechnische installatiewerkzaamheden dat door [eiser] aan [Bouwbedrijf] was geoffreerd. [Bouwbedrijf] heeft [eiser] betaald voor het werk dat in onderaanneming is verricht, met inbegrip van de € 10.124,-- voor verlichting waarover een separate afspraak was gemaakt.
2.18 Op 10 juni 2004 heeft [eiser] aan [Bouwbedrijf] een afrekening gezonden, waarin zij diverse meer- en minderwerkposten specificeert en berekent daarvoor per saldo nog € 9.319,25 exclusief BTW aan [Bouwbedrijf] in rekening te mogen brengen. De afrekening omschrijft het meer- en minderwerk, voor zover relevant, als volgt:
“Minderwerk
- Wandgoten + w.c. dozen (…)
- Datanetwerkbekabeling (…)
- Brandmeld-/ontruimingsinstallatie (…)
Totaal minder werk € 6.303.75
Meerwerk
- (…) inbraakbeveiliging (…)
- wijziging hoofdstroomkast (…) t.b.v. 6 stuks powerunits (…)
- Extra w.c. dozen in wand (…)
- Aansluitpunten buiten t.b.v. luifel entree (…)
- Buitenterrein verlichtingsbekabeling (…)
Totaal meerwerk € 15.623,00”.
2.19 Op 5 augustus 2004 heeft [eiser] aan Adviesbureau Zevenbergen een gespecificeerde eindafrekening gezonden, onder meer inhoudende:
“Verlichting volgens uitvoering € 58.489,46
Verlichting in offerte van 5 november 2003 - € 10.124,00
Overig meerwerk € 11.477,22
Totaal nog te factureren, exclusief B.T.W. € 59.842,68
(…)
Betreft: eindafrekening [gedaagde]”.
2.20 Op 5 augustus 2004 heeft [eiser] aan [Bouwbedrijf] een garantieverklaring gezonden ter zake van de nieuwbouw voor [gedaagde], die voor zover relevant luidt:
“Garantie op de geleverde diensten en producten voor 1 jaar vanaf oplevering 1 juni 2004 t/m 1 juni 2005, conform onze Algemene Leveringsvoorwaarden.
Deze garantie is van toepassing op :
- Geleverde en gemonteerde verlichtingsarmaturen.
- Door ons aangepaste elektrische installatie.”.
2.21 Bij brief van 29 augustus 2004 heeft Adviesbureau Zevenbergen aan [eiser] geschreven, voor zover relevant:
“c.c. dhr. [gedaagde]
(…)
Hierbij delen wij U mede akkoord te gaan met de eind opstelling van het meerwerk m.b.t. de nieuwbouw van de Haas Maassluis B.V. (niet het aantal decoratieve aansluitpunten gecontroleerd)
Zoals met U besproken is de opdracht zonder tussenkomst van de aannemer aan U verstrekt. m.a.w. de 10% aannemers provisie is hierop niet van toepassing.
A: verlichtings installatie € 58.489,46
In mindering de offerte € 10.124,-
B: diverse extra opdrachten. € 11.477,22
=========
Totaal meerwerk € 59.842,68
2.22 Op 2 september 2004 heeft [eiser] aan [gedaagde] een factuur gezonden voor € 59.842,68.
2.23 Op 3 en 9 september 2004 heeft Adviesbureau Zevenbergen aan [eiser] om een toelichting op de factuur verzocht.
2.24 Op de brief van 9 september 2004 is overleg tussen [gedaagde] en [eiser] gevolgd. [eiser] heeft aangeboden de verlichtingswerkzaamheden af te rekenen op basis van haar inkoopprijzen vermeerderd met 10 procent en een montagetijd van 0,2 uur per armatuur, met een opslag voor winst en risico van 7 procent over het totaal. Op basis van dit voorstel heeft [eiser] op 19 april 2005 aan [gedaagde] een aangepaste opstelling ter zake van de verlichting gezonden voor in totaal € 26.909,00 exclusief B.T.W.
2.25 Op 26 april 2005 heeft de heer [Y.] van [eiser] de nieuwe opstelling besproken met de heer [gedaagde] van [gedaagde], waarbij is afgesproken dat na bestudering een nadere reactie van [gedaagde] zou volgen. Deze bleef uit. Toen [eiser] zelf contact opnam werd door [gedaagde] betaling conform de nieuwe opstelling geweigerd.
2.26 Op 2 juni 2005 heeft [eiser] aan [gedaagde] herziene facturen verzonden conform de op 26 april 2005 voorgestelde regeling, waarbij € 11.477,22 is gefactureerd voor “diverse meerwerken” en voorts € 26.909,-- exclusief B.T.W. voor verlichting, als volgt:
“Verlichting compleet volgens opstelling (zie bijlagen) (…) 37033.00
Verlichting in offerte van 5 november 2003 (…) - 10124.00
Totaal bedrag € 26909.00”.
2.27 De oorspronkelijke factuur van 2 september 2004 is door [eiser] gecrediteerd. In zowel de oorspronkelijke factuur als de herziene facturen gold een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum.
2.28 Bij brief van 16 juni 2005 heeft [gedaagde] geprotesteerd tegen de herziene facturen.
3 De vordering in conventie
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te betalen € 45.679,60, vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 2 juli 2005, alsmede tot betaling van € 1.788,99 ter zake van buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de kosten van de procedure.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
3.1 [gedaagde] heeft [eiser] rechtstreeks opdracht gegeven voor het onderdeel van het werk dat zag op verlichtingsarmaturen, inclusief lichtbron en montage. De omvang van de opgedragen werkzaamheden blijkt uit de tevoren toegezonden bescheiden en de achteraf verzonden specificaties. Geadviseerd door haar binnenhuisadviseur heeft [gedaagde] aangegeven van welke verlichtingsarmaturen zij monsters wilde keuren en heeft zij armaturen uitgekozen. Na daartoe strekkend verzoek van of namens [gedaagde] heeft [eiser] deze armaturen besteld en aangebracht. De armaturen waren bij oplevering zichtbaar en [gedaagde] heeft daarover nooit geklaagd. Voor de aldus opgedragen en uitgevoerde werkzaamheden dient [gedaagde] de prijs te betalen.
3.2 Primair is over de prijs overeenstemming bereikt doordat Adviesbureau Zevenbergen [eiser]s specificatie van materialen en manuren d.d. 5 augustus 2004 op 29 augustus 2004 namens [gedaagde] heeft goedgekeurd.
3.3 Subsidiair is [gedaagde] aan [eiser] een redelijke prijs verschuldigd als bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW Pro. Het berekenen van inkoopprijzen vermeerderd met 10 procent, 0,2 uur montagetijd per armatuur conform het UNETO-minimum en een opslag van 7 procent voor winst en risico is zeer redelijk. Ook het op basis van nacalculatie in rekening brengen van de overige rechtstreeks opgedragen werken is gebruikelijk en redelijk.
3.4 Zou artikel 7:755 BW Pro van toepassing zijn, dan geldt meer subsidiair dat [gedaagde] de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had behoren te begrijpen, zeker nu zij werd bijgestaan door professionele adviseurs en in plaats van standaardverlichting heeft gekozen voor designverlichting, waarvan zij in de door haar bezochte showrooms de prijzen heeft kunnen en moeten opmerken. [eiser] heeft [gedaagde] overigens ook op de meerkosten gewezen, onder meer met de brief aan [Bouwbedrijf] d.d. 5 januari 2004.
3.5 [gedaagde] is per 2 juli 2005 in verzuim aangezien de betalingstermijn van de herziene facturen op die datum is verstreken.
3.6 [eiser] heeft buitengerechtelijke incassokosten gemaakt, onder meer wegens mondelinge en telefonische onderhandelingen en correspondentie met [gedaagde]. Conform het rapport Voorwerk II vordert [eiser] terzake € 1.788,--.
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding, met nakosten.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd.
4.1 [gedaagde] betwist dat zij voor de verlichtingswerkzaamheden separaat opdracht heeft verstrekt. Nadat met [Bouwbedrijf] was afgesproken dat deze ‘er tussenuit zou vallen’ is [eiser] in de plaats van [Bouwbedrijf] getreden.
[eiser] was aan de in het bestek neergelegde regels gebonden, eerst jegens [Bouwbedrijf] en na contractsovername rechtstreeks jegens [gedaagde]. Het rechtstreeks voor [gedaagde] verrichte verlichtingswerk is als bestekwerk aan te merken. Het kwalificeert niet als meerwerk ten opzichte van het bestek, omdat geen schriftelijke meerwerkofferte is gedaan en schriftelijk meerwerkopdracht is verstrekt zoals het bestek vereist.
4.2.1 Primair geldt dat een vaste prijs is overeengekomen voor het gehele door [eiser] te realiseren werk. [gedaagde] heeft deze aanneemsom van € 60.400,-- via [Bouwbedrijf] aan [eiser] voldaan zodat [eiser] niets meer te vorderen heeft.
4.2.2 [gedaagde] betwist dat Adviesbureau Zevenbergen op 29 augustus 2004 namens [gedaagde] akkoord is gegaan met het beweerde meerwerk en de gestelde meerkosten. Alleen [gedaagde] kon het meerwerk accorderen. Adviesbureau Zevenbergen had geen zicht op de inmiddels betaalde en nog te betalen bedragen. Gezien de latere creditering van de factuur van 2 september 2004 is enig akkoord van Adviesbureau Zevenbergen niet langer relevant.
4.3 Subsidiair, voor het geval de werkzaamheden als meerwerk hebben te gelden, heeft [eiser] zijn wettelijke waarschuwingsplicht verzaakt.
4.4 Meer subsidiair volgt een waarschuwingsplicht in dit geval ook uit de redelijkheid en billijkheid, nu de meerwerkprijs in dezelfde orde van grootte uitkwam als de gehele oorspronkelijke aanneemsom van [eiser] jegens [Bouwbedrijf].
4.5 Na betaling voor het bestekwerk, voor de erkende meerwerkopdrachten en van het door [eiser] op 10 juni 2004 aan [Bouwbedrijf] berekende bedrag groot € 15.623,00 voor meerwerk aan (onder meer) de verlichting, vertrouwde [gedaagde] erop dat [eiser] volledig was voldaan, zeker nu het werk inmiddels was opgeleverd. Het drie maanden later alsnog presenteren van een buitenproportionele meerwerkfactuur voor verlichting is in strijd met de afspraken en niet redelijk.
4.6 Door op 2 juni 2005 te factureren schond [eiser] de op 26 april 2005 gemaakte afspraak dat eerst de herziene opstellingen zouden worden bestudeerd en besproken.
4.7 Het door [eiser] gefactureerde bedrag wordt betwist.
4.7.1 De facturen zijn onvoldoende onderbouwd. De door [eiser] overgelegde materialenlijsten en inkoopfacturen zijn niet deugdelijk en niet onderling consistent. De daarin weergegeven materialen zijn niet alle daadwerkelijk aangebracht in het werk.
4.7.2 [eiser] heeft armaturen ten behoeve van [gedaagde] gekocht die niet zijn goedgekeurd en geïnstalleerd. [gedaagde] behoeft daarvoor niet te betalen.
4.7.3 Ten onrechte berekent [eiser] eenzijdig een opslag van 7 procent voor winst en risico en een opslag van 10 procent op de inkoopprijzen.
4.7.4 Ten onrechte brengt [eiser] aan [gedaagde] kosten voor “verlichting werkplaats” en “aansluiting en bekabeling” in rekening. Deze werkzaamheden vallen onder het bestek en zijn reeds door [Bouwbedrijf] aan [eiser] betaald.
4.7.5 Ten onrechte brengt [eiser] aan [gedaagde] montagekosten in rekening. Deze waren reeds begrepen in de aanneemsom die [Bouwbedrijf] aan [eiser] heeft betaald.
4.7.6 Ten onrechte prijst [eiser] bepaalde posten aanzienlijk hoger in de meerwerklijst van 5 augustus 2004 dan in de offerte van 5 november 2003, terwijl in de uitvoering van het werk op dat punt niets is gewijzigd.
4.7.7 Ten onrechte heeft [eiser] geen minderkosten geretourneerd voor het schakelmateriaal en de bekabeling die niet meer nodig was na de installatie van het als meerwerk opgedragen touchscreen.
4.8 De verschuldigdheid van wettelijke rente wordt betwist.
4.9 [gedaagde] betwist dat [eiser] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die niet in de proceskostenveroordeling zouden zijn begrepen. [eiser] heeft slechts aangemaand en geen reëel voorstel voor een regeling gedaan. De kosten zijn ook niet gespecificeerd.
5 De vordering in reconventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] te betalen € 5.375,69, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding, te voldoen binnen tien dagen na dagtekening van het vonnis, althans een in goede justitie te bepalen termijn en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn, alsmede met nakosten tot een bedrag van € 205,--, dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, van € 273,--.
Aan deze vordering heeft [gedaagde] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
5.1 [eiser] heeft ondeugdelijk werk geleverd. Dat heeft [gedaagde] kenbaar gemaakt door ten tijde van de oplevering een lijst met “restpunten” c.q. opleveringspunten te verstrekken. In ieder geval heeft [gedaagde] die lijst aan [Y.], directeur van [eiser], verstrekt tijdens hun overleg op 26 april 2005. Daarbij heeft Vogel herstel van de gebreken toegezegd.
5.2 [eiser] heeft de deugdelijkheid van geleverde diensten en producten tot 1 juni 2005 gegarandeerd en de gebrekenlijst is binnen de garantietermijn ter hand gesteld.
5.3 Doordat [eiser] de gebreken niet verhielp en haar hersteltoezegging niet nakwam, was [gedaagde] genoodzaakt de gebreken (gedeeltelijk) door derden te laten herstellen. Initial Varel Security B.V., hierna ‘Initial Varel’, heeft het niet correct werkende althans niet werkbare beveiligingssysteem met programmatuur aangepast voor € 3.098,90 inclusief BTW. Technical Diagnostic Services, hierna ‘TDS’, heeft voor € 2.276,79 inclusief BTW herstelwerkzaamheden verricht wegens aan [eiser] toe te rekenen fouten aan het touchscreen, storing van dimmers en het niet-functioneren aan de thermostaat.
5.4 Het vorderen van nakosten is redelijk omdat het achteraf vorderen van de bij toewijzing te maken nakosten relatief kostbaar is.
6 Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van de kosten van het geding.
Naast hetgeen van [eiser] in conventie heeft betoogd, heeft [eiser] daartoe het volgende aangevoerd.
6.1 [eiser] betwist dat er sprake is (geweest) van gebreken. Het tegendeel volgt uit de goedkeuring door Adviesbureau Zevenbergen van de eindafrekening van 5 augustus 2004, waarmee ook de in de bijlage gespecificeerde werkzaamheden zijn goedgekeurd.
6.2 [gedaagde] heeft ten aanzien van de gebreken onvoldoende gesteld en ook geen bewijs aangeboden.
Het beveiligingssysteem was niet onwerkbaar, en is bovendien volgens bestek en tekeningen van [gedaagde] uitgevoerd zodat de gevolgen van dit ontwerp voor haar risico zijn. De storing van dimmers en het niet functioneren van de thermostaat worden betwist.
6.3 [gedaagde] heeft bij de oplevering geen gebreken aan [eiser] gemeld of een lijst daarvan overhandigd. Zouden al gebreken hebben bestaan, dan is [eiser] op grond van artikel 7:758 lid 3 BW Pro ontslagen van aansprakelijkheid terzake, nu uit de aard van de genoemde gebreken volgt dat deze bij oplevering redelijkerwijs hadden moeten worden ontdekt en [gedaagde] zelf stelt deze bij oplevering te hebben ontdekt.
6.4 De lijst met gebreken is niet overhandigd of besproken op 26 april 2005, en [eiser] heeft niet toegezegd daarop terug te komen. De lijst is voor het eerst op 30 augustus 2006 bij eis in reconventie verstrekt. Nu [gedaagde] stelt de gebreken op de lijst reeds op 1 juni 2004 te hebben gekend, heeft zij bij gebrek aan tijdig protest haar rechten verwerkt.
6.5 Behoudens de vierde en tiende klacht op de gebrekenlijst zien alle daarin opgenomen klachten op het niet volledig gereed zijn of niet juist uitgevoerd zijn van het werk. Daarmee vallen deze klachten niet onder de reikwijdte van de garantieverklaring, die strekt tot kosteloos herstel van na ingebruikname optredende gebreken.
6.6 Aan [gedaagde] komt geen vordering tot schadevergoeding toe nu zij [eiser] niet de mogelijkheid heeft geboden de gebreken binnen redelijke termijn weg te nemen.
6.7 [gedaagde] heeft [eiser] niet in gebreke gesteld. Nu [eiser] nimmer in verzuim is geraakt blijven eventuele herstelkosten voor rekening van [gedaagde].
6.8 Een eventueel vorderingsrecht van [gedaagde] is verjaard nu is opgeleverd op 1 juni 2004.
6.9 Het causaal verband wordt betwist. De gebreken genoemd op de lijst liggen niet ten grondslag aan de kosten waarvan [gedaagde] vergoeding vordert. De factuur van Initial Varel en TDS zien niet op herstel van gebreken maar op door [gedaagde] gewenste aanpassingen of uitbreidingen waarvoor zij zelf moet betalen.
6.10 De gevorderde vergoeding voor nakosten is in strijd met het wettelijke systeem.
7 De beoordeling
in conventie
7.1 [eiser] vordert betaling van € 45.679,60 met rente en kosten. Zij stelt daartoe dat [gedaagde] haar opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden, dat zij deze naar behoren heeft verricht en dat [gedaagde] de daarvoor gezonden facturen moet betalen. De facturen zien enerzijds op verlichting (€ 26.909,00 exclusief, € 32.021,71 inclusief BTW) en anderzijds op diverse meerwerken (€ 11.477,22 exclusief, € 13.657,89 inclusief BTW).
Verlichting: de overeenkomst tussen partijen
7.2 Tegenover de stelling van [eiser] dat [gedaagde] separaat opdracht heeft verstrekt voor de verlichtingswerkzaamheden, stelt [gedaagde] dat [eiser] door contractsoverneming in de contractuele positie van hoofdaannemer [Bouwbedrijf] is getreden.
Dit standpunt van [gedaagde] wordt als onjuist verworpen, omdat niet is gesteld of gebleken dat [Bouwbedrijf] haar rechtsverhouding tot [gedaagde] bij akte heeft overgedragen aan [eiser], zoals artikel 6:159 lid 1 BW Pro voor contractsoverneming vereist.
7.3 Nu geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden moet het er -bij gebrek aan andere ter zake dienende stellingen- voor worden gehouden dat de wederzijds erkende contractuele gebondenheid voortvloeit uit een tussen [gedaagde] en [eiser] nieuw gesloten overeenkomst.
7.4 De nieuwe overeenkomst strekte tot het door [eiser] voor [gedaagde] verrichten van verlichtingswerkzaamheden in de nieuw gebouwde bedrijfs- en kantoorruimte. [eiser] zou in overleg met [gedaagde] en diens binnenhuisarchitect monsters van verlichtingsarmaturen ter goedkeuring aan [gedaagde] voorleggen en deze na goedkeuring monteren.
De overeenkomst is te kwalificeren als aanneming van werk, zodat daarop de artikelen 7:750 e.v. BW van toepassing zijn.
7.5 Op de nieuwe overeenkomst was het bestek niet van toepassing, nu niet is gesteld of gebleken dat partijen een daartoe strekkende afspraak hebben gemaakt. De verlichtingswerkzaamheden gelden derhalve niet als bestekwerk of meerwerk ten opzichte van het bestek. Dit betekent voorts dat het in het bestek neergelegde vormvereiste voor meerwerkopdrachten, aangehaald onder 2.3 hierboven, niet van toepassing is.
Verlichting: de verrichte werkzaamheden
7.6 Vast staat dat is bemonsterd, dat [gedaagde] verlichtingsarmaturen heeft goedgekeurd en dat [eiser] armaturen heeft gekocht en gemonteerd. Niet gesteld of gebleken is dat het door [eiser] gemonteerde afwijkt van hetgeen [gedaagde] had goedgekeurd, zodat ervan wordt uitgegaan dat [eiser] in dat opzicht correct heeft gepresteerd.
[gedaagde] heeft niet langer betwist dat de verlichting is opgeleverd en in gebruik genomen zonder protest. Uit de stukken valt voorts af te leiden dat [gedaagde] tevreden is over de verlichting en deze wenst te behouden.
7.7 [gedaagde] heeft echter aangevoerd, hetgeen [eiser] op haar beurt betwist, dat was afgesproken dat [eiser] een offerte zou uitbrengen alvorens de bestekpost voor verlichting zou worden overschreden. Of deze afspraak inderdaad is gemaakt kan in het midden blijven. Immers, zelfs indien dat zo zou zijn kan daaraan in dit geval niet de conclusie worden verbonden dat bij ontbreken van een voorafgaande offerte geen betaling is verschuldigd.
7.7.1 Aan [gedaagde] komt in redelijkheid geen beroep toe op het ontbreken van een mogelijk bedongen voorafgaande prijsopgave. Indien deze prijsopgave namelijk voor [gedaagde] van wezenlijk belang was geweest, dan had zij als opdrachtgever -die bovendien werd bijgestaan door een directievoerder- kunnen en moeten beletten dat verlichting waarvoor geen offerte was ontvangen werd geïnstalleerd. Door [eiser] toe te staan zonder voorafgaande prijsopgave de verlichting te installeren heeft [gedaagde] haar (eventuele) recht om een beroep te doen op de gestelde afspraak verwerkt.
7.7.2 [gedaagde] heeft overigens niet betoogd dat zij van het gewijzigde verlichtingsplan zou hebben afgezien of dit zou hebben gewijzigd indien voorafgaande prijsopgave was ontvangen. Daarmee heeft zij bij dit verweer ook onvoldoende belang.
7.7.3 Nu uit het vorenstaande volgt dat [eiser] deugdelijk heeft gepresteerd en het verweer van [gedaagde] op dit onderdeel niet slaagt, staat vast dat [gedaagde] gehouden is voor de door [eiser] verrichte werkzaamheden te betalen.
Verlichting: de verschuldigde prijs
7.8 [eiser] stelt primair dat met [gedaagde] een vaste prijs is overeengekomen, en verwijst daartoe naar de goedkeuring door Adviesbureau Zevenbergen namens [gedaagde] op 29 augustus 2004 van de afrekening van [eiser] d.d. 5 augustus 2004. Dit standpunt wordt als onvoldoende relevant gepasseerd, nu de vordering van [eiser] niet strekt tot betaling van een overeengekomen (vaste) prijs.
7.9 De vordering van [eiser] strekt tot betaling van een door [eiser] als redelijke prijs gefactureerd bedrag. [eiser] verwijst in dit verband naar artikel 7: 752 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat, indien niet bij het sluiten van de overeenkomst een prijs is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, de opdrachtgever een redelijke prijs is verschuldigd, waarbij rekening wordt gehouden met de door de aannemer ten tijde van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.
Aangezien niet is gesteld of gebleken dat partijen ten tijde van het ‘uitstappen’ van [Bouwbedrijf] expliciet afspraken over de prijs hebben gemaakt, is artikel 7:752 lid 1 BW Pro van toepassing en is [gedaagde] aan [eiser] een redelijke prijs verschuldigd.
7.10 Met dit oordeel wordt het primaire verweer van [gedaagde], dat vooraf een vaste prijs was overeengekomen (welke zij heeft voldaan), verworpen.
7.10.1 [gedaagde] beroept zich op de tussen [Bouwbedrijf] en [eiser] overeengekomen aanneemsom voor al het door [eiser] te verrichten werk, waarin € 10.124,-- voor verlichting was begrepen.
Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom [gedaagde] zich op die prijsafspraak tussen [Bouwbedrijf] en [eiser] zou mogen beroepen. De door [gedaagde] gestelde maar verworpen contractsoverneming kan dit rechtsgevolg niet meebrengen, omdat deze hoogstens [eiser] in de contractuele plaats van [Bouwbedrijf] jegens [gedaagde] had doen treden. Zonder verdere motivering valt evenmin in te zien waarom van bedoelde prijsafspraak derdenwerking ten gunste van [gedaagde] zou uitgaan.
7.10.2 Voor zover [gedaagde] bedoelt dat partijen stilzwijgend een vaste prijs groot € 10.124,-- zijn overeengekomen, is dat onjuist.
Vast staat immers dat in het driepartijenoverleg is afgesproken dat [gedaagde] bedoelde € 10.124,-- (de tussen [eiser] en [Bouwbedrijf] ter zake van de in het bestek voorziene verlichting overeengekomen prijs) via [Bouwbedrijf] zou betalen, terwijl over de meerkosten geen aannemersprovisie voor [Bouwbedrijf] zou zijn verschuldigd (zie de brief van Adviesbureau Zevenbergen van 29 augustus 2004 aangehaald onder 2.21). Deze afspraak kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat beide partijen ervan uitgingen dat voor de ten opzichte van het bestek gewijzigde verlichting meerkosten zouden ontstaan die [eiser] aan [gedaagde] in rekening zou brengen.
In lijn daarmee heeft [gedaagde] herhaaldelijk aan [eiser] om een indicatie van de overschrijding van de bestekpost gevraagd, heeft [gedaagde] in haar onder 2.13 aangehaalde brief van 5 februari 2004 aan Adviesbureau Zevenbergen aangekondigd dat de prijsstelling nog zou volgen, en heeft [gedaagde] op de comparitie medegedeeld dat hij “alleen nog het verschil tussen het standaardbedrag zoals opgenomen in het bestek en de designverlichting” moest betalen.
Met deze uitleg van de overeenkomst en deze gedragingen van partijen is het primaire standpunt van [gedaagde] onverenigbaar, zodat dit als onjuist wordt verworpen.
7.11 Subsidiair heeft [gedaagde] gesteld dat [eiser] haar wettelijke plicht heeft verzaakt om [gedaagde] te waarschuwen voor de prijsconsequenties van het meerwerk.
Dit verweer wordt verworpen.
Gelet op hetgeen onder 7.5 is overwogen was van meerwerk geen sprake is, nu immers een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen tot uitvoering van een in overleg nader te bepalen verlichtingsplan. Om die reden rustte op [eiser] geen waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7:755 BW Pro.
7.12 Het verweer van [gedaagde] dat zij er na de door haar gedane betalingen, onder meer van de meer- en minderwerkafrekening van 10 juni 2004 (zie 2.18), op vertrouwde dat [eiser] volledig was voldaan, wordt als onjuist verworpen.
Niet alleen is dit verweer onverenigbaar met de onder 7.10 aangehaalde mededeling van [gedaagde], maar ook hebben inhoud en adressering van bedoelde afrekening in redelijkheid niet tot het gestelde vertrouwen kunnen leiden.
Redelijke prijs
7.13 Voor het bepalen wat een redelijke prijs is voor de door [eiser] verrichte werkzaamheden dient op grond van artikel 7:752 lid 1 BW Pro rekening te worden gehouden:
(i) met de door [eiser] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen; en
(ii) met de door [eiser] ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.
7.14 Ten aanzien van de door [eiser] gewoonlijk bedongen prijzen is niets gesteld of gebleken, hoewel tussen partijen vaststaat dat zij eerder zaken met elkaar hebben gedaan. Bij gebrek aan aanknopingspunten voor hetgeen tussen partijen gangbaar is zal bij het bepalen van een redelijke prijs aansluiting worden gezocht bij de in de branche gangbare tarieven.
[eiser] baseert haar vordering op de -naar haar stelling- redelijke en gebruikelijke tarieven. [eiser] legt aan haar factuur van 2 juni 2005 de navolgende wijze van prijsberekening ten grondslag:
- de inkoopprijs van de toegepaste armaturen en materialen, vermeerderd met een opslag van 10 procent;
- vermeerderd met 0,2 uur montagetijd per armatuur op grond van de minimumnorm van de branchevereniging UNETO tegen een montageloon van € 36,-- per uur;
- vermeerderd met een opslag voor winst en risico van 7 procent over het geheel; en
- vermeerderd met BTW over het geheel.
[gedaagde] heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat een dergelijke prijsberekening op nacalculatiebasis met gebruikmaking van deze tarieven en marges binnen de branche gebruikelijk is. [gedaagde] voert slechts aan dat deze tarieven niet eenzijdig door [eiser] kunnen worden opgelegd, maar dat is niet relevant bij het bepalen van de redelijke prijs.
Aldus mocht [eiser] de redelijke prijs bepalen op nacalculatiebasis en onder toepassing van de bovenbedoelde, als gangbaar in de branche aan te merken tarieven en marges.
7.15 Tot welke prijs die berekeningswijze leidt, hangt af van de hoogte van de inkoopprijs van de gemonteerde armaturen en overige materialen en van het aantal gemonteerde armaturen. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat 450 armaturen zijn gemonteerd en de toegepaste armaturen en materialen bij conclusie van repliek in conventie gespecificeerd en voorzien van onderbouwende stukken. De algemene stelling van [gedaagde] dat deze onderbouwende stukken niet deugdelijk en onderling consistent zijn, is tegenover de gedetailleerde overzichten van [eiser] onvoldoende gemotiveerd.
Als enige specifieke klacht voert [gedaagde] aan dat kennelijk aan [eiser] een ‘QLT-top’ is gefactureerd die niet voorkomt op de overzichtslijst van door [eiser] aan [gedaagde] doorberekende armaturen en materialen. Bij deze klacht heeft [gedaagde] echter geen belang, reeds omdat [eiser] de aan haarzelf gefactureerde ‘QLT-top’ niet aan [gedaagde] in rekening brengt.
De stelling dat niet alle opgesomde onderdelen bij [gedaagde] zijn gemonteerd is onvoldoende concreet en gemotiveerd om tot levering van (tegen)bewijs te kunnen leiden. Hetzelfde geldt voor de -betwiste- stelling dat [eiser] (mogelijk) armaturen in rekening brengt die zij voor eigen risico heeft besteld maar bij gebreke van goedkeuring niet bij [gedaagde] heeft gemonteerd. Ook deze verweren worden als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.
Bij gebrek aan gegronde betwisting wordt het er derhalve voor gehouden dat de feitelijke gegevens omtrent inkoopprijzen en aantallen die [eiser] voor de berekening van de verschuldigde prijs heeft gebruikt correct zijn.
7.16 Toepassing van het eerste criterium van artikel 7:752 lid 1 BW Pro, zoals aangehaald in overweging 7.13 onder (i) hierboven, leidt derhalve tot het oordeel dat de prijs groot € 37.033,-- exclusief BTW, die met de onder 7.15 correct geachte gegevens op de onder 7.14 redelijk geachte wijze is berekend en door [eiser] op 2 juni 2005 is gefactureerd, eveneens in beginsel voor redelijk moet worden gehouden. Op dit factuurbedrag strekt in mindering het eerder voor verlichting voorziene bedrag groot € 10.124,-- zoals partijen hadden afgesproken.
7.17 De overige verweren van [gedaagde] tegen de hoogte van de herziene factuur falen om de navolgende redenen.
7.17.1 Het voor de bestekpost verlichting overeengekomen bedrag van € 10.124,00 exclusief BTW is na het ‘uitstappen’ van [Bouwbedrijf] materieel als -via [Bouwbedrijf] te verrekenen- stelpost behandeld. Om die reden is niet langer relevant welke onderdelen en werkzaamheden ook reeds in het bestek waren voorzien (zoals “verlichting werkplaats”, “aansluiting en bekabeling”, “montage” en schakelmateriaal dat wellicht is vervallen na de keuze voor een touchscreen).
7.17.2 [gedaagde] heeft nog gesteld dat in de afrekening voor bestekwerk ook montagekosten waren berekend, welke zij heeft voldaan. Nu [gedaagde] niet heeft betoogd dat de reeds betaalde montagekosten specifiek op verlichtingsgerelateerde montagewerkzaamheden zagen, terwijl in de lijn der verwachtingen ligt dat op het werk ook andere montagewerkzaamheden zijn verricht, wordt dit verweer als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.
7.17.3 Bij de vaststelling van een redelijke prijs op grond van artikel 7:752 BW Pro is, zeker bij berekening op nacalculatiebasis, niet van belang of bepaalde onderdelen eerder voor een lagere prijs waren geoffreerd. Het terzake gevoerde verweer faalt derhalve.
7.18 [gedaagde] stelt, zo begrijpt de rechtbank althans haar verweer, dat de door [eiser] gefactureerde prijs in strijd was met de terzake opgewekte verwachtingen, althans stelt zij dat op [eiser] een waarschuwingsplicht rustte ten aanzien van de hoogte van de prijs, mede gelet op de scheve verhouding tussen die prijs en de aanvankelijk met [Bouwbedrijf] overeengekomen aanneemsom.
7.18.1 De aannemer kan verwachtingen wekken over het vermoedelijke prijsniveau door bijvoorbeeld het opgeven van een geschatte prijs, richtprijs of het overleggen van een prijsindicatie. Indien een dergelijke prijs(indicatie) was bepaald zal deze met niet meer dan 10 procent mogen worden overschreden, tenzij de aannemer tijdig waarschuwt, zo bepaalt kort gezegd artikel 7:752 lid 2 BW Pro. In dit geval heeft [eiser] bij brief van 5 januari 2004 (aangehaald onder 2.9 hierboven) een prijs groot € 34.797,-- exclusief BTW opgegeven, waarop in mindering strekten € 10.124,-- voor verlichting en groot € 1.696,-- voor noodverlichting, beide bedragen exclusief BTW, zoals voorzien in de offerte van 5 november 2003.
7.18.2 [gedaagde] heeft betwist dat zij of Adviesbureau Zevenbergen de offerte van 5 januari 2004 heeft ontvangen. Met de fax van 12 januari 2004 (zie 2.10) heeft Adviesbureau Zevenbergen echter, naar uit de inhoud blijkt en door [gedaagde] onvoldoende concreet is weersproken, jegens [eiser] gereageerd op deze offerte. De weinig specifieke betwisting van [gedaagde], van wie minst genomen had mogen verwacht dat zij aangaf hoe de fax van Adviesbureau Zevenbergen d.d. 12 januari 2004 in haar visie dan wel moest worden uitgelegd, geeft geen aanleiding om haar toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden. Nu bedoelde fax in kopie ook aan [gedaagde] is gericht en tussen partijen inmiddels vaststaat dat Adviesbureau Zevenbergen namens [gedaagde] handelde, moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde] kennis droeg van de offerte van 5 januari 2004.
Daarmee geldt het op 5 januari 2004 door [eiser] genoemde bedrag als een door haar ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachting als bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW Pro.
7.18.3 De uiteindelijke prijs waarvan [eiser] thans betaling vordert bedraagt € 37.033,-¬ exclusief BTW, waarop in mindering strekt de voor verlichting voorziene post van € 10.124,--. Dit bedrag overschrijdt de gevorderde prijs de eerder opgegeven prijs groot € 34.797,-- met minder dan 10 procent. Noch naar de maatstaven van artikel 7:752 lid 2 BW Pro, noch op andere gronden is er onder deze omstandigheden reden om een verplichting aan de zijde van [eiser] aan te nemen om [gedaagde] vooraf te waarschuwen voor een overschrijding van deze beperkte omvang.
Wel roept de uiteindelijke factuur de vraag op waarom op het gefactureerde bedrag niet langer het bedrag groot € 1.696,-- voor noodverlichting in mindering strekt. Partijen, eerst [gedaagde], zullen zich daarover bij akte mogen uitlaten.
7.19 Toepassing van het tweede criterium van artikel 7:752 lid 1 BW Pro, zoals aangehaald in overweging 7.13 onder (ii) hierboven, leidt dus niet tot wijziging van het in overweging 7.16 neergelegde oordeel, dat [eiser] als redelijke prijs het bedrag groot € 37.033,-- exclusief BTW heeft mogen factureren, onder aftrek van het reeds via [Bouwbedrijf] betaalde bedrag groot € 10.124,-- exclusief BTW.
7.20 Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, behoefde [eiser] niet met facturering van dit bedrag te wachten totdat nader overleg met [gedaagde] over de herziene kostenopstellingen zou hebben plaatsgevonden. Naar [eiser] heeft gesteld en [gedaagde] niet heeft betwist, heeft [gedaagde] enige tijd 26 april 2005 mondeling betaling van de door [eiser] verlaagde bedragen geweigerd, zodat nadien geen voldoende reden meer bestond om nader overleg af te wachten.
7.21 Het na aftrek van € 10.124,-- en na vermeerdering met BTW resterende bedrag groot € 32.071,71 inclusief BTW, eventueel nog te verminderen met enig bedrag terzake van de noodverlichting, ligt voor toewijzing gereed.
7.22 Ter zake van de betaling van dit bedrag is [gedaagde] in verzuim sinds 2 juli 2005, zodat wettelijke handelsrente over de hoofdsom te zijner tijd zal worden toegewezen vanaf die datum.
Overige werkzaamheden
7.23 Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] aan [eiser] nog andere opdrachten buiten het bestek om heeft gegeven waarvoor [eiser] zou factureren. [eiser] vordert terzake betaling van € 11.477,22 te vermeerderen met BTW, conform haar herziene factuur van 2 juni 2005. De juistheid van dit bedrag wordt door [gedaagde] op zichzelf niet betwist.
7.24 [gedaagde] heeft echter gesteld dat zij reeds voor (een deel of het totaal van) de bijkomende opdrachten heeft betaald conform de door haar geaccordeerde offertes. Zij heeft deze stelling echter niet onderbouwd. [eiser] heeft dit gemotiveerd betwist.
7.25 Bij deze stand van zaken ligt het in de rede om aan [gedaagde] bewijs van de gestelde betaling op te dragen. Nu echter de standpunten van partijen op dit punt niet zijn uitgekristalliseerd wordt aan partijen, eerst [gedaagde], om redenen van proceseconomie eerst de gelegenheid geboden om hun standpunt bij akte nader uit te werken.
In dit verband wordt van [gedaagde] verwacht dat zij zoveel mogelijk onder overlegging van bewijsstukken specificeert welk(e) bedrag(en) zij aan [eiser] heeft voldaan, hoe en wanneer deze betalingen zijn verricht, naar aanleiding van welke offertes en facturen deze betalingen plaatsvonden, op welke werkzaamheden deze betalingen betrekking hadden en in welk verband bedoelde werkzaamheden staan tot het meerwerk waarvan [eiser] thans betaling vordert.
De meer- en minderwerkafrekening van [eiser] aan [Bouwbedrijf] d.d. 10 juni 2004, waaraan [gedaagde] in dit verband refereert, is zonder nadere toelichting niet als factuur te beschouwen.
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [gedaagde]. [eiser] zal daarop bij antwoord-akte mogen reageren.
in reconventie
7.26 [gedaagde] vordert schadevergoeding tot een bedrag groot € 5.375,69 met rente en kosten op de grond dat [eiser] ondeugdelijk werk zou hebben geleverd.
7.27 [gedaagde] onderbouwt de gestelde tekortkoming summier door te verwijzen naar een lijst met restpunten, die luidt:
“Restpunten voor [eiser]:
1. Alarmpaneel completeren
2. Kadeverlichting aansluiten (met tijdklok)
3. Stroomkasten in botenloods vervangen, steken buiten de spanten
4. Automaat in de SRL2 repareren wanneer gaslampen aangaan storing
5. Schemerschakelaar buitenverlichting verplaatsen
6. Buitenverlichting kantoor aansluiten op schemerschakelaar
7. Plaatjes in het touch screen paneel downloaden
8. Alarmcodes aanpassen in touch screen paneel
9. Buitenverlichting kantoor plaatsen en aansluiten terras verlichting
10. Lichten in kantoor knipperen nog steeds
11. Afdekplaten waar de kabels de machinefabriek binnenkomen”
[nummering ingevoegd door rechtbank],
en voorts door te verwijzen naar facturen van Initial Varel en TDS, die naar zeggen van [gedaagde] de navolgende aan [eiser] toe te rekenen gebreken hebben verholpen:
12. dat de thermostaat niet functioneerde;
13. dat het beveiligingssysteem niet correct werkte;
14. dat het touchscreen fouten bevatte; en
15. dat dimmers storingen vertoonden [nummering door rechtbank].
[gedaagde] vordert vergoeding van de door haar aan Initial Varel en TDS betaalde herstelkosten.
7.28 Of deze klachten voldoende uitgewerkt en bewijsbaar zijn en of zij voortspruiten op een overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] (en niet tussen [Bouwbedrijf] en [eiser]) kan om de navolgende redenen in het midden blijven.
7.29 Naar de rechtbank het standpunt van [gedaagde] begrijpt, heeft zij slechts herstelkosten gemaakt ter zake van de hierboven als 12 tot en met 15 genummerde klachten.
De klachtpunten genummerd 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10 en 11 beschrijven problemen die naar hun aard niet relevant kunnen zijn voor de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, zodat zij geen verdere bespreking behoeven.
De overige punten uit de restpuntenlijst, genummerd 1, 7 en 8, moeten naar het oordeel van de rechtbank naar hun aard kenbaar zijn geweest ten tijde van de oplevering, zeker nu [gedaagde] door een deskundig directievoerder werd bijgestaan. [eiser] is derhalve op grond van het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW Pro ontslagen van aansprakelijkheid ter zake van die klachten. Immers, [gedaagde] heeft haar aanvankelijk ingenomen standpunt dat zij de lijst met restpunten ten tijde van de oplevering aan [eiser] heeft verstrekt, verlaten. Ter comparitie is door [gedaagde] gezegd dat de lijst ongeveer twee tot drie maanden na de oplevering is opgesteld, en bij dupliek is gesteld dat de lijst pas op 26 april 2005 aan [eiser] is verstrekt.
Opleveringsgebreken vallen niet onder de reikwijdte van de onder 2.20 aangehaalde garantieverklaring, nu deze uisluitend ziet op gebreken die zich gedurende de garantietermijn (voor het eerst) manifesteren.
7.30 Klachten 12 tot en met 15 zijn naar hun aard als na oplevering blijkende gebreken in de zin van artikel 7: 759 lid 1 BW aan te merken, zodat [gedaagde] aan [eiser] de gelegenheid had moeten bieden deze binnen een redelijke termijn weg te nemen.
Gelet op de verweren van [eiser] mocht van [gedaagde] worden verwacht dat zij specifiek en concreet aangaf wanneer, jegens wie en op welke wijze zij aan haar verplichtingen tot tijdig protest, ingebrekestelling en het bieden van de mogelijkheid van herstel had voldaan. Zij heeft echter slechts in algemene termen gesteld dat [eiser] op de gebreken is aangesproken maar verzuimde deze te herstellen, en daarbij verwezen naar de restpuntenlijst die, naar zij stelt maar [eiser] betwist, op 26 april 2005 zou zijn overhandigd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [gedaagde] met betrekking tot de punten 12 tot en met 15 in ieder geval niet voor 26 april 2005 heeft geprotesteerd, om herstel verzocht of in gebreke gesteld.
Uit de door [gedaagde] overgelegde facturen, waarvan zij stelt dat deze zien op de kosten van herstel van gebreken 12 tot en met 15, blijkt dat deze zijn gedateerd op 16 juni 2004 (Initial Varel), 30 december 2004, 3 april 2005 en 26 april 2005 (TDS). Daaruit volgt dat de onderliggende werkzaamheden al waren verricht nog voor het eerste protest van [gedaagde] jegens [eiser] en zonder dat aan [eiser] in overeenstemming met artikel 7: 759 lid 1 BW de gelegenheid was geboden de gebreken te herstellen. Onder die omstandigheden heeft [gedaagde] mede gelet op artikel 6:89 BW Pro haar eventuele recht verloren om [eiser] tot schadevergoeding aan te spreken.
7.31 Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering in reconventie voor afwijzing gereed ligt.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 7 mei 2008 voor het nemen van een akte door [gedaagde] als bedoeld in overwegingen 7.18.3 en 7.25 hierboven;
in reconventie
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan.
Uitgesproken in het openbaar.
1885/1581